О типах остановок и моменте окончания управления см.26 Типы остановок и 27 Момент окончания управления.
В книге достаточно часто произносится фраза «длящееся правонарушение». Что она означает?
«…длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей», – п. 14 ППВС № 5 от 24.03.2005.
Длящимися правонарушениями являются, например, управление в состоянии опьянения, управление затонированным автомобилем, управление транспортным средством без полиса ОСАГО. К длящемуся правонарушению относится и остановка под знаком «Остановка запрещена».
Место совершения длящегося правонарушения, и, соответственно, место рассмотрения дела – это место окончания противоправной деятельности, ее пресечения, – пп. «з» п. 3 ППВС № 5 от 24.03.2005.
Определимся с терминологией, чтобы разобраться, когда можно прекратить или пресечь длящееся правонарушение.
Окончание правонарушения – момент, когда водителя можно привлечь к ответственности. Согласно п. 10.7 ППВС № 25 от 09.12.2008 длящееся правонарушение «управление в состоянии опьянения» считается оконченным «с момента начала движения транспортного средства». Аналогия применима и к другим длящимся правонарушениям.
Пресечение правонарушения – принудительное остановка противоправных действий. Для водителей в большинстве случаев – это остановка автомобиля. Пресечение правонарушения является обязанностью полицейского. В плане безопасности дорожного движения уместна ссылка на п. 11 ч. 1 ст. 12 закона «О полиции», хотя слово «пересечение» упоминается и в п. 2 ч. 1 ст. 12 закона «О полиции».
Оба термина – окончание и пресечение – применяются в п. 1 ч. 1 ст. 3.5 КоАП, но определения им в КоАП не дано.
Правонарушение может быть прекращено физически и юридически.
«Юридически оно [длящееся правонарушение – прим. автора] прекращается с момента вступления в законную силу постановления о привлечении к административной ответственности, но фактически может еще продолжаться, что будет означать повторное совершение данного правонарушения, за которое виновный должен нести ответственность. Данная позиция сформулирована ВС в Обзоре судебной практики за IV квартал 2006 г. применительно к ст. 18.8 КоАП», – Панкова О. В. «Правонарушения в области дорожного движения: судебная практика применения КоАП РФ». М., 2014.
То есть, после вступления постановления в силу продолжение тех же противоправных действий образует новый состав правонарушения.
К определению юридического прекращения правонарушения можно прийти при анализе вопроса 21 Обзора ВС за 4 квартал 2006 года.
Фактическое прекращение правонарушения – отказ гражданина от продолжения противоправных действий. В КоАП термину «прекращение правонарушения» определения не дано. Но данный термин упоминается в контексте «добровольное прекращение» в п. 2 ч. 1 ст. 4.2 КоАП, как смягчающее вину обстоятельство. И как отягчающее вину обстоятельство отказ от прекращения упоминается в п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП.
Таким образом, правонарушение может остановлено:
● принудительно инспектором (пресечение) – в большинстве случаев речь идет об остановке транспортного средства;
● водителем, как добровольно, так и по требованию инспектора, когда требование является частью его действий по пресечению правонарушения, – п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции».
Прекращение и пресечение – суть одно и то же действие, но первое – со стороны водителя, второе – со стороны инспектора. Инспектор не может прекратить правонарушение, в водитель не может его пресечь.
Но прекращение или непрекращение противоправных действий в КоАП рассматривается, исключительно как отягчающие или смягчающие обстоятельства, о чем было сказано выше. То есть, пресечение и прекращение правонарушения в рамках КоАП происходит до составления протокола или вынесения постановления.
До окончания правонарушения его пресечение и прекращение законодательством не предусмотрено. КоАП в отличие от УК (Глава 6) не оперирует стадиями правонарушения. В нем нет термина «неоконченное правонарушение», как и сопутствующих ему терминов «покушение на правонарушение» и «подготовка к правонарушению». По КоАП правонарушение либо есть, либо нет. В какой-то момент оно считается оконченным и только, – п. 19 ППВС № 5 от 24.03.2005. Следовательно, по КоАП пресечение или прекращение правонарушения, которое не окончено, невозможно.
Таким образом, полицейский не обязан пресекать неоконченное правонарушение, – ч. 11 ст. 12 закона «О полиции», соответственно, он не имеет права требовать его прекращения, – п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции».
«КоАП не предусматривает административную ответственность за неоконченное правонарушение, в том числе за приготовление и покушение на него. Это особенно важно учесть, поскольку в судебной практике данное правило назначения наказаний не всегда соблюдается, что в определенной мере обусловлено инерцией уголовно-правовых подходов к рассмотрению таких дел», – Панкова О. В. Практика применения КоАП РФ о правонарушениях в области дорожного движения: практич. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: «Издательство Юрайт», 2012.
Например, невозможно пресечь или требовать от пьяного гражданина прекращения управления автомобилем до начала движения. Инспектор, конечно, имеет право объявить «предостережение» с требованием не начинать движение, – см. 6.4 Предостережение.
Большинство правонарушений, совершаемых водителями, к длящимся не относится, поскольку они одномоментны, то есть противоправные действия заканчиваются в момент окончания правонарушения, и необходимости в их прекращении и пресечении нет. Например, водитель проехал на красный сигнал светофора или не уступил дорогу пешеходу.
Таким образом, термины «пресечение правонарушения» и «прекращение правонарушения» применимы только к оконченным длящимся правонарушениям. И не случайно в КоАП термины «окончание» и «пресечение» правонарушений идут именно в такой последовательности, например, при определении суммы штрафа, – п. 1 ч. 1 ст. 3.5 КоАП.
Как уже было сказано, длящиеся правонарушения пресекаются инспектором в момент остановки транспортного средства.
Для пресечения длящегося правонарушения в определенных ситуациях КоАП предусматривает исключение автомобиля из дорожного движения путем помещения его на специализированную стоянку, – ч. 1 ст. 27.13 КоАП. Например, автомобиль брошен под знаком «Остановка запрещена». Правонарушение окончено в момент остановки. Правонарушение пресекается перемещением автомобиля на специализированную стоянку.
Но для некоторых правонарушений в КоАП никаких мер обеспечения для пресечения длящихся правонарушений не предусмотрено, – см.58 Меры обеспечения. То есть не предусмотрено составление каких-либо документов и предъявление каких-либо требований к водителю. Например, к подобным правонарушениям относятся управление затонированным автомобилем или управление автомобилем без полиса ОСАГО.
В результате имел место правовой вакуум, когда никто не мог сказать, что делать инспектору с водителем после составления протокола или вынесения постановления. С одной стороны, в рамках КоАП инспектор все функции выполнил, а за рамками КоАП он не имеет права что-либо предпринимать. Но с другой стороны, если водителю разрешить начать движение, то он продолжит нарушать ПДД.
На подобные случаи в ГАИ изобрели суррогат – «Требование о прекращении правонарушения», ссылаясь исключительно на закон «О полиции». По сути своей оно незаконно, – см.6.2 Основания для ограничения прав и свобод и последующие разделы. Однако, практика устоялась. И, например, если водитель затонированного автомобиля попытается начать движение после выписывания «требования», то его привлекают к ответственности по ч. 1 ст. 19.3 КоАП вплоть до ареста на 15 суток за невыполнение законных требований полицейского, – Постановление ВС № 19-АД17–10 от 10.05.17.
Хотя уже через пару лет ВС меняет свое мнение: «…наличие в требовании указания об удалении со стекол транспортного средства тонировочного покрытия в отсутствие предоставленного для этой цели разумного срока, в течение которого данное действие подлежит осуществлению, свидетельствовало бы о том, что такое требование не отвечает критериям разумности и исполнимости», – Постановление ВС № 9-АД19–7 от 18.04.2019.
Столь жесткие санкции вполне логичны. Управление затонированным автомобилем и управление в состоянии опьянения – аналогичные правонарушения, в основе которых угроза безопасности из-за увеличения времени реакции водителя.
Что на самом деле гласит закон? Поскольку потребность в перемещении не исчерпана (см.27 Момент окончания управления.), то за рамками КоАП инспектор имеет право объявить «предостережение» с требованием не выполнять действий, создающих условия совершения правонарушения, – см.6.4 Предостережение. То есть водителя предостерегают от начала движения.
Действия инспектора базируются на «четырех китах»:
1. Обязанности, – ст. 12 закона «О полиции».
2. Права для выполнения обязанностей, – ст. 13 закона «О полиции».
3. Порядок реализации прав и обязанностей.
4. Основание.
Права и обязанности полицейского увязаны друг с другом и по отдельности применяться не могут, – см.6.5 Привлечение по ч. 1 ст. 19.3 КоАП – права и обязанности, непосредственность.
«Всякое ограничение прав, свобод и законных интересов граждан … допустимо только по основаниям и в порядке, которые предусмотрены федеральным законом», – ч. 2 ст. 6 закона «О полиции».
Основание состоит из трех элементов:
1. Юридическое основание – статья КоАП, УК по которой водитель привлекается или будет привлечен к ответственности, или статья иного закона, вводящего запреты и ограничения. Например, «О профилактике правонарушений»[10], «О БДД» и так далее.
Юридические основания действий инспекторов при надзоре за дорожным движением перечислены в п. п.106–111 «Административного регламента», правда, без ссылок на законы.
Если говорить о состоянии опьянения, то юридическим основанием ограничения прав и свобод является статья 12.8 КоАП.
2. Фактическое основание – наличие признаков правонарушения, признаков нарушения иных законов. Для состояния опьянения – признаки опьянения.
3. Процессуальное основание – составление соответствующих процессуальных документов, например, протоколов, актов и так далее.
Подробно вопросы, касающиеся оснований, освещены в книге А. Н. Жеребцов, Ю. В. Помогалова, М. В. Смоляров «Комментарии к федеральному закону «Об основах системы профилактики правонарушений в РФ» подготовленных для системы КонсультантПлюс.
Если инспектор при составлении «Требования о прекращении правонарушения» пишет, что основанием для его составления является п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции», в котором указано лишь право полицейского пресекать правонарушения, то оно – незаконно, так как обязанности и права полицейского не могут подменять основание.
Порядок реализации прав и обязанностей полицейского определяется административными регламентами, которые утверждаются приказами МВД, – ч. 3 ст. 12 и ч. 3 ст. 13 закона «О полиции».
Если инспектор хочет вручить водителю «Требованием о прекращении правонарушения» такого, например, как управления затонированным автомобилем, то он обязан действовать в порядке, закрепленном в Приказе МВД № 727 от 14.11.2016. Данным приказом утвержден «Административный регламент по надзору за техническим состоянием транспорта» (на самом деле название регламента очень длинное), – п. 2 данного регламента.
Вне сомнения, инспектор имеет право требовать прекращения правонарушения – п. 6.1 регламента.
Но в разделе 13, где указываются результаты исполнения государственной функции, водителей-граждан касается только п. 13.1 – возбуждение административного дела по результатам проверки.
Для «субъектов транспортной деятельности», под которыми в упомянутом регламенте подразумеваются юридические лица и индивидуальные предприниматели, может быть выписано «Требование о прекращении противоправных действий» в соответствие с законом «О полиции», – п. 13.2 регламента. Причем выписывается «Требование» после возбуждения административного дела согласно п. 13.1, то есть в его рамках.
Подготовлены поправки в регламент, согласно которым за рамками административного дела даже юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям должно объявляться «Предостережение»
Кстати, форма «Требования» приведена в Приложении № 1 к регламенту, утвержденному Приказом № 727. В форме указано, что «Требование» может быть выписано и в отношении физического лица. Но это противоречит п. 13.2 регламента. Как указал Конституционный суд, подобные неопределенности ведут к произволу, – Постановление КС от 06.04.04 № 7-П, цитата приведена в 7.2 Неопределенность определений.
Таким образом, в соответствие с п. 13.2 регламента «Требование» водителям-гражданам не может быть выписано.
Тут уместно открыть п. 259 «Административного регламента» ГИБДД, где сказано, что после выявления неисправностей, в том числе тонировки, инспектор может лишь предложить водителю отказаться от дальнейшего движения, и не может именно «требовать прекратить правонарушение». Причем обоснование действий инспектора базируется на цитировании ч. 4 ст. 4.1 КоАП.
Правда, составители «Административного регламента» предпочли ссылку на КоАП не ставить, что, по крайней мере, выглядит странным, и сразу влечет не очень приятные вопросы к разработчикам регламента: «К чему такой камуфляж?» По-видимому, составители регламента попытались умолчать о том, что после пресечения правонарушения (остановки автомобиля) в рамках КоАП запретить дальнейшее движение автомобиля полицейские не могут.
Причем далее в «Административном регламенте» перечислены пять неисправностей, при которых дальнейшее движение запрещено, а про все остальные неисправности сказано: попытайтесь устранить их на месте, не получилось – можете ехать!
Подводя итог, если инспектор все-таки выписывает «Требование о прекращении правонарушения» в отношении водителя-гражданина, то оно – незаконно. «Законные требования сотрудника полиции обязательны для выполнения гражданами и должностными лицами», – ч. 3 ст. 30 закона «О полиции». Верно и обратное утверждение: незаконные требования выполнять необязательно.
Но спорить с инспектором – себе дороже, ведь на сторону «Требования» встал даже Верховный суд, что для инспектора является полным подтверждением законности его действий.
Во-первых, необходимо разрушить веру полицейского: «Вступление приговоров в силу не свидетельствует об их безусловной законности», – Определение ВС от 08.02.2006 по делу № 41-Г05–40.
И, во-вторых, запомните, что определения «прекращение правонарушения» нет ни в одном НПА. Как можно использовать данную коллизию на практике?
Включите диктофон и задайте инспектору вопрос: «Что означает слово прекращение?» Такого понятия в КоАП нет. В юриспруденции – есть. Но теория – не практика. И поскольку инспектор что-то от вас требует, то пусть сам и разъяснит, что он подразумевает под термином «прекращение»? И затем вопрос: «Где об этом написано?»
В худшем случае после экспромта инспектор вылетит с работы, поскольку его требования выходят далеко за рамки его полномочий и в Уголовном кодексе называются «Превышением должностных полномочий», – ст. 286 УК.
Зачастую водителя незаконно обязывают удалить пленку или устранить внесение изменений в конструкцию автомобиля, хотя собственно нанесение пленки или внесение изменений в конструкцию правонарушениями не являются. Как указано в разделе 16.5 Замечания по тонировке, нарушением является именно управление автомобилем с неисправностями.
Хороший адвокат изучает законы; умный адвокат приглашает судью на обед.
Юридическим основанием для объявления предостережения является ст. 16 закона «О профилактике правонарушений» и соответствующая правонарушению статья КоАП.
Обязанность инспектора объявлять предостережение закреплена в п. 4 ч. 1 ст. 12 закона «О полиции».
Право на объявление предостережения закреплено в п. 12 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции».
Порядок объявления «предостережения» должен определяться регламентом МВД, – п. 2 ст. 20 закона «О профилактике правонарушений» и ч. 5 ст. 13 закона «О полиции». На момент публикации книги он не определен, и объявление предостережения – пока незаконно.
Предостережение – форма профилактического воздействия, – п. 3 ч. 1 ст. 17 закона «О профилактике правонарушений». Различайте официальное предупреждение и просто предупреждение. Через объявление официального предостережения (предостережения) до граждан доводятся требования о недопустимости действий, создающих условия для совершения правонарушений, либо недопустимости продолжения антиобщественного поведения.
По определению: «Антиобщественное поведение – не влекущие за собой административную или уголовную ответственность действия физического лица, нарушающие общепринятые нормы поведения и морали, права и законные интересы других лиц», – п. 6 ст. 2 закона «О профилактике правонарушений». И к водителям оно отношения не имеет.
К водителям прямое отношение имеет требование о недопустимости действий, создающих условия для совершения правонарушений.
При рассмотрении дел всегда выявляются причины и условия совершения правонарушений, – ст. 24.1, ст. 26.1 и ст. 29.13 КоАП. «Если под причинами традиционно понимаются факторы, по сути своей порождающие правонарушение, то под условиями – факторы, облегчающие его совершение», – «Комментарий к КоАП» под общей редакцией Н. Г. Салищевой.
Если причины правонарушения имеют место, то инспектор вправе потребовать исключения наступления условий его совершения. В случае с тонировкой, ее нанесение – причина правонарушения, начало движения – условие. Инспектор имеет право в форме «предостережения» потребовать от водителя не начинать движение на затонированном автомобиле.
И водителю остается либо вызвать эвакуатор, либо снимать тонировку на месте. Полицейские с одной стороны, должны предоставлять разумные сроки на снятие тонировки, – Постановление ВС № 9-АД19–7 от 19.04.2019. Но с другой стороны, предоставление разумных сроков противоречит закону «О полиции», – см.6.6 «Предостережение» и «требование» – 10 дней на исполнение требований. При этом снятие тонировки (устранение причины правонарушения) – добровольное действие водителя, если он хочет продолжить движение дальше на своем автомобиле, а не на эвакуаторе.
Невыполнение требований, указанных в «предостережении» влечет наказание по ч. 1 ст. 19.3 КоАП.
Ключом к осмыслению наказания по ч. 1 ст. 19.3 КоАП является п. 2.1 Определения КС от 22.11.2012 № 2224-О. В первую очередь там сказано, что, согласно Конституции, для исполнения обязанностей полицейским предоставлены права. И дальше конкретизируется, что часть 1 статьи 19.3 КоАП устанавливает «…ответственность за неповиновение законному распоряжению или требованию сотрудника полиции в связи с исполнением им обязанностей по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности, а равно воспрепятствование исполнению им служебных обязанностей, то есть за такие действия, которые выражаются в непосредственном отказе подчиниться распоряжениям (требованиям) сотрудника полиции, в физическом сопротивлении и противодействии ему». С данной позицией согласился и Верховный суд в Решении № АКПИ13–58 от 28.02.2013 и Определении № АПЛ 16–51 от 24.03.2016, где приведенная формулировка повторена.
Конституционный суд в Постановлении 17.03.2017 № 8-П еще раз подчеркнул: «Для выполнения возложенных на нее обязанностей полиции предоставляется ряд прав».
Как видим, если инспектор при выписывании «предостережения» или «требования о прекращении правонарушения» ссылается исключительно на свои права, перечисленные в п. 1 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции», то возникновение такого права без ссылки на обязанности, перечисленные в п. 2 и п. 11 ч. 1 ст. 12 закона «О полиции», не доказано. Следовательно, не доказано и правонарушение по ч. 1 ст. 19.3 КоАП.
Вне всякого сомнения, правонарушения по ч. 1 ст. 19.3 КоАП имеют место, когда полицейский реализует свои права, исполняя обязанности по охране общественного порядка, при проведении процессуальных действий в рамках КоАП. Например, полицейский имеет право провести досмотр транспортного средства, – см.60 Досмотр автомобиля. Когда водитель после составления протокола досмотра отказывается открыть багажник, его действия попадают под ч. 1 ст. 19.3 КоАП.
Пример за рамками нарушений при выполнении процессуальных действий имеет место, когда водитель после остановки отказывается передать в руки инспектору документы, перечисленные в п. 2.1.1 ПДД, не скрывая, что они у него с собой. У инспектора есть обязанность по охране общественного порядка, соответственно, ему предоставлено право проверки документов. Для исключения конфликта ПДД устанавливают обязанность водителя передать документы. Если он этого не сделал, то наказание по ч. 1 ст. 19.3 КоАП последует, – п. 51 «Административного регламента» и Определение № АЛЛ 16–51 от 24.03.2016.
Непосредственность буквально означает: неподчинение здесь и сейчас. Если инспектор, например, выписывает предостережение с требованием снять тонировку в течение 10 дней, то наказание за неисполнение предостережения здесь и сейчас невозможно, так как нет непосредственного отказа подчиняться распоряжениям. И ни о каком наказании через 10 суток речи идти не может.
Откуда полицейские берут срок в десять дней на исполнение требований? Десять дней дается на обжалование постановления, – ч. 1 ст. 31.1 КоАП и ст. 30.3 КоАП РФ. Если срок прошел, и постановление не обжаловано, то де-факто водитель признал вину. Со стороны полиции считается, что для мирового судьи, к которому притащат водителя для наказания по ч. 1 ст. 19.3 КоАП, признание вины – ключевой момент, поскольку доказывает умысел водителя в невыполнении их требований.
Но согласно ч. 4 ст. 13 закона «О полиции» инспектор имеет право предоставлять время на исполнение различных требований только в строго перечисленных случаях, и ни п. 1 ч. 1 ст. 13, ни п. 12 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции» в указанном списке нет. То есть инспектор, например, не имеет права давать водителю 10 дней на снятие тонировки (хотя, как было сказано выше, требовать снятия тонировки инспектор не имеет права).
Можно данную позицию обосновать иначе. Если мировой судья по какому-либо делу выносит решение об аресте гражданина, то такое постановление выполняется немедленно, и никого не смущает, что оно вступит в силу только через 10 дней, – см.59.3 Задержание и арест. То есть исполнение наказания до вступления постановления в силу – нормальное явление. Аналогия с мерами принуждения уместна.
Не оправдывает полицейского и распоряжения начальников по выписыванию требований, позволяющих ездить водителю 10 дней с тонировкой: «Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий при выполнении служебных обязанностей ссылаться на … приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц», – ч. 4. ст. 6 закона «О полиции».
1. Ссылаться на предыдущие правонарушения КоАП допускает только при принятии решения о наказании водителя, учитывая их как отягчающие вину обстоятельства, – п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП. Обосновывать требование «не совершать правонарушения» тем, что водитель ранее попадал с аналогичным нарушением в поле зрения ГАИ, неправомерно, так как фактически это означает или произвольное изменение правового режима для лица, в отношении которого вынесено окончательное постановление, что противоречит ст. 46, ч. 1 ст. 50, ст. 55 Конституции РФ и положениям ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, или пересмотр ранее вынесенных решений, для чего нужны веские основания, например фундаментальное нарушение законодательства.
2. Практика обжалования «требований о прекращении правонарушения» по «Кодексу административного судопроизводства»[11] отсутствует. То есть обжалование «требования» идет в рамках производства по делу об административном правонарушении. «Предостережение» должно обжаловаться только в рамках «Кодекса административного судопроизводства».
3. Действия по управлению автомобилем с затонированными стеклами или с внесенными в конструкцию изменениями не попадают под ст. 17.7 КоАП, – Определение КС от 22.11.2012 № 2224-О.
«2. Весьма сходны с длящимися преступлениями преступления продолжаемые, т.е. преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. К этим преступлениям относится, например, истязание, выражающееся в систематическом нанесении побоев (ст. 113 УК РСФСР)…
5. Началом продолжаемого преступления надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а концом – момент совершения последнего преступного действия», – Постановление Пленума Верховного суда СССР от 04.03.1929 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» (с изменениями от 14.03.1963).
Практики применения в наше время к административным правонарушениям нет, поскольку длящиеся и продолжаемые нарушения очень близки друг к другу. Теоретические изыскания – см. Панкова О. В. «Правонарушения в области дорожного движения: судебная практика применения КоАП РФ». М., 2014.
Но, например, правонарушение по ст. 12.6 КоАП, предусматривающей наказание за управление транспортным средством водителем, не пристегнутым ремнем безопасности, и перевозку пассажиров, не пристегнутых ремнями безопасности, относится к продолжаемым. Дело в том, что согласно п. 2.1.2 ПДД водитель и пассажиры должны быть пристегнуты ремнями безопасности только во время движения. То есть, каждая остановка на красный сигнал светофора прекращает правонарушение фактически, и каждое новое начало движения образует новый состав правонарушения.