Вопрос о форме досудебного производства вызывает немало разногласий в юридическом сообществе. Как известно, сегодня российское предварительное расследование дифференцировано. В зависимости от тяжести предполагаемых деяний и некоторых других критериев уголовные дела расследуются в форме предварительного следствия или же дознания: ординарного либо сокращенного. Вместе с тем в последнее время всё чаще можно встретить мнения как о надуманности провозглашаемой законодателем дифференциации[113], так и о назревшей необходимости унифицировать досудебное производство. При этом одни авторы предлагают отказаться от дознания, отдав предпочтение более сложной форме[114], в то время как другие настаивают на деформализации расследования и упразднении предварительного следствия[115].
Причины популярности подобных идей различны. Во-первых, современное российское дознание, действительно, мало отличимо от предварительного следствия. Существующие отличия в субъектах, сроках, структуре и т. д.[116] во многом нивелируются многочисленными исключениями. Это может навести на мысль о том, что дифференциация поддерживается искусственно, в угоду изжившей себя традиции.
Во-вторых, мнение о желательности унификации подкрепляется отсылками к опыту западных стран. Показательно, что этот вопрос не раз поднимался на экспертных форумах ОБСЕ, посвященных постсоветским реформам уголовного процесса[117]. Дело в том, что во Франции и родственных ей правопорядках отделение дознания от предварительного следствия основано на совсем иных предпосылках, чем в современной России и других постсоветских странах. При этом существует целый ряд европейских государств, расследование в которых, как считается, было успешно унифицировано. Поскольку Германия – их наиболее заметный представитель, именно немецкая модель нередко упоминается постсоветскими исследователями как образец для возможной реформы[118].
Наконец, в-третьих, уже многие постсоветские государства попытались претворить в жизнь идею унификации. Разумеется, их опыт также привлекает сторонников соответствующих преобразований.
Чтобы оценить перспективность подобных реформ, стоит сперва обратиться к истории вопроса, а затем пристальней взглянуть на преобразования, произошедшие в Германии и на постсоветском пространстве.
Пожалуй, не будет ошибкой назвать дифференциацию предварительного расследования старой отечественной традицией. Своими корнями разграничение дознания и предварительного следствия уходит в дореволюционную эпоху. Впервые эта дихотомия была закреплена в российском законодательстве еще в 1860 г.[119] Изначально разница между дознанием и предварительным следствием была колоссальной. Они отличались «по юридическому характеру, затем по качеству, глубине и обширности собираемых данных, и, с другой стороны, по органам их производства, по поводам, порядку и объему мер, предоставленных законом»[120].
Важнейшее отличие касалось направленности этих форм или, скорее, стадий предварительного расследования. Дознание обычно проводилось для оперативного получения материалов, обосновывающих необходимость или ненужность предварительного следствия. При этом оно, как правило, обходилось без принуждения в отношении граждан. Процедура предварительного следствия, напротив, не терпела спешки[121]. Оно предназначалось для первичного сбора доказательств, нередко невозможного без вторжения в сферу личных прав[122]. Это обстоятельство обуславливало разницу в субъектах расследования. В основу предписаний о лицах, ведущих производство по делу, был положен принцип разделения властей. В соответствии с ним осуществление дознания поручалось полиции, действовавшей под руководством прокурора, в то время как предварительное следствие было вверено суду[123].
Как отмечалось в предыдущей главе, советские юристы поставили под сомнение правильность такой дифференциации. В новых условиях широкое распространение получил тезис о «принципиальной несовместимости идей советской юстиции с теорией разделения властей и с теорией независимости судебной власти»[124]. На смену этим «устарелым и буржуазным» принципам пришел легендарный лозунг о полноте власти советов[125]. В контексте данной парадигмы суд рассматривался как «упорядоченная форма расправы»[126], «такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления»[127].
Следствием нового подхода, имевшего сомнительное доктринальное основание, стало размывание правовой природы участников предварительного расследования[128]. Дознаватель, оставшись по существу обычным полицейским, стал рассматриваться как полноценный субъект доказывания[129], а в постепенно терявшем судебные черты следователе советская правовая мысль стала видеть «агента прокурора как представителя государства по расследованию преступлений, а отнюдь не того независимого следственного судью, каким хотели его сделать Судебные уставы 1864 года»[130].
Со временем отличий между дознанием и предварительным следствием становилось всё меньше. Хотя крайние проявления этой тенденции впоследствии были раскритикованы, а стоявшая за ними идеология была заклеймена как «упрощенство» или «упрощенчество»[131], в целом государство поощряло сближение двух форм. Присоединившись к субъектам доказывания, дознаватель приобрел возможность действовать принудительно, ограничивая права граждан по собственному усмотрению. Что касается следователя, новым приоритетом в организации его деятельности стала оперативность[132], ранее присущая лишь дознанию.
Сложившаяся в итоге «советская» структура предварительного расследования существенно отличалась от дореволюционного образца. Несмотря на сохранение дифференциации, отличия двух форм оказались минимальны. При этом термин «дознание» стал пониматься двояко. В делах с обязательным производством предварительного следствия так называлось предшествовавшее ему неотложное собирание доказательств. В противном случае термином «дознание» обозначалось предварительное расследование в целом[133].
Таким образом, для «советской» дифференциации были характерны следующие черты. Во-первых, дознание рассматривалось не как полупроцессуальный этап, обычно предшествующий предварительному следствию и лишь в редких случаях его заменяющий, а как его полноценная альтернатива[134]. Соответственно, для каждой из двух форм расследования существовала своя подследственность, зависящая от важности уголовных дел или тяжести предполагаемых деяний.
Во-вторых, различие между правовой природой следователя и дознавателя не проводилось. Более того, о ней нельзя было сказать ничего определенного, поскольку и дознаватель, и следователь заняли промежуточное положение между судом и полицией, тяготея в сторону последней. Тем не менее разница в субъектах расследования по-прежнему считалась ключевым критерием дифференциации. Правда, концептуально отличие между ними виделось лишь в уровне квалификации и в степени их близости к структурам, занятым охраной общественного порядка и оперативной работой[135].
Впрочем, некоторые классические различия между следователем и дознавателем всё же сохранились. Отчасти это объяснимо инерционным развитием, отчасти, видимо, тем влиянием на содержание советских реформ, которое неизбежно оказывала профессура, прошедшая «старую школу». В частности, следователи, как и до революции, оказались более независимы[136]. Кроме того, центральным следственным аппаратом в СССР стало следствие в системе прокуратуры. Учитывая классический взгляд на прокурора как на лицо, принадлежащее к системе юстиции и имеющее «полномочия и обязанности судейского свойства»[137], значение этого обстоятельства трудно переоценить. Интересно также, что существование следствия в системе МВД долгое время не признавалось законодателем, а такой корифей советской процессуальной науки, как М.С. Строгович и вовсе доказывал, что следователь и МВД – категории несовместимые[138].
Хотя в современной России форма досудебного производства подверглась определенным изменениям, в целом подход к дифференциации остался «советским». В некотором смысле он даже был доведен до логического завершения. В действующем УПК процедура неотложных следственных действий перестала именоваться дознанием, в связи с чем сформировалось окончательное представление о нем исключительно как о форме, а не этапе расследования. Кроме того, следователи в 2010 г. были полностью выведены из системы прокуратуры. Это породило целый ряд трудных, но принципиально важных вопросов. Если дознаватель менее квалифицирован, почему он располагает тем же принудительным инструментарием, что и следователь? Почему информация, собранная несудебными органами, считается столь же доброкачественной, что и судебные доказательства? Какими должны быть взаимоотношения дознавателя и следователя с прокурором? Возможно ли сохранение «полуполицейской» природы органов расследования при возвращении к принципу разделения властей? Без ответа на эти вопросы любые реформы по унификации теряют смысл.
Если задаться вопросом о том, какая черта наиболее ярко выделяет немецкое досудебное производство, то ответом, вероятнее всего, станет единство процессуальной формы. Именно эта особенность позволяет современным компаративистам отделять германскую модель предварительного расследования от французской[139].
Ранее уже говорилось о том, что для Франции характерно существование двух форм или, точнее, двух этапов предварительного производства. Это дознание (enquête) и предварительное следствие (instruction préparatoire). Традиция их выделения, воспринятая дореволюционным российским законодателем, своим происхождением обязана наполеоновским кодификациям[140]. О различиях этих двух форм подробно говорилось в предыдущем параграфе. Здесь же стоит отметить лишь то, что предварительное следствие во Франции по-прежнему производит следственный судья (juge d'instruction), в то время как дознание ложится на плечи несудебных органов[141].
Когда-то немецкое досудебное производство имело аналогичную структуру. Но в современной Германии уголовный процесс характеризуется отсутствием предварительного следствия. Считается, что единственной формой досудебного производства в ФРГ является дознание (Ermittlungen), осуществляемое полицией под руководством прокурора.
Иногда унификацию предварительного расследования в Германии связывают с конкретным событием: «большой реформой» 1974 г.[142] Однако это не совсем точно. На самом деле, дискуссия о том, стоит ли развивать предварительное производство в русле французской модели, началась даже до принятия германского УПК 1877 г.[143] Правда, на тот момент мнение о ненужности предварительного следствия не нашло поддержки в юридическом сообществе[144]. В первую очередь это было обусловлено тем, что, возникнув совсем недавно, прокуратура еще не успела заслужить доверие и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемуся уважением следственному судье. Кроме того, запутанные дела могли потребовать от прокурора частого обращения за санкцией суда, в то время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала[145]. Поэтому включение в текст УПК Германской империи 1877 г. раздела, посвященного данной форме предварительного расследования[146], едва ли для кого-то стало сюрпризом.
Со временем ситуация начала меняться. Уже в 1901 г. авторитетный правовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе в мире»[147], что явно свидетельствовало о росте ее престижа. В результате сторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейших аргументов. Неудивительно, что несколькими годами позже, в 1908 г., доклад об упразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого совета юристов довольно благосклонно. Спустя же еще 20 лет, идея о полезности перехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражением мнения всего юридического сообщества»[148].
Несмотря на то что и в начале двадцатого века у предварительного следствия в немецкоговорящих странах всё еще оставались преданные сторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс, количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждым годом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу 1930-х годов, американский исследователь М. Плоскоу писал, что «в предгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднение следственного судьи»[149].
Участники этого движения сформулировали множество доводов в защиту своей позиции. Особый упор делался на «инквизиционное» прошлое предварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастности следственного судьи, затянутость критикуемого этапа и меньшие криминалистические возможности суда по сравнению с прокурором[150]. Однако наиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал, пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. В частности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейской компетенции. С течением времени доля дел, проходивших стадию предварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а само оно всё больше полицеизировалось[151].
Отмеченная тенденция позволила Ж. Таубер предположить, что рассматриваемый институт доживал свои последние дни[152]. И в этом она не ошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжение об образовании особых судов[153], § 11 которого гласил: «Судебное предварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствие было начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежит незамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными словами, речь шла о полном упразднении данной формы[154].
Проведенная реформа стала закономерным итогом длительного обсуждения и могла иметь лишь весьма отдаленную связь с гитлеровским режимом. Показательно, что уже упомянутый М. Плоскоу, не зная об этих изменениях, в статье, опубликованной в 1935 г., высказал предположение, что именно приход Гитлера к власти может пресечь все надежды на реформирование досудебного производства в Германии[155]. Тем не менее после окончания Второй мировой войны институт предварительного следствия был ошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации. В связи с этим в 1950 г. он был восстановлен[156].
Однако вдохнуть новую жизнь в предварительное следствие немецкому законодателю не удалось. Просуществовав еще 25 лет, оно без особых прений было окончательно упразднено Первым законом о реформе уголовно-процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данный шаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практика хваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в руки следственного судьи[157]. Деятели науки также проявляли полное единодушие в мнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», с нетерпением ожидая его полной ликвидации[158].
В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, что его формальное упразднение было воспринято как простое закрепление status quo[159]. Количественное сопоставление работ о предварительном следствии, изданных в 1920-х – 1930-х и 1960-х – 1970-х годах, наглядно демонстрирует тот факт, что у большинства немецких ученых данное событие не вызвало горячего интереса. Весьма показательно, что в монографии ведущих германских процессуалистов «Уголовный процесс и реформа», опубликованной в 1979 г., отказу от предварительного следствия уделена лишь пара предложений[160]. Неудивительно, что и в отечественной литературе можно встретить утверждение, что «ни один из принятых… законов об изменении УПК не был связан с существенными изменениями процедуры предварительного расследования по уголовным делам»[161].
Тем не менее именно структура немецкого досудебного производства, получившая свое окончательное легальное оформление в 1974 г., стала объектом пристального внимания зарубежных реформаторов и легла в основу того, что компаративисты называют германской моделью[162]. По сути, то, что рассматривалось всеми как отказ от «старого», невольно оказалось созиданием «нового»: несудебного предварительного расследования континентального образца. При этом ни одна из аналогичных реформ, состоявшихся ранее, будь то упомянутые поправки 1933 г. или же отказ от института следственных судей в 1919 г. в Цюрихе[163], не приобрела столь широкого международного значения. Как видно, прав был Г. Юнг, назвавший упразднение предварительного следствия в 1974 г. «наиболее значимым изменением процессуального ландшафта»[164].
Хотя единство процессуальной формы и является самым ярким различием между германским и французским предварительным производством, этот же признак в то же время позволяет заключить, что «формальная структура немецкого предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог»[165]. Вместе с тем отмеченное сходство вряд ли можно связать с политическим влиянием Соединенных Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. Например, автор приведенной цитаты утверждает, что, напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х годов послужили главным источником вдохновения заокеанских правоведов[166]. В более поздних рассуждениях о взаимном влиянии отсутствие предварительного следствия в Германии также не названо среди примеров «успешной трансплантации»[167].
Следует оговориться, что другой американский исследователь М. Плоскоу полагал, что дискуссия об упразднении данного этапа, достигшая своего апогея в начале XX в., испытала значительное влияние британской процедуры[168]. Аналогичное суждение высказывал и отечественный ученый П.И. Люблинский. В одной из своих статей он упоминает об «ознакомительной поездке германских криминалистов в Англию», состоявшейся в начале XX в., когда увлечение «устройством и деятельностью английского суда… стало модным в Германии»[169]. По мнению исследователя, это увлечение повлияло и на возникновение в среде немецких процессуалистов убежденности в «необходимости вовсе упразднить предварительное следствие… следуя в этом отношении примеру английского права»[170].
Однако приведенные факты едва ли служат достаточным основанием для утверждений о влиянии англо-американской модели на германскую унификацию формы предварительного расследования. С началом Первой мировой войны увлеченность немецких юристов уголовно-процессуальным правом Великобритании угасла[171]. В обозначенном ранее обзоре аргументов в пользу унификации, составленном Э. Берндтом в 1931 г., английский пример удостоился лишь мимолетного упоминания в одной из сносок[172]. В более поздних же работах, затрагивавших эту тему, найти прямую отсылку к опыту Соединенного Королевства и вовсе проблематично. Пояснительная записка к проекту закона о реформе 1974 г. также не обращается к зарубежным образцам. При этом обвинить ее авторов в игнорировании доктринальных аргументов просто невозможно[173].
Наконец, не следует забывать о том, что подмеченное сходство с англо-американской моделью не было бы столь ярким, если бы не фигура судьи над дознанием (Ermittlungsrichter), «играющего в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединенных Штатах»[174]. Между тем, как будет показано далее[175], идея оперативного судебного контроля над деятельностью полиции и прокуратуры была воплощена в немецком законодательстве задолго до первых серьезных попыток формального отхода от французской модели. С учетом этого утверждение французского ученого Д. Иншоспе об англо-американском влиянии на реформу 1974 г.[176] звучит крайне спорно.
Говоря о единстве процессуальной формы немецкого предварительного расследования, нельзя обойти стороной еще один важный момент. Хотя формально именно прокуратура рассматривается как dominus processus в досудебном производстве, de facto дознанием обычно занимается полиция. Она не только держит в своих руках материалы уголовных дел, но и самостоятельно направляет ход расследования. В связи с этим иногда говорят о «фактическом господстве» данного органа в досудебном производстве[177]. Прокуратура же, как правило, берет на себя лишь дела об экономических преступлениях, наиболее тяжких деяниях и особо резонансных происшествиях[178].
Получается, что форма предварительного расследования в Германии не так уж и монолитна. В зависимости от характера и тяжести предполагаемого преступления уголовные дела расследуют субъекты с различной правовой природой и разными полномочиями. Разумеется, без участия прокурора в любом случае не обойтись. Именно он в конечном итоге будет принимать решение о завершении предварительного расследования, и только он вправе обращаться к судье за разрешением отдельных следственных действий и назначением мер процессуального принуждения. Тем не менее во многих случаях производство дознания вплоть до его окончания находится исключительно в руках полиции.
Немалую роль в этом играет институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)[179]. Это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени прокуратуры, давшей соответствующее предписание. Изначальным предназначением этого института было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни обладание соответствующим статусом из исключения превратилось в правило, поэтому нередко прокурор дает поручения не отдельному сотруднику, а полицейскому органу в целом[180].
Несмотря на то что не всякое прокурорское полномочие может быть делегировано сотруднику полиции, как правило, их бывает достаточно для полноценного расследования. Любой полицейский, согласно УПК ФРГ, вправе осуществлять кратковременное задержание (§ 127, 163b I), принимать меры по установлению личности подозреваемого (§ 81b, 163b I), допрашивать обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ). В свою очередь, дознаватель с полномочиями прокурора вправе при неотложности также предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II), выемку (§ 98 I), обыск (§ 105 I), изъятие движимого имущества (§ 111e I) и др.
Если свести эти положения воедино, может показаться, что немецкое предварительное расследование с точки зрения его дифференциации мало чем отличается от советского. Пожалуй, в функциональном плане это, действительно, так. Производство расследования в обеих процессуальных системах поручено двум категориям несудебных органов: в ФРГ это прокуратура и полиция, в советском процессе – органы следствия и дознания. Подобно тому, как в Германии прокурор пользуется помощью подчиненной ему полиции, следователь в СССР также мог давать органу дознания обязательные поручения. При этом реальная подследственность уголовных дел и там, и там зависела от их важности или от тяжести предполагаемых преступлений.
Можно провести также и другую функциональную параллель. Глядя на немецкого дознавателя с полномочиями прокурора, трудно не заметить его сходство с советским следователем прокуратуры. В обоих случаях речь идет о должностном лице, имеющем особо тесную связь с прокуратурой, что позволяет ему брать на себя отдельные прокурорские полномочия. О немецком дознавателе с полномочиями прокурора в этом смысле было сказано немало. Что же касается советского опыта, достаточно упомянуть, что практике были известны примеры даже полной передачи прокурорской компетенции следователю[181].
Более того, в некотором смысле можно говорить и об особой связи между прокурорами и любыми следователями, независимо от их ведомственной принадлежности. И речь даже не только о том, что административная подчиненность следственного аппарата никак не влияла на объем руководящих полномочий прокуратуры в досудебном производстве[182]. Более важно то, что даже следователи МВД, в отличие от дознавателей, воспринимались и до сих пор воспринимаются как должностные лица, подобно прокурору имеющие отношение не к полиции, а к юстиции (что видно даже из наименования их специальных званий). Объяснить живучесть этой идеи, слабо соотносящейся с советскими правовыми концепциями, можно разве что через институциональную связь любого следствия с прокуратурой.
Тем не менее в концептуальном плане немецкое и советское предварительное расследование имеют колоссальные отличия. Как будет показано далее[183], в германской доктрине имеется ясное представление о правовой природе органов дознания, полностью обуславливающее его процессуальную форму. Допустим, прокуратура в Германии рассматривается как полноценный субъект доказывания (и, соответственно, как ординарный орган дознания) лишь потому, что она имеет отношение к судебной власти. Что касается полиции, формально она вовсе не имеет собственной процессуальной компетенции. В основе любых ее властных действий лежит делегирование со стороны прокуратуры. Это особенно актуально для дознавателя с полномочиями прокурора, который, как считается, находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Проще говоря, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[184]. Нередко поэтому такого дознавателя называют «орудием прокуратуры»[185].
Советское предварительное расследование, как было показано в предыдущем параграфе, не имело под собой столь ясной доктринальной основы. С одной стороны, дифференциация его формы, будучи наследием дореволюционный эпохи, явно сохранила ее отдельные черты. С другой стороны, прежние научные концепции были официально отвергнуты. Попытки найти новое обоснование старым формам привели лишь к еще большей путанице.
Итак, различие между немецким и советским (а также, отчасти, российским) предварительным расследованием лежит не столько в практической, сколько в доктринальной плоскости. На практике его процессуальная форма схожим образом дифференцирована и в том и в другом правопорядке. Это означает, что германское дознание едва ли может подсказать постсоветским реформаторам оптимальную структуру предварительного расследования. Скорее, опыт ФРГ указывает на то, что корень проблем, характерных для отечественного процесса, пролегает не в фактическом сближении дознания и предварительного следствия, а в их недостаточной концептуализации.
Впрочем, даже если закрыть глаза на практическое различие между прокурорским и полицейским дознанием в Германии и сосредоточить внимание на упразднении предварительного следствия, необходимо помнить об одном важном моменте. Эти изменения, формально закрепленные в 1974 г., не были чем-то привнесенным извне или намеренно внедренным усилиями реформаторов. Отмирание предварительного следствия произошло объективно, скорее, даже вопреки закону, чем благодаря ему. Соответственно, на германском примере трудно судить о том, насколько эффективной окажется унификация, искусственно проведенная законодателем.
Как указывалось ранее, в современной российской литературе обсуждаются два возможных варианта унификации: отказ от дознания либо, напротив, упразднение предварительного следствия. Обе эти идеи не новы: подобные предложения возникали еще в советский период[186]. На данный момент большинство постсоветских стран избрали один из двух путей. В УПК Киргизии, Армении и Белоруссии предварительное следствие позиционируется как единственный вариант предварительного расследования. Молдавия, Грузия, Эстония, Литва и Латвия, напротив, решили отказаться от этой формы, отдав предпочтение дознанию.
Что касается Киргизии, положение об обязательности предварительного следствия по всем уголовным делам, кроме дел частного обвинения, было включено уже в первый постсоветский УПК, принятый в 1999 г. (ст. 162). В связи с этим еще в период его действия в научной литературе высказывалось мнение о «полном отказе [киргизского законодателя. – С.К.] от дознания»[187]. В некотором смысле это, действительно, было так. Хотя орган дознания, согласно закону, по-прежнему оставался субъектом уголовного процесса, содержание его деятельности серьезно изменилось. В соответствии со ст. 38 УПК 1999 г. в его первоначальной редакции, дознаватель должен был фиксировать сообщения о преступлениях, принимать неотложные меры по сохранению следов преступления и выполнять поручения следователя по производству отдельных процессуальных действий. Иными словами, дознание перестало быть альтернативой предварительному следствию. В то же время его полного исчезновения не произошло. Оно, как и прежде, оставалось предшествующим предварительному следствию этапом.
Как бы то ни было, в 2011 г. Министерство внутренних дел Киргизии инициировало принятие поправок, направленных на возрождение «советского» дознания. В пояснительной записке к проекту реформы утверждалось, что предпринятая попытка унификации отрицательно сказалась на результативности деятельности следственных подразделений[188]. В конечном итоге принятие этих поправок не состоялось. Однако уже в 2014 г. киргизский УПК был дополнен разделом об ускоренном досудебном производстве, осуществляемом не только следователями, но и «лицами, уполномоченными органами дознания»[189].
Конечно, назвать это возвратом к «советской» дифференциации можно лишь условно. Ускоренное досудебное производство напоминало не столько старое ординарное дознание, сколько протокольную форму[190]. К тому же переход к ускоренному производству зависел в том числе от ряда процедурных моментов (признание вины, согласие потерпевшего и т. д.), в отсутствие которых по всем категориям преступлений производилось нормальное предварительное следствие. В этом смысле названная форма была похожа, скорее, на упрощенный вариант предварительного следствия, чем на его альтернативу. Тем не менее не стоит забывать о том, что особенности субъекта, ведущего производство по делу, были одним из главных критериев «советской» дифференциации. С этих позиций рассматривать ускоренное досудебное производство, осуществляемое органом дознания, как разновидность предварительного следствия довольно сложно. Соответственно, произошедшие изменения можно по меньшей мере назвать шагом в сторону более дифференцированного предварительного расследования.
Новый УПК Киргизии, принятый в 2017 г. лишь упрочил эту тенденцию. Одним из направлений работы органов дознания по-прежнему осталось сохранение следов преступления в неотложных ситуациях. Что же касается ускоренного досудебного производства, от него киргизский законодатель решил снова отказаться. Однако органы дознания не лишились собственных полномочий по расследованию. Более того, в новом УПК форма предварительного расследования была поставлена в зависимость исключительно от материально-правовых предпосылок. Одновременно с УПК в Киргизии был принят Кодекс о проступках[191], вводящий новую категорию публичных деяний. При этом было закреплено, что расследование дел о проступках осуществляют органы дознания в особой, отличной от предварительного следствия форме (ст. 505 УПК). В процедуре производства по таким делам отчетливо различимы черты, ранее свойственные советскому дознанию. Достаточно упомянуть, что особенности новой формы связаны не только с субъектом, но и со сроками, ограничениями по применению мер пресечения, порядком окончания процессуальной стадии и т. д.
Впрочем, вполне вероятно, что в ближайшее время мы будем наблюдать новую попытку законодателя Киргизии унифицировать предварительное расследование. В проекте очередного уголовного кодекса, вынесенном на общественное обсуждение, от института уголовного проступка предложено отказаться[192]. В этом случае органы дознания вновь сосредоточатся на неотложном сохранении следов преступления и выполнении поручений следователя.
В свете колебаний киргизского законодателя интересно также взглянуть на опыт Узбекистана. Напомню, что частичная унификация предварительного расследования в этой стране произошла еще в советское время[193]. Действующий УПК Узбекистана, принятый в 1994 г., изначально также закреплял обязательность предварительного следствия по всем уголовным делам (ч. 1 ст. 345). При этом дознание понималось исключительно как деятельность по производству неотложных следственных действий (ст. 339). Однако в 2016 г. Президент Узбекистана поручил подготовить предложения по внедрению в уголовный процесс «упрощенного порядка досудебного производства»[194]. Соответствующие законопроектные работы закончились принятием в 2017 г. масштабных законодательных поправок[195]. Согласно ст. 320.3 УПК в новой редакции, дознание представляет собой полноценную форму предварительного расследования. Что же касается мер по сохранению следов преступления, теперь они рассматриваются как часть доследственной проверки (ст. 320.2).
Определенное сходство с опытом Киргизии можно обнаружить также в реформах, проведенных законодателем Украины. В 1993 г. в действовавший на тот момент уголовно-процессуальный кодекс 1960 г. были внесены изменения, сделавшие предварительное следствие обязательным по всем уголовным делам. При этом дознание сохранило значение предшествующего ему этапа[196]. Впрочем, в литературе отмечается, что реализовать эту реформу на практике не удалось. Положение закона, разрешавшее следователю поручать дознавателям производство отдельных процессуальных действий, стало пониматься расширительно. Фактически органам дознания поручалось полноценное производство расследования[197].
С принятием действующего УПК Украины в 2012 г. дознание вновь стало позиционироваться как ординарная форма расследования, альтернативная предварительному следствию. Несмотря на это, довольно широкое распространение получило мнение об унифицированности украинского досудебного производства[198]. Одной их причин этого стало организационное сближение дознания и предварительного следствия. Согласно ст. 38 УПК Украины, следственные подразделения и подразделения дознания образуются в одних и тех же органах. Кроме того, согласно ст. 215 УПК, дознаватели должны были осуществлять производство только по делам о проступках. Однако в течение долгого времени институт проступков вне уголовно-процессуального законодательства не существовал.
Ситуация изменилась совсем недавно. В 2018 г. после продолжительных обсуждений и неудачных попыток был принят закон, дополнивший Уголовный кодекс Украины нормами об уголовном проступке[199]. В июле 2020 г. данные изменения вступили в силу, в связи с чем дознаватели вновь обрели собственную компетенцию по расследованию уголовных дел. Согласно данным украинского МВД, проступки составляют более половины зарегистрированных уголовных деяний[200]. Учитывая ряд особенностей процедуры дознания (гл. 25 УПК), говорить о единстве формы украинского досудебного производства сегодня едва ли возможно.
Несколько иная ситуация наблюдается в Белоруссии. В 2011 г. ст. 181 действующего белорусского УПК была изложена в новой редакции. Производство предварительного следствия стало обязательным по всем уголовным делам[201]. Несмотря на то что среди форм расследования белорусский законодатель по-прежнему называет дознание (п. 26 ст. 6 УПК), сегодня этот термин обозначает только деятельность по неотложному сохранению следов преступления (ст. 186). Наряду с этим органы дознания в Белоруссии также выполняют отдельные поручения следователя.
Аналогичным образом данный вопрос регулировался в УПК Армении 1998 г. (ст. 57, 188). Новый УПК, вступивший в силу 1 июля 2022 г., стремится к еще большей унификации. Согласно его предписаниям, орган дознания утрачивает полномочия по возбуждению уголовных дел. Тем не менее он всё также будет обязан принимать меры по сохранению следов преступления и содействовать следователю при производстве расследования (ст. 42).
Если суммировать опыт каждого из обозначенных государств, становится очевидным, что ни в одном из них речь не шла об упразднении органов дознания как таковых. Попытки унификации были нацелены лишь на отказ от альтернативного предварительному следствию ординарного производства. В связи с этим возникает вопрос о мотивах подобных реформ.
По-видимому, одна из главных целей, преследуемых постсоветскими реформаторами, была связана с пресловутой «процессуальной экономией», а именно с желанием сократить число субъектов, ответственных за предварительное расследование. По крайней мере, именно такая «менеджерская» логика прослеживается в Белоруссии, где реформа дознания происходила одновременно с созданием единого следственного органа[202]. Но если это так, то искомый результат, очевидно, достигнут не был. Украинский пример убедительно свидетельствует о том, что следователи просто не справляются с возросшей нагрузкой, и в итоге расследование фактически всё равно нередко ложится на плечи органов дознания. Вероятно, в том числе с этим связана непоследовательность реформ как на Украине, так и в Киргизии, и Узбекистане.
Неспособность сместить органы дознания на периферию предварительного расследования вряд ли можно объяснить недоработками законодателя. Уже было отмечено, что органы дознания имеют ряд организационных особенностей, обуславливающих их многочисленность и готовность действовать более оперативно. Речь идет как о менее высоких в сравнении со следователями квалификационных требованиях, так и о более тесной связи с подразделениями, занятыми охранной общественного порядка и оперативно-розыскной деятельностью. С учетом этого провозглашаемая законодателем экспансия предварительного следствия неизбежно будет оставаться лишь красивой декларацией. В некотором смысле данную тенденцию можно назвать универсальной. Трудно не заметить сходство между объективным усилением постсоветских органов дознания и «фактическим господством» немецкой полиции вопреки законодательной идее о прокуратуре как центральном субъекте расследования. Как утверждает Г. Гребинг, реальное господство полицейских структур в предварительном производстве характерно если не для всех, то, по крайней мере, для большинства западных государств[203].
Впрочем, можно допустить, что хотя бы некоторые из постсоветских реформаторов стремились не столько к экономии, сколько к отходу от «советской» структуры расследования и возрождению классической идеи о предварительном следствии как о его единственной полноценной процессуальной форме. По крайней мере, наблюдаемое сохранение органов дознания в качестве помощников следователей, выполняющих их поручения и способствующих сохранности следов преступления, в целом укладывается в классическую уголовно-процессуальную логику. Тем не менее и в этом случае произошедшие изменения выглядят как полумеры.
Если законодатель «возвышает» следователя, одновременно маргинализируя органы дознания, то для такого возвышения должно быть объяснение. В дореволюционном процессе подобная градация объяснялась разной правовой природой субъектов расследования. Судебный следователь был носителем судебной власти, а орган дознания – исполнительной, что влекло за собой целый ряд организационных отличий. В рассмотренных постсоветских странах это не так. Конечно, следователи там в целом более квалифицированы и имеют больше гарантий беспристрастности, но эта разница несущественна. Они, как и прежде, слишком похожи на чиновников полиции и слишком отличаются от судей, поэтому дистанция, создаваемая между органами дознания и предварительного следствия, выглядит искусственной. Не существует и внятного объяснения тому, почему деятельность следователя в досудебном производстве должна считаться почти столь же доброкачественной, что и деятельность суда на судебных стадиях процесса.
Ввиду этого вполне понятно стремление российских ученых, профессионально связанных со следственным ведомством, найти обоснование тезису об особой роли постсоветского следователя, выходящей за рамки классической триады «суд – полиция – прокуратура»[204]. Безусловно, приводимые ими аргументы заслуживают самого пристального внимания. И всё же создается ощущение, что предлагаемая роль не так уж и оригинальна. Ведь если собрать в единую картину предложения данных авторов, направленные на оптимизацию предварительного расследования, то получается, что следователь должен действовать независимо от внешнего надзора[205], самостоятельно утверждать обвинительное заключение и направлять его в суд[206], имея возможность впоследствии стать государственным обвинителем[207]. При этом он должен остаться главным субъектом досудебного этапа и, по всей видимости, сохранить возможность давать органу дознания обязательные поручения.
Действительная процессуальная роль такого «следователя» становится очевидна при обращении к немецкому досудебному производству. Ведь и там присутствует субъект, обладающий всем спектром приведенных качеств, вот только именуется он не следователем, а прокурором. Выходит, что суть указанных предложений заключается в превращении органов следствия в классическую европейскую прокуратуру. С учетом этого неудивительно, что финальным аккордом таких преобразований должен стать «уход» прокурора с досудебных стадий[208].
Стоит сказать, что идея такой трансформации не является чем-то совершенно неожиданным. Благодаря тесной организационной связи советского следствия с прокуратурой в определенный исторический период следователь руководил деятельностью органов дознания[209] и на временной основе даже мог взять на себя все аспекты прокурорской работы[210]. С одной стороны, наличие таких предпосылок, действительно, указывает на превращение следователя в руководящего дознанием прокурора как на возможный вариант унификации. С другой стороны, надо понимать, что в этом случае речь должна идти не о создании альтернативного прокурорского ведомства и уж тем более не о вытеснении старой прокуратуры. Единственной приемлемой стратегией такой реформы могло бы быть увеличение численности прокуроров за счет бывших следователей, но есть ли в этом реальная потребность?
Так или иначе, складывается впечатление, что от классической триады процессуальных ролей всё же не уйти. И в этом контексте особый интерес представляет вторая группа постсоветских государств, унифицировавших форму досудебного производства путем упразднения предварительного следствия. По-видимому, законодатели этих стран попытались внести ясность в вопрос о правовой природе органов расследования, приняв меры по их окончательной полицеизации.
Характеризуя опыт отдельных государств данной группы, следует сделать одно важное уточнение. Вывод о том, что дознание в каждом из них представляет собой единственную форму предварительного производства, основан не на законодательной терминологии, а на характере органов расследования. Допустим, законодатель Молдавии, подчеркнуто дистанцируясь от советского наследия, называет соответствующую деятельность «уголовным преследованием». Однако сам состав «органов уголовного преследования» однозначно свидетельствует об их родстве с прежним дознанием[211]. Опыт Молдавии интересен также тем, что Уголовно-процессуальный кодекс этой страны выделяет особую категорию «констатирующих органов», центральная задача которых – обеспечить неотложное сохранение следов преступления. Впрочем, ознакомление со ст. 273 молдавского УПК позволяет увидеть, что их перечень почти полностью совпадает с кругом «органов уголовного преследования» и притом вполне укладывается в классические представления об органах дознания.
Существует и другая опасность терминологических ловушек. Поскольку во многих постсоветских государствах официальный перевод законодательства на русский язык отсутствует, исследователь, относящийся к законодательной терминологии с излишним пиитетом, может стать жертвой переводческих ошибок. Например, использование переводчиком термина «следственный орган» вместо более нейтрального варианта «орган расследования» иногда приводит к крайне спорному выводу о наличии в Эстонии предварительного следствия и «полном отказе от дознания»[212]. Сомнительность данного утверждения становится понятна при рассмотрении ведомственной принадлежности лиц, ведущих досудебное производство. Согласно ч. 1 ст. 31 эстонского УПК к ним относятся сотрудники департаментов полиции и погранохраны, а также полиции безопасности, налогово-таможенного департамента, департамента по делам конкуренции, военной полиции, департамента окружающей среды и тюремных ведомств. Очевидно, что ничего общего с советскими органами следствия данные структуры не имеют. Это же можно сказать и об органах расследования в Литве (ч. 1 ст. 165 УПК), Латвии (ст. 386 УПК) и Грузии (ст. 34 УПК).
Хотя унификация предварительного расследования в государствах второй группы была более планомерной, им всё же не удалось избежать серьезных проблем как практического, так и концептуального характера. Во-первых, нельзя забывать о том, что, в отличие от Германии, где отмирание предварительного следствия произошло объективно и было лишь легализовано законодателем, в постсоветских государствах соответствующие преобразования не были чем-то назревшим и неизбежным, поэтому ликвидация органов следствия не могла быть безболезненной. Множество бывших следователей, т. е. наиболее квалифицированных субъектов расследования, оказались перед трудным выбором: либо кардинально сменить профиль своей деятельности, либо смириться с серьезным «понижением» по должности. Как показал литовский опыт, для большинства из них первый вариант оказался предпочтительней[213]. Разумеется, это не могло не сказаться на качестве расследования.
Опыт Литвы интересен также тем, что он дает пример того, как к благим реформаторским намерениям примешивается уже упомянутая «менеджерская» логика. Стремясь сократить количество сотрудников, вовлеченных в уголовный процесс, литовский законодатель решил не только упразднить органы предварительного следствия, но и объединить подразделения дознания с оперативно-розыскными подразделениями. Однако эта попытка не удалась. Практика показала, что «универсализация функций субъектов, проводящих расследование преступлений, нежизнеспособна»[214].
Во-вторых, для органов дознания во всех странах этой группы по-прежнему характерна институциональная неопределенность. Хотя реформы, очевидно, были направлены на полицеизацию предварительного расследования, в полной мере эта цель достигнута не была. В частности, в большинстве государств сотрудники дознания сохранили те или иные судебные по своей природе полномочия. Например, УПК Эстонии по-прежнему относит к компетенции дознавателей принятие решения о прекращении предварительного расследования (ст. 200)[215]