Говоря о построении состава преступления, крайне важно иметь ясное представление об «объекте строительства», т. е. о самом составе. И один из ключевых вопросов, возникающих при решении данной задачи, это вопрос о рамках состава в Особенной части УК. Чтобы показать, чем обусловлена значимость данного вопроса, необходимо упомянуть о том, как сформировалась традиционная дефиниция состава преступления.
По свидетельству В. Спасовича, термин «состав преступления» («corpus delicti») в понятийный аппарат уголовного права ввел известный итальянский криминалист Farinacius (Фаринаций) в своем сочинении «Variae quaestiones et communes opiniones» (1591 г.)[169]. Первоначально он имел чисто процессуальное значение и обозначал совокупность вещественных улик преступления и лишь в конце XVIII в., в связи с созданием уголовных кодексов, был перенесен в материальное уголовное право[170]. В уголовном праве он стал обозначать совокупность существенных признаков преступления. Концептуального развития в дореволюционной отечественной науке уголовного права учение собственно о составе преступления не получило[171], хотя термин, обозначающий данное понятие, встречался в работах А. Ф. Кистяковского, С. В. Познышева, П. П. Пусторослева, Н. Д. Сергеевского, Н. С. Таганцева и других видных криминалистов того времени.
Советскую науку, видимо, не удовлетворило такое положение вещей, поскольку уже в первой половине 20-х годов началась активная разработка проблем состава преступления. Завершилась эта работа острой научной дискуссией 1954–1955 гг., в результате которой большинство ученых пришло к выводу, что состав преступления – это совокупность установленных уголовным законом признаков, характеризующих определенное общественно опасное деяние в качестве преступления[172]. Достигнутое единодушие в определении понятия состава преступления нашло отражение в работах А. Н. Трайнина, В. Н. Кудрявцева, А. А. Пионтковского и многих других криминалистов, исследовавших упомянутую проблему[173]. Я. М. Брайнин также отмечал, что «большинство определений состава преступления, даваемых отдельными авторами в советской науке уголовного права, характеризуют его как совокупность установленных советскими законами объективных и субъективных признаков, определяющих общественно опасное деяние как преступное»[174]. Под данную формулировку подходят и современные определения состава преступления[175]. Так, по мнению В. С. Комисарова «состав преступления представляет собой совокупность объективных и субъективных признаков, предусмотренных уголовным законом и характеризующих общественно опасное деяние как преступление»[176].
На наш взгляд, эта классическая дефиниция не способна, как того требует формальная логика, раскрыть содержание искомого понятия[177], «выделить данный предмет, отличить его от других предметов»[178] (поскольку не ясно, в качестве какого именно преступления состав характеризует деяние). Значит, указанное определение недостаточно удовлетворительно в научном отношении.
Кроме того, оно пригодно лишь применительно к основному составу преступления, совокупность признаков которого достаточна для отнесения соответствующего деяния к преступлениям. И в данном смысле следует согласиться с распространенным утверждением о необходимости и достаточности признаков состава для характеристики деяния как преступного[179]. В то же время, очевидно, что квалифицирующие и привилегирующие признаки состава не являются необходимыми для отнесения деяния к кругу преступных (равно как и специальные признаки – обусловливающие образование специальных составов преступлений). Для этого достаточно и признаков основного состава, так называемых конструктивных. Например, признак проникновения в помещение или иное хранилище (п. «б» ч. 2 ст. 158 УК) не обязателен для признания содеянного преступлением – кражей. Для этого требуются лишь признаки, указанные в ч. 1 ст. 158 УК. Квалифицирующие и привилегирующие признаки (равно как и специальные) не обязательны для этого, они выступают средством дифференциации ответственности, что выражается в новых пределах наказуемости квалифицированного, привилегированного или специального вида преступления. «И без квалифицирующего обстоятельства дела имеется совокупность обстоятельств, необходимая и достаточная для квалификации деяния по основному составу определенного преступления», – справедливо отмечала Т. А. Костарева[180]. Это дало повод ряду ученых соответствующим образом уточнить классическое определение состава преступления. Например, Е. В. Благов с учетом природы квалифицирующих признаков состава пришел к выводу о том, что «состав преступления – это совокупность признаков, предусмотренных Уголовным кодексом и определяющих преступность соответствующего деяния или дифференцирующих его наказуемость»[181].
Однако и этот подход не дает ответа на вопрос, в качестве какого именно преступления состав характеризует деяние. Функциональное назначение признаков состава – определение круга преступного и дифференциация уголовной ответственности – лишь следствие обособления того или иного состава. Все это наводит на мысль, что совокупность признаков состава позволяет оценить деяние не как преступное вообще или преступное с повышенной (пониженной) ответственностью, а как определенное преступление. Так, квалифицированный состав убийства (ч. 2 ст. 105 УК) включает признаки, позволяющие охарактеризовать деяние именно как квалифицированное убийство, основной состав кражи (ч. 1 ст. 158 УК) – именно как такую (простую) кражу, т. е. как специфическое преступление.
А запутывает суть дела, как обычно, проблема терминологического свойства: в доктрине отечественного уголовного права под составом преступления традиционно понимается состав определенного преступления. «Каждый состав преступления. есть юридическое понятие об определенного рода преступлении»[182], – отмечал А. А. Пионтковский. Говорим «состав преступления», а подразумеваем состав какого-либо отдельного преступления (простого или квалифицированного убийства и т. д.). И в этом плане становится понятной ценность суждения А. Н. Трайнина о конкретности каждого состава преступления. «Представляя собой совокупность элементов конкретного преступления, – писал он, – состав не может ни в одном своем «роде» или «виде» быть общим. Состав преступления. всегда конкретен»[183] (в данном контексте под конкретностью состава А. Н. Трайнин понимал законодательное понятие о каком-либо «конкретном» преступлении).
С позиции же логики такой подход, конечно, сомнителен, поскольку состав преступления есть уголовно-правовая категория, т. е. предельно широкое понятие в данной области знаний, над которым не может быть никаких еще более общих понятий. «Термин «состав преступления», – писал В. Е. Жеребкин, – выражает общее понятие, подобно тому, как осуществляют эту функцию термины «человек», «государство» и др…»[184]. Поэтому более правильно, по мнению этого ученого, составом преступления именовать ту совокупность признаков, которая присуща всем без исключения преступлениям. Названную совокупность в науке уголовного права принято называть общим составом преступления. Еще Н. С. Таганцев писал, что так как «всякое преступное деяние может быть рассматриваемо или в его родовом, или в его видовом понятии, то сообразно с этим различают общий и особенный, или видовой, состав преступного деяния: сумма признаков, при наличности которых известное деяние признается преступным и наказуемым, будет общим составом; сумма признаков, при наличности которых преступное деяние признается убийством, воровством или, еще специальнее, воровством в обитаемом помещении, убийством по согласию и т. д., будет особым составом»[185].
Однако так называемый общий состав преступления собственно составом преступления не является, поскольку не существует «общего преступления». Отсюда наименование этого предмета, например, общим понятием состава преступления (как это делал, в частности, А. Н. Трайнин), представляется более точным. Думается, однако, что отказ от общепринятой терминологии (прочно вошедшей и в законодательный оборот – ст. 8, 29 УК РФ и т. д.) – большее зло, нежели условность, вкладываемая в термин «состав преступления». Просто данную условность нужно иметь в виду, оперируя термином «состав преступления» для обозначения состава определенного преступления.
Итак, состав преступления есть система признаков определенного преступления. Но что значит «определенное»? Какова мера этой определенности? Поскольку состав преступления описан в законе, является законодательным понятием об определенном преступлении (т. е. имеет нормативную природу), меру этой определенности резонно, на наш взгляд, искать в самом законе, в его структурных подразделениях, в том числе в диспозициях статей, которые, по образному выражению А. Н. Трайнина, выступают «жилплощадью» состава преступления[186].
Но, даже отталкиваясь от этой посылки, возможны самые различные трактовки границ состава преступления в Особенной части УК, что в полной мере подтвердили результаты анкетирования. На вопрос «Сколько, на Ваш взгляд, составов преступления указано в ст. 105 УК РФ?» ответы респондентов – ученых и практических работников распределились, соответственно, следующим образом: «один» – 3 % и 6 %; «два, основной (ч. 1) и квалифицированный (ч. 2)» – 36 % и 41 %; «основной (ч. 1) и ряд квалифицированных – по числу пунктов в ч. 2» – 42 % и 40 %; «другой вариант» – 19 % и 13 %[187]. Приведенные цифры лишний раз доказывают, что в науке и практике имеется значительный разброс мнений о составе преступления и его рамках, чем и вызваны несовпадения в ответах. Среди специалистов, выбравших «другой вариант», многие пояснили, что в ч. 2 ст. 105 УК столько квалифицированных составов, сколько отдельных квалифицирующих признаков, а не пунктов.
В свою очередь в ходе исследования мы пришли к выводу о том, что под определенным преступлением должно пониматься преступление, предусмотренное частью статьи или статьей Особенной части УК, если она не делится на части. Так, составом определенного преступления будет, на наш взгляд, как основной (ч. 1 ст. 105) и квалифицированный составы убийства (ч. 2 ст. 105 УК), так и состав доведения до самоубийства (ст. 110 УК). Если в части статьи выделены пункты, то они закрепляют альтернативные признаки одного и того же состава преступления. Например, убийство в составе преступной группы (п. «ж») и из корыстных побуждений (п. «з») – это альтернативные признаки одного и того же состава преступления, а именно квалифицированного состава убийства.
В пользу такого понимания рамок состава преступления говорит, в частности, тот факт, что именно данные структурные единицы УК (неделимые статьи или части статей Кодекса) содержат самостоятельную санкцию. Санкция же строится (или должна строиться) в зависимости от того, запрет совершения какого именно преступления она подкрепляет. Кроме того, наказуемость как признак преступления находит свое предметное выражение, прежде всего, в санкции статьи Особенной части. Понятно, что эта санкция дополняется положениями Общей части УК, но «ядро» наказуемости определяется санкцией статьи. Наказуемость же является признаком преступления, а потому ее «дозировка» в отдельном структурном элементе УК одновременно означает и то, что этот элемент содержит описание самостоятельного, отдельного преступления.
Наконец, в пользу нашего вывода свидетельствует и общепризнанное в доктрине деление составов на основные, квалифицированные и привилегированные. В рамках данной классификации самостоятельное значение придается как составу, обрисованному в ч. 1 статьи Особенной части УК (ч. 1 ст. 105, ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 126 и т. д.), так и составу, предусмотренному частями вторыми статей (ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 126 и т. д.).
C учетом сказанного трудно согласиться, в частности, с позицией В. С. Прохорова по рассматриваемому вопросу. Он писал, что «ст. 102 УК РСФСР содержит тринадцать различных составов квалифицированного убийства»[188]. Статье 102 УК РСФСР в действующем УК РФ соответствует ч. 2 ст. 105, также включающая множество альтернативных признаков. Еще более наглядно иллюстрирует позицию названного ученого следующее его высказывание: «Всякий раз, когда в диспозиции описан ряд действий (или других признаков, характеризующих преступление) и установления любого из них достаточно для признания в действиях лица состава преступления, по существу речь должна идти об альтернативной диспозиции, содержащей несколько различных составов преступлений. Так, например, если ст. 195 УК РСФСР говорит о похищении, уничтожении, повреждении или сокрытии документов, штампов и т. п., то это не значит, что в ней содержится описание одного, хотя бы и альтернативного, состава, а лишь особым образом формулируются четыре разных состава, каждый из которых обрисован совокупностью совершенно определенных признаков»[189].
Несколько иной взгляд на рассматриваемую проблему был высказан академиком В. Н. Кудрявцевым. Он полагал, что «следует говорить о наличии нескольких составов в трех следующих случаях:
а) две разновидности преступного поведения предусмотрены разными статьями УК. С этой точки зрения ст. ст. 105 и 106 УК предусматривают два различных состава убийства;
б) разновидности преступных деяний предусмотрены в одной статье УК, но различаются между собой по непосредственному объекту, субъекту и форме виновности (а тем более по нескольким из этих признаков одновременно). С этой позиции имеется два состава в ст. 249 УК (нарушение ветеринарных правил и правил, установленных для борьбы с болезнями растений);
в) две разновидности преступления предусмотрены в одной статье, различаются только признаками объективной стороны или (и) предмета преступления, однако различия эти существенны (например, различны способы действия, последствия и т. д.). Так, в ст. 211 УК имеются, видимо, два состава: угон судна и его захват»[190].
Однако ни с В. С. Прохоровым, ни с В. Н. Кудрявцевым согласиться, на наш взгляд, нельзя. Состав таков, каково его описание в законе, что справедливо отмечал и сам В. С. Прохоров[191]. Поэтому законодатель, конструируя состав, может создавать самые различные комбинации признаков, помещая их в один состав преступления или распределяя по разным составам. Состав – искусственное построение. Понятно, что в жизни уничтожение и сокрытие документов, угон и захват судна и т. д. – разные поведенческие акты, но по ряду причин (ввиду однородности актов поведения, идентичного либо близкого уровня опасности и т. д.) законодатель решил объединить их в один состав преступления.
В свете сказанного представляется спорным и мнение А. Н. Попова о количестве составов в ст. 106 УК. Как известно, ст. 106 УК предусматривает пониженную ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка в случае, если такое убийство совершено: 1) во время или сразу же после родов либо 2) в условиях психотравмирующей ситуации, либо 3) в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости. А. Н. Попов считает, что в данном случае «речь идет о трех самостоятельных составах преступления», в основу выделения которых положены различные критерии (соответственно, время совершения убийства, психическое состояние матери и обстановка, в которой оно совершается). Нахождение же этих разных составов в одной статье, по мнению данного автора, является неудачным[192].
Однако справедливой представляется критика данного мнения: «Состав преступления – научная абстракция, выделение путем анализа отдельных свойств единого явления. Все элементы состава находятся в зависимости друг от друга, отражаются друг в друге. Например, п. «б» ч. 2 ст. 105 УК предполагает не только специального потерпевшего (признак объекта), но и специфические мотив и цель. Убийство общеопасным способом автоматически нарушает дополнительный объект: общественную безопасность. Подобных примеров масса. Рассуждая с этих методологических позиций, можно заметить, что психотравмирующая ситуация является привилегирующим обстоятельством не сама по себе, а как фактор, оказывающий негативное воздействие на психику матери. Период родов и следующий за ним временной отрезок также предполагает, что психическое состояние женщины предопределяется болезненными процессами, протекающими или только что протекавшими в ее организме, остаточными. Таким образом, можно утверждать, что законодатель придерживается одного критерия, выраженного через три альтернативных признака состава преступления.
Использование же подобных признаков является одним из распространенных приемов законодательной техники конструирования одного состава (курсив наш. – А.И.), как основного (ст. 111, 171, 222, 228 УК и др.), так и квалифицированного (ч. 2 ст. 105 УК и др.)»[193].
Нормативная природа состава преступления, которая находит выражение и в структуре уголовного закона, дает нам четкий критерий вычленения отдельного состава. В. Н. Кудрявцев не случайно в первом пункте (п. а) процитированной выше позиции, утверждает, что разные статьи – это критерий выделения разных составов. Части статьи должно придаваться, по нашему мнению, такое же значение. Тем более с учетом установления за преступление, описанное в части статьи, самостоятельной санкции. Да и теория квалификации подтверждает, как представляется, развиваемый нами взгляд. Так, при единстве умысла содеянное оценивается в рамках одной части статьи УК, невзирая даже на «существенные различия» в признаках, т. е. как единое преступление. При пересечении квалифицирующих признаков из разных частей одной статьи возникает вопрос о конкуренции этих частей статьи УК – вопрос об основании уголовной ответственности, т. е. о составе преступления, который решается в пользу «части, отражающей особо квалифицированный состав»[194].
В ситуации же, когда две разновидности преступления имеют существенные различия в объективной стороне (ст. 211 УК и т. п.), вопросы возникают к конструктору (законодателю), который, невзирая на существенные различия в признаках преступлений, объединил их в рамках одного состава преступления. В развитие своей позиции В. Н. Кудрявцев писал: «…Если преступные посягательства направлены против различных общественных отношений (неодинаковые непосредственные объекты) или степень общественной опасности лица существенно различны (статья предусматривает не единые субъект или форму виновности), есть основания усматривать два разных состава»[195]. Совершенно очевидно, что объединять в одной статье или части статьи столь разные по опасности и характеру деяния неправильно. Но если это сделано, то остается признать наличие единого состава, при установлении которого у суда появятся все законные основания в единых пределах оценивать разные по опасности и характеру акты поведения. Насколько обосновано такое законодательное решение – вопрос теории конструирования состава преступления и совершенства уголовного закона (об этом пойдет речь в главе пятой настоящей работы при рассмотрении вопросов построения сложных составов).
Сделаем еще одну принципиальную ремарку. Определяя границы состава преступления в рамках отдельной статьи (неделимой на части) или части статьи Особенной части УК, мы не утверждаем, что в этом подразделении уголовного закона содержатся все признаки данного состава. Разумеется, нет, в статье или части статьи УК содержится лишь часть этих признаков. Другая их часть из соображений законодательной техники размещена в Общей части УК и – в порядке исключения – в примечаниях к статьям Особенной части. Примеры последних исключений – признаки должностного лица как субъекта должностных преступлений в примечании 1 к ст. 285 УК; негативные признаки объективной стороны основного и квалифицированных составов вовлечения несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий, отраженные в примечании к ст. 151 УК; негативные признаки субъекта в составе отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний – в примечании к ст. 308 УК.
Большинство же общих признаков определенных преступлений выражено в Общей части УК РФ. Это, например, признаки субъекта (ст. 19–21), умысла (ст. 25), неосторожности (ст. 26), признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния, как негативные признаки преступления (ст. 37–42), и др. Особо следует упомянуть о признаках соучастия в преступлении и неоконченного преступления. Например, состав пособничества в краже, предусмотренной ч. 2 ст. 158 УК, обрисован в ч. 2 ст. 158 УК и ч. 5 ст. 33 УК, а также в иных статьях Общей части с общими признаками всех преступлений (в частности, в ст. 1921, ч. 2 ст. 25, ст. 39 УК). Состав приготовления к совершению кражи, предусмотренной ч. 3 ст. 158, содержится в ч. 3 ст. 158 УК, ч. 1 ст. 30 УК и ряде иных положений Общей части.
Отсюда становится понятной наша позиция по двум спорным вопросам учения о составе преступления – наличии состава преступления при соучастии и в неоконченном преступлении; соотношении состава с диспозицией статьи (части статьи) УК. Мы разделяем мнение о том, что состав преступления содержится не только в оконченном преступлении, совершенном исполнителем (такое поведение прямо обрисовано в статьях Особенной части УК РФ), но и в поведении соучастников преступления, а также при совершении приготовительных действий и покушения на преступление[196]. В последних случаях признаки состава преступления дополняются из Общей части УК (ст. 33, 30). В принципе их можно было бы изложить и в Особенной части УК, применительно к каждой разновидности преступления. Но такой вариант неприемлем по законодательно-техническим соображениям. Поэтому признаки соучастия и неоконченной деятельности законодателем «вынесены за скобки» и изложены в Общей части УК.
Что касается соотношения состава с диспозицией статьи или части статьи Особенной части УК, то после сказанного понятно, что ни один состав преступления полностью не может быть выражен в этих структурных единицах УК. Ряд признаков любого состава преступления обрисован за рамками диспозиций статей. Это сделано в Общей части УК, а иногда и в примечаниях к статьям Особенной части УК.
Только с учетом этих важных оговорок нужно понимать наши высказывания о том, что состав преступления предусмотрен либо неделимой на части статьей Особенной части УК, либо частью статьи Особенной части УК. В полном объеме, т. е. в единстве всех своих признаков, состав преступления регламентирован не только в этих подразделениях закона. Важно, что сделанный вывод о «привязке» состава преступления к данным единицам уголовного закона позволяет конкретизировать преступление, в качестве которого состав преступления характеризует содеянное. То есть позволяет, как нам представляется, уточнить классическую дефиницию состава преступления.
Еще раз подчеркнем, что один состав преступления не может быть предусмотрен статьей Особенной части УК, если она делится на части. Например, не существует состава убийства как самостоятельного состава преступления. Есть основной состав убийства (ч. 1 ст. 105 УК), квалифицированный состав убийства (ч. 2 ст. 105 УК), состав убийства при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК), состав убийства при превышении мер, необходимых для задержания преступника (ч. 2 ст. 105 УК) и т. д. (обратим внимание, что привилегированных составов убийства несколько, а не один). В равной мере не существует отдельного состава преступления, который был бы предусмотрен пунктом части статьи Особенной части УК. Так, признаки группового убийства, обрисованные в п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК, входят в квалифицированный состав убийства на правах альтернативного признака данного состава.
Понятно, что некоторые такие альтернативные признаки могут даже взаимно исключать друг друга (например, корыстный мотив убийства исключает хулиганский мотив), но следует понимать, что состав преступления – это генетически, по определению искусственное законодательное построение, законодательная модель определенного преступления. И как модель состав преступления отражает свойства не отдельно взятого из жизни преступления, а множества таких преступлений, признаки которых могут не только не сочетаться, но, напротив, взаимно исключать друг друга. Так и «рождаются» в УК составы с альтернативными признаками, иные сложные составы. Например, в основном составе умышленного уничтожения или повреждения имущества (ч. 1 ст. 167 УК) уживаются деяния в виде уничтожения имущества и его повреждения, хотя они взаимоисключающие. Но единая природа этих деяний позволила законодателю объединить их в один состав преступления на правах альтернативных его признаков.
С рассмотренным связан еще один вопрос – о соотношении состава преступления с нормой уголовного права. Диспозиция статьи УК или диспозиция ее части – это форма (внешняя) уголовного права, а норма и ее структурные элементы – это содержание уголовного права[197]. «Если статья является конструктивным элементом закона, – справедливо замечает и Н. А. Лопашенко, – то норма – конструктивный элемент уголовного права, содержащий в себе обязательное правило поведения. Соотношение статьи уголовного закона и уголовно-правовой нормы можно определить как соотношение содержания и формы»[198]. Поскольку содержание скрыто от нашего взора и доступно нам через призму внешней оболочки в виде текста уголовного закона, постольку в доктрине наблюдается колоссальный разнобой в понимании не только нормы, но и ее строения, видов норм и т. д.
Со статьями УК и их структурой вроде бы все понятно, поскольку мы непосредственно наблюдаем их при ознакомлении с текстом Кодекса. Например, статьи Особенной части УК состоят из диспозиции и санкции. Поэтому с технической точки зрения ясно, что законодатель должен выделить два элемента в статье, чтобы придать ей завершенный вид. Этот момент зачастую упускается из вида, когда речь идет о строении нормы, а акцент делается на строении статей уголовных кодексов. Правовые нормы – это правила поведения, а статьи закона – лишь форма их выражения. И из соображений законодательной техники фактически ни одна статья Особенной части УК не содержит в себе всей правовой нормы. Многие положения уголовно-правовой нормы, как уже отмечалось, «вынесены за скобки» в Общую часть (о признаках субъекта преступления, вине и др.), многие изложены ссылочным способом и т. д.
С содержанием же уголовного права, представленном нормами и нестандартными предписаниями, не все так просто, ибо, еще раз подчеркнем, оно скрыто от нашего взора. Поэтому в общей теории права и науке уголовного права развернулись масштабные дискуссии о структуре правовой нормы, содержании каждого из ее элементов, видах норм. В частности, известны позиции о трехэлементности[199] и двухэлементности[200] нормы права, в том числе уголовного (высказаны и иные суждения[201]).
Поскольку подробное изложение наших представлений по спорным вопросам теории правовых норм выходит за рамки настоящего исследования, для его целей отметим лишь пунктиром, что мы исходим из факта существования в уголовном праве двухэлементных регулятивных, охранительных и исключительных норм[202]. Регулятивные нормы, запрещающие совершение преступлений, из соображений законодательной техники прямо не выражены в тексте УК. В Особенной части законодатель описывает преступления, которые в силу указания в ч. 1 ст. 14 УК на признак запрещенности фактически запрещаются УК РФ. В итоге, на наш взгляд, появляются на свет регулятивные и корреспондирующие им охранительные нормы. И в каждом из этих видов норм есть место признакам состава. В отличие от диспозиций статей УК, нормы уголовного права полностью охватывают состав преступления, ибо являют собой неразрывное единство предписаний Общей и Особенной частей УК (как писал Н. Д. Дурманов, «предполагают сочетание конкретного юридического положения Особенной части и множества нормативных положений Общей части»[203]).
При создании охранительной нормы законодатель должен иметь ясное представление о том, в какой ее элемент помещать конструируемый состав преступления. «Законодательная техника предполагает четкое представление законодателя о правовой норме, – справедливо отмечает Д. А. Керимов. – Такое представление позволяет целесообразно расположить законодательный материал в логической последовательности его нормативно-правового содержания»[204]. Не этим ли значением нормы права объясняется тот факт, что две докторские диссертации об уголовно-правовом «строительстве» защищены учеными (Т. В. Кленовой[205] и В. П. Коняхиным[206]), первые серьезные изыскания которых были посвящены именно уголовно-правовым нормам[207]? Разумеется, что отсутствие единого мнения о правовой норме затрудняет решение этого вопроса. Впрочем, неопределенность присутствует в основном в учениях приверженцев концепции трехчленной нормы: рождаются теории о гипотезе нормы, слитой с диспозицией[208], Общей части как гипотезе для норм Особенной части[209] и т. п. Поскольку мы разделяем взгляд о двухэлементности нормы уголовного права, то полагаем, что в охранительной норме состав преступления содержится в ее гипотезе, а не в диспозиции нормы[210], или, по «другой версии», в гипотезе с диспозицией[211]).
Преступление является юридическим фактом, а «юридический факт – это всякое обстоятельство, предусматриваемое гипотезою юридической нормы (курсив наш. – А. И.) и влекущее за собою, как следствие, возникновение, равно изменение и прекращение юридического отношения»[212], – обоснованно отмечал еще Ф. В. Тарановский. Известный теоретик Я. М. Магазинер, выступающий за двухэлементное строение нормы, прямо указывал на то, что преступление предусмотрено первой частью нормы, т. е. гипотезой[213]. Да и сегодня мнение о гипотезе нормы как месте «дислокации» юридического факта разделяет большинство ученых[214]. Следовательно, по нашему мнению, состав преступления описывается в гипотезе охранительной уголовно-правовой нормы.
В ходе формирования уголовного законодательства, запрещая совершение определенных деяний и подкрепляя запреты наказаниями, правотворец прямо выражает в уголовном законе лишь охранительную уголовно-правовую норму (гипотезу и санкцию). В гипотезу он и помещает информацию о составе преступления, а в санкцию – о видах и размерах наказаний (о типовом наказании). Этого вполне достаточно для понимания адресатом того факта, что уголовный закон не только наказывает за совершение преступлений, но и запрещает их.
Определившись с границами состава в Особенной части УК РФ, считаем возможным рассмотреть еще ряд принципиальных вопросов, необходимых для определения понятия состава преступления как объекта конструирования. Без этого невозможно, по нашему мнению, правильно решить многие специальные вопросы инженерии состава.
В теории уголовного права не наблюдается согласия в наименовании структурных единиц состава преступления. Деяние, последствия, вина и т. п. первичные компоненты состава именуются признаками или элементами. Более крупные компоненты – объект, субъект, объективная и субъективная стороны – обозначаются терминами «элементы», «группы признаков», «стороны состава», «подсистемы состава». Наиболее распространенным является наименование последних компонентов элементами, а их слагаемых – признаками[215]. Состав преступления – это конструкция, строение, а потому более точно называть его первичные составляющие, например, терминами «элемент», а вторичные (объективную сторону и т. д.) – «часть». Но, заметим, что это не принципиальный в сущностном отношении вопрос. Надо признать, что есть устоявшаяся терминология (признак – первичный компонент состава; элемент – вторичный компонент), которая вполне пригодна для обозначения компонентов состава преступления, а потому мы будем ее придерживаться (данная оговорка, надеемся, минимизирует объем возможной критики в наш адрес по этому поводу).
В определении состава традиционно упоминается его функция – он характеризует деяние. Для чего? Ответ очевиден: для квалификации содеянного. «…Состав служит юридическим основанием привлечения лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности. Если каждый признак конкретного преступления входит в обобщенный признак состава, соответствует ему так же, как единичный предмет относится к определенному классу предметов, мы говорим, что в действиях этого лица имеется состав преступления»[216]. До революции функциональную роль состава не фиксировали в определении его понятия[217]. Думается, однако, что отражение функциональной роли состава в классической дефиниции состава преступления – достоинство последней, от которого нецелесообразно отказываться. Определение состава преступления должно отражать главную его функцию, иначе трудно понять, в чем основное назначение этой уголовно-правовой категории.
Не совсем верно, на наш взгляд, в дефиниции состава преступления указывать на совокупность признаков. Права Н. Ф. Кузнецова, отмечая, что состав – это «не механический набор, случайная сумма элементов, а строгая их система»[218]. Необходимо отметить также, что состав преступления – это не явление объективной действительности, а явление законодательное, нормативное. Поэтому в предыдущем параграфе мы и упомянули, что состав преступления имеет нормативную природу. Он существует не в жизни, а в уголовном законе. В жизни все преступления причиняют какие-либо последствия, характеризуются пространственными и временными рамками и т. д., но конструктор (законодатель) нередко оставляет их за рамками состава, обрисовывая соответствующее преступление в законе. Значит, признаки и элементы преступления, входящие в состав, устанавливаются, «задаются», уголовным законом, описываются в нем, предусмотрены им.
Нормативная природа состава преступления представляется очень важной характеристикой в его понимании. Только такой подход позволяет осуществить полную классификацию составов преступлений и понять многие явления, с ним связанные[219]. Не случайно, эта черта возводится иногда в ранг самой существенной в понятии состава. Так, И. Я. Гонтарь, проведя специальное исследование, пришел в его результате к выводу, что «под составом преступления в теории уголовного права следует понимать содержащееся в уголовном законе описание (курсив наш – А.И.) признаков общественно опасного деяния»[220]. По нашему мнению, с позиции логики «законодательное описание» не может выступать родовым признаком состава. И задачи УК, и его принципы, и вина, и соучастие, и наказание, и абсолютное большинство всего остального, из чего слагается уголовное право, описано в уголовном законе. И все это в принципе существует в таком виде, в каком оно описано в уголовном законе. Но из данного факта отнюдь не вытекает, что «описание в уголовном законе» есть родовой признак того или иного феномена. Важно, что и как обрисовывается (описывается) в уголовном законе. И определение понятия как логический прием призвано ответить на этот главный вопрос, т. е. призвано вскрыть суть понятия.
Однако то обстоятельство, что состав таков, каково его описание в законе, И. Я. Гонтарь, подметил, на наш взгляд, верно. Так же, как верно подметил это свойство в составе преступления ряд других ученых (А. А. Пионтковский, В. С. Прохоров и др.), которых Н. Ф. Кузнецова назвала сторонниками «нормативистского понимания состава» или «нормативистами»[221]. К такому же выводу пришел и Ю. Е. Пудовочкин: «Нормативистское учение о составе преступления наиболее точно отражает суть данного феномена»[222]. Вслед за названными учеными мы также подчеркиваем, что состав преступления имеет нормативную или законодательную природу (к позиции же критиков нормативистов – А. Н. Трайнина, Н. Ф. Кузнецовой и др. – мы еще вернемся). Например, в реальной действительности (жизни) бандитизм, как правило, выражается в совершении вооруженной организованной группой различных корыстно-насильственных преступлений. Законодателем же его состав в ч. 2 ст. 209 УК «урезан» и образуется уже самим фактом участия субъекта в такой группе (законодательная характеристика бандитизма). В этом и заключена сущность состава: преступления и их составы таковы, как они определены, выражены в уголовном законе. Кстати, и упоминавшийся выше А. Н. Трайнин прямо указывал, что «состав преступления таков, каким он описан в законе»[223].
Для окончательной расстановки всех акцентов относительно понятия состава преступления необходимо провести его сравнение с понятием преступления и малозначительного деяния. Споры на эту архиважную тему не утихают в теории уголовного права и по сей день[224]. Понятно, что решение данных вопросов напрямую зависит от трактовки исследователем соотносимых категорий. Много путаницы вызывают попытки соотносить несоотносимые понятия. М. П. Карпушин и В. И. Курляндский правильно, как представляется, отмечают, что «правомерно проводить сравнение в одной плоскости», например, состав преступления сопоставлять с преступлением, состав определенного преступления – с определенным преступлением[225]. То есть процесс соотношения искомых понятий должен быть корректным в научном смысле: соотносить необходимо одноуровневые понятия. В частности, логично сравнивать понятие состава преступления и понятие этого же преступления (например, состав доведения до самоубийства и понятие доведения до самоубийства).
На этом уровне мы сразу же убедимся, что традиционные «рецепты» решения проблемы не работают: дескать, «преступление – это явление реальной жизни, а состав преступления – юридическое представление законодателя о конкретном реально существующем явлении – преступлении»[226]; «понятием преступления характеризуется реальное явление, а состав преступления выступает как юридическое понятие об этом явлении»[227], «понятие преступления шире понятия состава преступления в силу того, что первое представляет собой социально-правовое явление, последнее – правовую категорию»[228]. Понятие какого-либо преступления – это явно не реальное жизненное явление, а понятие о нем, в котором преступление отражено, также как и в составе, в своих типичных и существенных признаках. Поэтому трудно согласиться и с Н. А. Лопашенко, которая указывает, что преступление и его состав различаются, среди прочего, по природе: «состав – законодательная конструкция, преступление – реальность, находящаяся в социальной жизни общества, хотя и несущее на себе отпечаток воли законодателя, признающего преступление преступлением»[229]. На этой же позиции стоит и С. Н. Павлов, который, рассмотрев соотношение corpus delicti и преступления, пришел к выводу о том, что: преступление есть явление социальной действительности и олицетворяет собой феномен содержания, а состав преступления – ассоциируется с формой; состав преступления по своему объему уже преступления, поскольку включает минимальное количество типичных, существенных и необходимых для криминализации деяний и привлечения лица к уголовной ответственности признаков[230]. Предложенный критерий разграничения дает «сбой» при попытке соотносить искомые объекты на понятийном уровне – например, понятие простого убийства (ч. 1 ст. 105 УК) и понятие состава этого же убийства. На этом уровне выясняется, что понятие простого убийства, равно как и его состав, также включает минимальное количество типичных, существенных и необходимых его признаков. Где же принципиальное отличие?
Наметив указанную отправную точку, перейдем на уровень соотнесения признаков искомых понятий (т. е. проведем сравнение на понятийном уровне). В. Н. Кудрявцев, позиция которого поддержана многими отечественными криминалистами, следующим образом решает поставленный вопрос: «Признаки, характеризующие какой-либо состав преступления, в равной мере входят и в понятие об этом преступлении… В составе преступления признаки перечислены в некоторой жесткой последовательности, они сгруппированы, привязаны к определенным элементам преступления, а для понятия преступления это отнюдь не характерно. Иными словами, состав и понятие преступления различаются по их внутренней структуре, по степени упорядоченности одних и тех же признаков»[231].
Однако структурированность признаков (с позиции логики, действительно, присущая составу преступления, но не характерная для понятия этого же преступления) – как представляется, не главный отличительный признак соотносимых понятий. Понятие любого преступления (видовое понятие), естественно, включает и признаки родового понятия. Родовое понятие закреплено в ч. 1 ст. 14 УК. Можно спорить об удачности включения в набор признаков преступления виновности и наказуемости (так, виновность, как представляется, является частью запрещенности), но в любом случае непреложными останутся два фундаментальных свойства преступления – его общественная опасность и запрещенность уголовным законом (уголовная противоправность, предусмотренность уголовным законом, «формальный» признак преступления). И вот именно соотношение состава с этими признаками образует, на наш взгляд, центральный пункт рассматриваемой проблемы.
Господствующий до сих пор взгляд на соотношение состава преступления и общественной опасности был сформулирован еще А. Н. Трайниным. Приведем ряд характерных цитат из его фундаментального труда «Общее учение о составе преступления»: «…Лишь общественно опасное действие может образовать состав преступления. Доказательство наличия в действиях лица всех элементов предусмотренного законом состава преступления есть тем самым и доказательство общественной опасности этих действий»[232]. Иными словами, общественная опасность, как считал А. Н. Трайнин, содержится в составе преступления, рассредоточена по его элементам. Аналогичную позицию занимали В. Н. Кудрявцев («Общественная опасность. является неотъемлемой чертой состава»[233]) и М. И. Ковалев («Общественно опасными являются действия, содержащие все признаки состава преступления»[234]). Н. Ф. Кузнецова также указывала, что общественная опасность охватывается составом преступления, хотя и – конкретизирует она – его объективной стороной[235]. «В структуре каждого конкретного состава преступления отражаются такие признаки преступления, закрепленные в ст. 14 УК РФ, как общественная опасность и противоправность»[236], – отмечается и О. Ф. Шишовым.
Аналогичное мнение по существу высказывают В. С. Прохоров и Н. И. Мацнев: «Понятие преступления, содержащееся в ч. 1 ст. 14 УК, и конкретный состав преступления, предусмотренный нормой Особенной части, соотносятся между собой как общее и частное»[237]. Если сравнение проводить на одном уровне, т. е. уровне определенного преступления, то получается, что понятие этого преступления, включающее общие его признаки (общественную опасность и т. д.), и понятие его состава совпадают. При таком подходе состав преступления с точки зрения логики охватывает и общественную опасность.
Однако в доктрине встречаются и противоположные суждения – о том, что состав преступления не обладает общественной опасностью[238]. Еще в «Ленинградском курсе» верно отмечалось, что «опасно преступление, а не его состав», правда с оговоркой относительно того, что состав должен выражать общественную опасность[239]. Этот правильный, на наш взгляд, подход требует развития. Анализ категорий «общественная опасность» и «противоправность» (запрещенность) вкупе с ретроспективным изучением состава преступления, его природы и функционального назначения, привел нас к выводу о том, что общественная опасность находится за рамками состава преступления, а последний есть воплощение «формального» признака преступления. Сегодня этот признак в ч. 1 ст. 14 УК РФ сформулирован как «запрещенность» деяния уголовным законом. Мы согласны с такой его лексической «оболочкой», поскольку преступления не только предусматриваются, но и запрещаются уголовным законом. Запрет (активного и пассивного поведения; последний суть юридическая обязанность – например, в ст. 125 УК) хотя прямо и не выражен в тексте Особенной части УК, но подразумевается в ней и прямо закреплен как признак преступления в его определении.
Однако отсутствие прямого указания на запрет в Особенной части УК дает повод современным последователям немецкого ученого К. Биндинга утверждать, что УК не запрещает совершение преступлений[240]. Вместе с тем, позиция сторонников запрета в уголовном праве сегодня значительно укреплена в силу указания на запрещенность в самом тексте УК – ч. 1 ст. 14 УК. Но, к сожалению, законодатель не в полной мере последователен. Указав в ст. 14, что преступление – это запрещенное деяние, он должен был этот самый запрет выразить в иных предписаниях УК. Смысла делать это в Особенной части нет, так как приведет к лексической избыточности текста закона, его перегрузке. Тем более что запрет в Особенной части УК подразумевается[241]. Поэтому логично, на наш взгляд, было поместить указание на запрет в статью о задачах УК (ст. 2), отметив, что для осуществления стоящих перед ним задач Кодекс не только определяет круг преступлений, но и запрещает их совершение.
Таким образом, сегодня в Особенной части УК преступления предусмотрены (обрисованы, описаны), что означает запрет их совершения уголовным законом. Отметим, что выражения «предусмотрено уголовным законом в качестве преступления» и «запрещено уголовным законом» мы исключительно в целях настоящего исследования употребляем как синонимичные. Поэтому за фразой «запрещается», в сущности, понимается предусмотренность преступления уголовным законом, его описание в этом законе в качестве преступления.
Итак, установление признаков состава преступления означает лишь тот факт, что содеянное запрещено уголовным законом, но еще ничего не говорит об опасности содеянного. Соотнесение деяния с составом и установление в результате соответствия между ними является лишь основанием для предположения об общественной опасности содеянного. Однако это предположение в конкретном случае может быть опровергнуто, что явствует из содержания ч. 2 ст. 14 УК (нормы о малозначительности). Следовательно, для констатации преступления необходимо сначала установить, что содеянное соответствует признакам состава преступления (запрещено законом), а затем – что оно общественно опасно (т. е. проверить, не является ли оно малозначительным). В этом смысле представляется верным суждение А. Э. Жалинского о том, что «противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления»[242].
Особо отметим, что деяние, совершенное при обстоятельствах, исключающих его преступность (глава 8 УК РФ), также как, например, добровольный отказ от преступления, свидетельствуют, по нашему мнению, об отсутствии в содеянном признака запрещенности, поскольку в таких деяниях отсутствует состав преступления. Выше отмечалось, что состав включает в себя признаки преступлений, указанные, в том числе, и в Общей части УК. Обстоятельства, влекущие непреступность деяния, выступают негативным, исключительным признаком состава, ограничивая действие признаков, указанных в диспозиции статьи Особенной части УК.
Малозначительность же (ч. 2 ст. 14 УК) имеет иную природу, нежели обстоятельства, исключающие преступность деяния. Во-первых, это подчеркнул сам законодатель, расположив ее в статье, посвященной определению преступления, а не в главе 8 УК. Во-вторых, в ч. 2 ст. 14 прямо указывается, что деяние содержит признаки, предусмотренные УК, т. е. это деяние запрещено УК. Мыслимо возражение, что закон запрещает лишь преступления. Но с таким возможным возражением трудно согласиться, так как в ч. 1 ст. 14 УК общественная опасность и запрещенность выделены как два самостоятельных признака в понятии преступления. С позиции логики это означает, что некоторые деяния могут запрещаться, но не обладать общественной опасностью, а потому не являться преступлениями. Первый (если не единственный) претендент на отнесение к кругу запрещенных, но не опасных актов поведения – это, вне всякого сомнения, малозначительное деяние.
Добавим также, что включение малозначительности в состав преступления как негативного признака преступления приведет нас к парадоксальным выводам: например, о том, что большинство составов преступлений сконструировано по типу материальных составов или составов создания опасности. Ведь малозначительность означает отсутствие общественной опасности, а последняя концентрируется, как правило, в признаках существенного вреда либо создания опасности его причинения. Поэтому если деяние не является малозначительным, оно, как правило, либо причиняет вред, либо создает угрозу его причинения. Поэтому через норму о малозначительности, которая якобы входит в состав преступления, мы вынуждены будем отказаться от выделения множества формальных, в том числе усеченных, составов, с чем, обоснованно не согласится абсолютное большинство ученых, включая автора этих строк.
Вернемся, однако, к тезису о том, что состав есть воплощение признака запрещенности (противоправности). Против этого тезиса может быть выдвинут еще один – этимологический – контраргумент. Речь ведь идет о составе преступления. Буквально получается, что этот состав может наличествовать лишь в преступлении. Если так, то в состав должны входить и все признаки преступления, в том числе общественная опасность, названная в ч. 1 ст. 14 УК. Но, представляется, что этимология термина «состав преступления» не должна запутывать суть дела. Термин «состав преступления», как и многие другие, условен. Мы помним, что в момент своего появления он выступал процессуальной категорией, затем стал обозначать признаки преступления (по существу слившись воедино с понятием преступления)[243], но с тех пор его смысл претерпел дальнейшую эволюцию. Сегодня имеются основания утверждать, что под составом преступления должен пониматься набор признаков, соответствие которым содеянного свидетельствует о его предусмотренности уголовным законом, но не обязательно об опасности содеянного.
Основное функциональное назначение состава преступления – это обоснование уголовной ответственности, в частности, применение состава преступления как базового инструмента в процессе квалификации деяния, ее «эталона»[244]. В юриспруденции трудно переоценить значение формы. Состав преступления как раз и выступает той формой (системой признаков преступления – его нормативной моделью, законодательной конструкцией и т. п.), с которой удобно и легко работать правоприменителю (впрочем, ученому и законодателю тоже). Но за формой (составом) скрывается содержание, выяснение которого хотя и вторично для признания деяния преступлением, но также обязательно.
Таким образом, состав преступления соответствует уголовной противоправности как признаку преступления. В этом и состоит, по нашему мнению, главный разграничительный признак понятия преступления и понятия состава преступления – нахождение за рамками последнего признака общественной опасности и его «привязка» к предусмотренности уголовным законом (запрещенности). Таким образом, понятие состава преступления обозначает иную реальность (иной предмет), нежели понятие этого преступления. Состав преступления воплощает набор признаков, характеризующих деяние как запрещенное, предусмотренное законом в качестве определенного преступления. И обнаружение соответствия между признаками состава и признаками конкретного деяния позволяет лишь утверждать, например, применительно к квалифицированной групповой краже: «Да, это деяние предусмотрено уголовным законом – пунктом «а» ч. 2 ст. 158 УК». Утверждается только, что деяние подпадает под ч. 2 ст. 158 УК (п. «а»), и не более. Для признания этой кражи преступлением необходимо выявить ее общественную опасность (после обнаружения состава она презюмируется, но при возникновении сомнений в ее наличии – устанавливается). И когда это будет сделано, только тогда будет правомерен вывод о том, что содеянное является преступлением, а не просто деянием, запрещенным уголовным законом.
Сделанный вывод – о нахождении общественной опасности за рамками состава преступления – приводит к выводу о несовершенстве ст. 8 УК. В сегодняшней редакции данная статья основанием уголовной ответственности признает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК. Но после изложенного ясно, что точнее основанием уголовной ответственности считать совершение не просто деяния, содержащего состав, а совершение общественно опасного деяния. К аналогичному выводу пришел и А. И. Плотников: «Общественная опасность выражает сущность преступления, а последняя не является элементом преступления и состава, а скрыта во взаимосвязях его отдельных сторон. В существующей редакции ст. 8 УК РФ акцент сделан на формальных основаниях ответственности, что противоречит ч. 2 ст. 14 УК РФ»[245].
Кроме того, выскажем еще одну претензию к ст. 8 УК: в ней говорится, что деяние должно содержать все признаки состава преступления. Такое законодательное решение нельзя признать верным, поскольку не все признаки состава преступления необходимы для привлечения лица к ответственности за преступление с этим составом. Многие из этих признаков являются не обязательными, а факультативными (в том числе альтернативными). Например, основной состав незаконного использования товарного знака (ч. 1 ст. 180 УК) включает такие альтернативные признаки как «неоднократность действий» и «крупный ущерб». Оба этих признака входят в указанный состав, но для наличия состава требуется установить один из них. Следовательно, не все признаки состава преступления обосновывают уголовную ответственность. Важно установить, что деяние соответствует составу преступления, а этот вывод будет правомерен при установлении в содеянном всех обязательных признаков и, например, одного из альтернативных.
Отсюда небесспорным представляется следующий, ставший фактически догмой (особенно в учебной литературе), тезис: «Классификация признаков на обязательные или факультативные осуществляется только в связи с общим учением о составе преступления, в аспекте же квалификации по конкретной норме Особенной части уголовного права все признаки, указанные в диспозиции статей, являются обязательными»[246].
Наконец, еще одно принципиальное замечание к редакции ст. 8 УК. Вслед за законодателем мы говорим: «состав содержится в деянии» (ст. 8 УК), т. е. в содеянном. Но ведь это явная неточность, поскольку состав преступления содержится в уголовном законе, ибо предусмотрен им. Поэтому, в действительности, признаки конкретного преступления лишь соответствуют признакам состава преступления. Например, признак кражи в особо крупном размере (ч. 4 ст. 158 УК) имеет широту выраженности от 1 млн руб. до бесконечности. Конкретная же кража в особо крупном размере (совершенная Ивановым, Петровым и т. д.) по этому признаку также всегда конкретна – 1 млн 357 тыс. 20 коп., 2 млн 452 тыс. руб. и т. д. Ясно, что в этой конкретной краже не может содержаться признак состава «от 1 млн руб. и выше» – признак состава шире признака конкретного преступления. Признак конкретного преступления соотносится с признаком состава как единичный предмет с классом предметов[247]. Признак состава, как более общий, всегда шире по содержанию. Поэтому точнее говорить о соответствии признака конкретного преступления (содеянного) признаку состава, составу преступления.
Фактически мы становимся на позицию В. Н. Кудрявцева относительно задачи, решаемой в ходе квалификации преступления – это «установление и юридическое закрепление точного соответствия (курсив наш. – А.И.) между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»[248]. К такому же обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что речь (в понятии квалификации, ст. 8 УК и т. д.) должна идти о соответствии признаков конкретного общественно опасного деяния «их описанию в УК» пришел и И. Я. Гонтарь[249]. Правда, разработчиками учения о квалификации предлагаются и иные варианты решения данного вопроса. Так, Е. В. Благов не согласен с формулой «соответствие деяния составу» и результатом квалификации считает решение «о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления»[250]. «Признаки состава преступления, – отмечает он в другой работе, – могут исключительно предусматривать (отражать, определять, описывать) соответствующее деяние»[251]. И все-таки вариант В. Н. Кудрявцева представляется более удачным. Конкретное преступление предусмотрено не составом, а уголовным законом, этот состав со всеми его признаками описывающим. К тому же автор приведенной позиции сам неоднократно использует формулировку «деяние соответствует составу преступления»[252], фактически признавая ее право на существование.
Можно, конечно, воспринимать отмеченный недостаток ст. 8 УК как условность, «штамп» и не обращать на него внимания. В уголовном законе, вообще, достаточно условных выражений. Но, думается, это не тот случай. Статья 8 УК относится к фундаментальным положениям уголовного закона, входит в главу об уголовно-правовых принципах и на этом основании по праву причисляется к системообразующим нормативным предписаниям Общей части УК[253]. Здесь вдвойне, втройне и т. д. (в сравнении с иными фрагментами закона) важна точность формулировок. Фраза же «деяния, содержащего все признаки состава» в ст. 8 УК дает повод для всевозможных спекуляций о составе преступления: будто бы «состав содержится в реальной действительности, а не в уголовном законе», и т. п.
Все это приводит к выводу о необходимости изложения ст. 8 УК в новой редакции: «Основанием уголовной ответственности является совершение общественно опасного деяния, признаки которого соответствуют составу преступления, предусмотренному настоящим Кодексом». Данное видоизменение ст. 8 предполагает соответствующую модификацию ряда иных предписаний УК, в которых упоминается состав преступления (ч. 1 ст. 29, ч. 3 ст. 31 и др.).
Кстати, иногда ст. 8 УК критикуют по другой причине – якобы она не дает ответа на вопрос, что же выступает основанием ответственности соучастников преступления (кроме исполнителя) и основанием ответственности за неоконченное преступление. Авторы критики полагают, что все признаки состава преступления имеются лишь в оконченном деянии, совершенном исполнителем. «Масла в огонь подливает» и сам законодатель, определяя оконченное преступление как деяние, содержащее все признаки состава преступления (ч. 1 ст. 29 УК). Однако выше уже отмечалось, что и неоконченное преступление, и соучастие в преступлении соответствуют составу (а, значит, и его признакам). Только в этих случаях признаки состава по законодательно-техническим соображениям закрепляются, среди прочего, в ст. 30, 33 УК РФ. Поэтому упомянутую критику следует признать, на наш взгляд, необоснованной.
В плане квалификации и уголовного процесса следует еще раз подчеркнуть, что установление соответствия между содеянным и составом преступления является основанием для презюмирования общественной опасности содеянного. Бремя доказывания общественной опасности деяния, которое предусмотрено УК, лежит, естественно, на стороне обвинения. Но нами не случайно упомянут прием презюмирования. Презумпции позволяют правильно распределить бремя доказывания. Если содеянное соответствует признакам состава преступления, то, не снимая с себя бремени доказывания, сторона обвинения имеет право, на наш взгляд, предположить ее наличие (также как, например, вменяемость обвиняемого). Лишь появление в конкретном уголовном деле доказательств возможного отсутствия общественной опасности либо сомнений в ее наличии (отсутствие вредных последствий, «благие намерения» субъекта и т. д.) должно служить достаточным основанием для полноценной работы органа предварительного расследования, прокурора или суда над проверкой ее наличия.
Со сказанным тесно взаимосвязан другой правоприменительный вопрос: о составе преступления и его понимании в уголовно-процессуальном праве, а также практике его применения. В силу п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующему основанию: отсутствие в деянии состава преступления. В силу ст. 302 УПК при отсутствии в деянии подсудимого состава преступления постановляется оправдательный приговор.
Требование законодательной техники о том, что один термин должен иметь одинаковое значение во всем законодательстве, к сожалению, трудновыполнимо. Однако в комплексе смежных отраслей желательно все-таки обеспечивать жесткое соблюдение данного правила.
Уголовное право и уголовно-процессуальное право, наряду с уголовно-исполнительным, образуют блок правовых отраслей «криминального» цикла. В этой связи термин «состав преступления» в данном законодательном массиве должен иметь одно значение.
Именно по этой причине свою позицию относительно ст. 8 УК, которая является следствием нашей трактовки состава преступления и изложена выше, мы считаем важным и необходимым экстраполировать на УПК РФ. Судя по сложившейся практике применения п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ состав преступления не усматривается в малозначительных деяниях, описанных в ч. 2 ст. 14 УК. Согласно развиваемому нами взгляду, такие деяния соответствуют составу преступления, т. е. описаны в уголовном законе в качестве преступлений, запрещены. Следовательно, в таких ситуациях, на наш взгляд, следует отказывать в возбуждении уголовного дела либо прекращать дело (преследование) по иному основанию, нежели «отсутствие состава преступления». По этой причине нам представляется разумным введение в ст. 24 УПК РФ дополнительного основания прекращения дел и отказа в их возбуждении – «малозначительность деяния» (отсутствие в деянии общественной опасности).
Отдельно заметим, что такой шаг при условии введения статистического учета по этому основанию позволит определить реальную распространенность в практике неопасных, хотя формально и предусмотренных УК деяний. Сегодня не известна частота применения ч. 2 ст. 14 УК, а ведь это злободневная проблема. Органы предварительного расследования боятся брать на себя ответственность и оценивать содеянное как малозначительное деяние ввиду оценочного характера последнего понятия. Усмотрев все признаки состава, указанные в уголовном законе, они направляют дело прокурору. После этого редкий прокурор, а затем и судья решаются применить ч. 2 ст. 14 УК, поскольку принятие такого решения означает, что преследование лица (действия и решения следователя, прокурора и т. д.) было незаконным. В итоге лиц, деяния которых не представляют общественной опасности, осуждают. Случаи применения нормы о малозначительном деянии единичны в каждом регионе России, что хорошо известно каждому практикующему юристу. Введение статистического учета наглядно бы подтвердило этот факт и, возможно, послужило бы толчком к изменению сложившейся ситуации, когда решающее значение придается лишь одному «формальному» признаку преступления.
Кроме того, последовательно развивая наш взгляд на состав преступления, считаем необходимым уточнение п. 2 ч. 1 ст. 24 и ст. 302 УПК. Основанием отказа в возбуждении дела, прекращения возбужденного и вынесения оправдательного приговора должно быть признано несоответствие признаков совершенного деяния составу преступления.
После изложенного ясно, каким нам видится соотношение понятий состава преступления и малозначительности. В большинстве источников данный вопрос рассматривается исходя из традиционного представления о соотношении преступления и его состава: считается, что в силу отсутствия общественной опасности малозначительное деяние не содержит состав преступления[254]. Думается, что это неверное представление. Малозначительное деяние соответствует составу преступления, такое деяние запрещено уголовным законом. Норма о малозначительности сформулирована в ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Нетрудно видеть, что эта норма углубляет дефиницию преступления, рельефно отображая самостоятельное значение общественной опасности для признания деяния преступным. По этой причине неприемлемой представляется попытка обосновать отказ от малозначительности в уголовном праве[255]. Законодатель, конструируя состав преступления, в силу объективных факторов (не говоря уже о субъективных) порой не в состоянии учесть все многообразие жизненных ситуаций и успеть за изменением политической, социальной и экономической ситуации в стране. Поэтому в практике возникали, возникают и будут возникать ситуации, когда констатация соответствия между содеянным и составом преступления, описанным в уголовном законе, будет недостаточна для оценки деяния как преступного ввиду отсутствия в нем общественной опасности.
Итак, в ч. 2 ст. 14 законодатель оперирует всеми теми же категориями – общественной опасностью и противоправностью. Первую он отрицает в малозначительном деянии, вторую – усматривает (хотя и в виде предусмотренности уголовным законом). Поскольку со второй связано наличие состава преступления, постольку, на наш взгляд, малозначительное деяние (в строгом значении этого термина, определенном в ч. 2 ст. 14 УК) соответствует составу преступления. Остается лишь солидаризироваться с Г. П. Новоселовым, который, оценивая ч. 2 ст. 14 УК РФ, пришел к выводу о том, что «наличие признаков деяния, предусмотренного уголовным законом, как раз и есть не что иное, как наличие в деянии всех признаков состава преступления»[256].
Выше отмечалось, что общественная опасность лежит за рамками состава преступления. Поэтому, установив, что содеянное отвечает признакам состава, названным в законе, правоприменитель должен проверить содеянное на предмет наличия в нем общественной опасности (на предмет отсутствия в нем признаков малозначительности – ч. 2 ст. 14 УК). Это всегда вопрос факта. Если состав преступления – это, условно говоря, «вопрос закона», то общественная опасность – вопрос факта. Важно подчеркнуть, что обязательным условием применения ч. 2 ст. 14 УК является установление признаков состава преступления. К сожалению, в практике (весьма скромной) применения нормы о малозначительности наблюдаются ошибки, вызванные игнорированием отмеченного условия. Печально, что такого рода ошибки присущи и практике высшей судебной инстанции страны.
Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30.01.2006. № 20-д05-15 было прекращено производство по делу о самоуправстве, а приговор нижестоящего суда в отношении Г., осужденной по ч. 1 ст. 330 УК РФ, отменен, поскольку «действия осужденной Г. в силу малозначительности не представляют общественной опасности, так как ими не причинен существенный вред потерпевшей»[257]. Уязвимость данного судебного акта очевидна. Отсутствие существенного вреда означает отсутствие состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК, поскольку последствие в виде существенного вреда является его признаком. «Если же конкретное деяние даже формально не соответствует указанным признакам (признакам преступления. – А. И.), вопрос о применении правила ч. 2 ст. 14 УК не возникает, ибо такое деяние, какой бы опасностью оно ни обладало, вообще не может быть отнесено к числу преступлений», – правильно отмечал Э. С. Тенчов[258]. Следовательно, в рассмотренном случае нет оснований для утверждения о малозначительности содеянного и об отсутствии общественной опасности. Если содеянное не запрещено уголовным законом, т. е. не наблюдается соответствия между ним и составом преступления, то вопрос об общественной опасности не должен возникать. По крайней мере, у правоприменителя (законодатель, разумеется, вправе криминализировать такое деяние). Нет запрещенности, т. е. состава преступления, значит, нет и преступления.
С учетом изложенного критически, на наш взгляд, следует оценивать и порой встречающиеся в доктрине рекомендации подобного, например, плана: «В том случае, если размер наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов не будет достигать установленного законом, деяние в силу малозначительности нельзя признавать преступным»[259]. Ясно, что в таких случаях, когда содеянное не соответствует составу преступления, оно будет непреступным именно по этой причине, а не из-за малозначительности.
Обратим внимание на еще два недостатка ч. 2 ст. 14 УК. Во-первых, малозначительное деяние предусмотрено УК не формально. Предусмотренность – это и есть «формальный» признак. В этой связи, а также в целях обеспечения системного единства ч. 1 и ч. 2 ст. 14 УК, логично было бы, как представляется, прямо указать, что малозначительное деяние, хотя и запрещается законом, но непреступно в виду отсутствия общественной опасности. Во-вторых, неточно выражение «действие (бездействие)». Оценке подлежит не только действие (бездействие) лица как признак объективной стороны, но деяние в широком смысле слова, в каком оно употреблено в определении преступления (т. е. и его последствия, и способ, и т. д.). Кстати, на практике из-за указания в ч. 2 ст. 14 УК на действие (бездействие) отказываются усматривать малозначительность в деяниях, повлекших определенные последствия, и содержащих материальный состав преступления. Однако еще А. А. Пионтковский справедливо отмечал, что «возможны случаи, когда совершенное действие вызывает те или иные вредные последствия, но они не могут быть признаны с точки зрения уголовного права общественно опасными»[260]. Вместе с тем, хотя буквальное толкование ч. 2 ст. 14 и противоречит духу уголовного закона, изменить данный подход может лишь модификация этой нормы. Возможный для обсуждения вариант ч. 2 ст. 14 УК: «Не является преступлением деяние, хотя и запрещенное настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».
После сказанного становится ясно, по каким причинам мы не можем согласиться с учеными, которые, по существу, отождествляют преступление и его состав[261]. Это разные понятия, вовсе не случайно обозначенные двумя разными терминами. Заметим, что данная позиция подвергнута справедливой, обширной и аргументированной, на наш взгляд, критике в большинстве современных изданий, посвященных составу преступления[262], а потому, наверное, на сегодняшний день в значительной степени утратила свою актуальность.
Суммируя изложенное выше, сформулируем дефиницию состава преступления. Состав преступления – это система признаков, характеризующих деяние как предусмотренное в качестве определенного преступления частью статьи или неделимой статьей Особенной части УК РФ. Мы стремились подчеркнуть в указанной дефиниции нормативную природу и «формальную» сущность состава (он – воплощение уголовной противоправности, поэтому и характеризует деяние как предусмотренное законом), а также его рамки в Особенной части УК РФ.
В завершение настоящего параграфа хотелось бы вернуться к упомянутому во введении мнению о том, что «состав преступления – абсолютно неопределенная теоретически надуманная категория»[263], «лишняя категория», «существование которой фиктивно, условно и в целом неприемлемо, поскольку засоряет теорию и практику, использующих непонятную научную абстракцию» и что многие ученые пытаются придать составу «вселенское значение», а в действительности это «пустота», «условность», а потому следует отказаться от использования понятия состава преступления[264]. Что, однако, предлагается, взамен?
Анализ самого преступления с двух позиций – сущности (его понятия и признаков) и структуры преступления (его объективной и субъективной сторон); на последней и предлагается базировать квалификацию преступления; «не на составе преступления как чем-то эфемерном, а именно на конкретной структуре вида преступления, как она отражена в диспозиции закона», «при квалификации будет вполне достаточно диспозиции без какого-либо обращения к эфемерному составу»[265].
Из аргументов автора следует только одно: и без понятия состава возможна квалификация, поскольку есть уголовный закон со структурными элементами, в которых закреплены все признаки преступления. Но тогда, не понятно, зачем отказываться от категории, в которой фиксируется нормативная природа преступления (установленность его признаков законом), признак запрещенности преступления и в единое целое синтезируются признаки, относящиеся к разным сторонам преступления, а порой и не относящиеся к нему (но обосновывающие ответственность)? Чтобы заменить ее категорией «структура преступления»? Чтобы предмет, который мыслится с помощью понятия состава преступления, назвать иначе? Можно назвать его иным образом, например, «система преступления». Но стоит ли ради такой «лексической рокировки» ликвидировать категорию, которая с таким изяществом разработана в трудах А. Н. Трайнина, А. А. Пионтковского, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой и многих-многих других видных ученых, внедрена в УК РФ и УПК РФ и буквально вцементирована в фундамент уголовного права как науки и отрасли?
Теоретически можно, конечно, перечеркнуть все это и заново построить фундамент уголовного права, сведя квалификацию к диспозиции закона, основание уголовной ответственности – просто к преступлению и т. д. Реальность не изменится, изменится лишь терминология. Но речь идет о терминах или о существе вопроса? Если о существе, то надо признать, что понятие преступления и понятие состава этого преступления не совпадают: критерии их различия изложены выше. Под составом преступления в процессе эволюции стало мыслиться понятие, весьма близкое гипотезе охранительной уголовно-правовой нормы. Но в УК РФ какого-либо одного структурного компонента, соответствующего названному элементу нормы, в котором состав был бы изложен с исчерпывающей полнотой, попросту не существует. Сам А. П. Козлов неоднократно подчеркивает, что состав обрисован и в Общей, и в Особенной частях УК. Значит, при исключении из законодательного оборота понятия состава преступления все равно остро будет стоять вопрос о том, из каких признаков слагается определенное преступление, обрисованное в законе. Если сказать, что из признаков, относящихся к гипотезе нормы уголовного права – значит, одну спорную категорию заменить другой (ведь та же «гипотеза уголовно-правовой нормы – наиболее трудноопределимая категория в теории уголовного права»[266]).
Если же ориентировать правоприменителя только на закон (форму уголовного права), все равно останется открытым вопрос о том, какое понятие с точки зрения содержания уголовного права объединяет в одно целое все признаки определенного преступления, за исключением его общественной опасности. Сегодня такое понятие есть – «состав преступления», и для замены его другим понятием с реформированием основ и устоев современного уголовного права, как представляется, не имеется веских оснований.
Кстати, в рассматриваемом плане показательно американское уголовное право, в котором нет единого понятия, объединяющего все необходимые формальные условия уголовной ответственности, структура же состава преступления в отличие от семей континентального права является двухэлементной и предусматривает лишь преступное действие (actus reus) и виновное отношение (mens rea). В итоге такой подход вызывает массу критики. В частности, Е. Ю. Полянский с многочисленными ссылками на труды современных американских криминалистов пишет: «Концепция corpus delicti является неполной, устаревшее деление на actus reus и mens rea не позволяет включить в структуру ряд важных элементов, на первом месте из которых бесспорно находится субъект преступления. Имеются все основания полагать, что теория состава преступления в уголовном праве США в настоящее время переживает не лучшие времена. В результате отсутствуют единые стандарты правоприменения, что приводит к весьма свободной интерпретации законодательства судами»[267].
Антикритика А. П. Козлова в наш адрес в ответ на соображения, изложенные выше, занимает несколько страниц убористого текста в его очередной и, как всегда, познавательной монографии[268]. Подробный ответ на все его доводы здесь вряд ли уместен, ибо неизбежны повторения. Впрочем, многие оценки нашего решения проблемы соотношения преступления с составом не касаются его существа, а сводятся к тому, что оно является «любопытным и заковыристым» и им «заложена основа еще для 200-летней дискуссии о соотношении фиктивного состава преступления с преступлением…». По существу же автор по-прежнему ругает состав преступления за общеизвестную фиктивность: «О том, что состав преступления представляет собой фикцию, условность знают все криминалисты, в том числе и сам А. В. Иванчин»[269]. В итоге предлагается опять-таки изучать структуру преступления, уголовную ответственность обосновывать диспозицией нормы, которая охватывает все необходимые для ее наступления признаки, а состав преступления – исключить из уголовного закона, судебной практики и теории[270]. Нетрудно видеть, что автор верен своей позиции и продолжает отстаивать необходимость широкого внедрения во все ипостаси уголовного права категорий, заменяющих понятие состава. Только польза от такой замены, в отличие от вреда, остается по-прежнему неочевидной.
Состав преступления строится на основе юридической (уголовно-правовой) конструкции преступления. Следует отметить, что в теории права имеет место большой разброс мнений относительно понятия юридической конструкции. С одной стороны, подробный анализ всех позиций выходит за рамки настоящего исследования, а с другой стороны, без решения ряда принципиальных вопросов общетеоретического характера окажется методологически уязвимым анализ собственно конструкции преступления.
Изложение нашего представления о юридических конструкциях следует предварить анализом учения Р. Иеринга, который первым обратил пристальное внимание на юридические конструкции. Именно их, наряду с юридическим анализом и логической концентрацией, он причислил к основным приемам юридической техники. Под юридической конструкцией ученый понимал «обработку правового материала в смысле естественно-исторического метода»[271]. Чтобы уяснить смысл этого метода, нужно упомянуть о различении Р. Иерингом низшей и высшей юриспруденции. Деятельность низшей состоит в толковании – извлечении наружу полного содержания законодательной воли. Чтобы конструировать, юриспруденция, по мнению названного ученого, должна сначала интерпретировать. Но юриспруденция не должна останавливаться на этой низшей ступени. Высшей ступенью является естественно-историческое понимание права. «Естественноисторический метод знаменует собою возвышение правового материала в состояние высшего агрегата. Это возвышение материала есть в то же время и возвышение самой юриспруденции»[272].
«Юридическая конструкция, таким образом, является пластическим искусством юриспруденции, – писал выдающийся немецкий правовед, – предмет и цель ее – юридическое тело. Каждая работа, касающаяся его, поскольку она работа созидающая, подходит под понятие юридической конструкции – независимо от того, имеет ли она своим объектом тело, в его целом виде, вызывая его к жизни, или является только со свойством вспомогательным, объясняя отдельные происшествия в жизни тела, устраняя кажущиеся противоречия частностей с основным понятием – словом, какова бы такая работа ни была, лишь бы она имела своим предметом строение тела»[273] (курсив наш. – А. И.).
Правовыми телами Р. Иеринг именовал правовые институты и понятия (в числе последних и права в субъективном смысле). Заострим внимание, наконец, на ключевом слове в приведенной выше дефиниции – строение (тела). За примерами строения правовых тел Р. Иеринг обращался к субъективным правам, называя среди их «анатомических моментов» (как бы мы сказали, элементов) субъекта, объект, содержание, действие, иск. В установлении такого рода конститутивных элементов какой-либо правовой субстанции (вида договора, законодательного понятия и т. д.) Р. Иерингу, по сути дела, и виделась сущность юридической конструкции.
Р. Иеринг осветил также вопрос о том, как юридическая конструкция относится к главной задаче техники – «облегчению субъективного овладения правом». В результате обработки права конструкцией оно, на взгляд Р. Иеринга, возводится в систему – самую выгодную форму позитивного материала[274]. Это означает, что, анализируя правовое тело путем установления его конститутивных элементов, исследователь собирает разрозненные законодательные постановления в одно целое, в систему. Данные элементы служат своего рода вопросами, которые он задает позитивным правоположениям. «Пусть они и будут только вопросы, которые мы предлагаем материалу, но вопрос представляет собой шаг к познанию, он нередко есть и самое познание»[275], – не без оснований отмечалось ученым. Немецкий ученый в данном случае вел речь исключительно о научном познании, понимании права и вовсе не касается законодательной техники. И второй момент примечателен в силу своей глубины: это понимание носит системный характер.
Изложенное свидетельствует, что Р. Иеринг довольно широко понимал юридическую конструкцию. Особенно заметен данный факт на примерах, которыми он иллюстрирует ее законы. Здесь конструкциями называются и понятия, и теории, и законодательные положения, и тому подобные далеко не конструктивные явления. В то же время Р. Иерингом была высказана генеральная, на наш взгляд, идея о познании права путем анализа строения правовых тел или их системы. Ее-то все более поздние исследователи и стремились довести до логического завершения.
Среди отечественных дореволюционных ученых обстоятельному анализу юридическую конструкцию подверг Н. М. Коркунов, также относивший ее к приемам, но уже не технико-юридическим, как Р. Иеринг, а к общим приемам научного исследования. Свое видение юридической конструкции Н. М. Коркунов изложил в параграфе, посвященном научной обработке права, следующим за параграфом о толковании. Такая схема изложения материала была избрана им не случайно. «Одно толкование не может дать полного понимания права. Прежде всего, толкование как объяснение смысла только данной нормы слишком непосредственно связано с правом данной страны, данного времени. Как только нам приходится иметь дело с применением иностранного закона или хотя бы и нашего, туземного, но вновь изданного, толкование, выработанное нами для объяснения нашего или старого закона, оказывается ни к чему не пригодным»[276], – писал Н. М. Коркунов (опять, заметим, речь идет не о законодательной технике, а о научной обработке права).
Поэтому видный русский правовед предложил сфокусировать внимание не на законах, а на постоянных или, по крайней мере, более устойчивых элементах, не меняющихся с каждой переменой законодательных определений – юридических отношениях. Тогда, по его мнению, можно получить более прочные и устойчивые выводы. «Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное»[277]. Н. М. Коркунов выделял три приема такого научного изучения права – анализ, конструкцию и классификацию.
«Основной прием юридической конструкции, – указывал профессор Н. М. Коркунов, – заключается в том, что отношения юридические, существующие между людьми, объективируются, рассматриваются как самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся. Затем в организации, в структуре этих отношений различают их субъектов, т. е. тех лиц, между которыми происходят отношения, и их объекты, т. е. те силы, пользование которыми служит поводом установления отношений. Наконец, в содержании отношений различают всегда два элемента: право и соответствующую праву обязанность»[278]. «Подобно тому, – пояснял Н. М. Коркунов, – как определением числа, соотносительной длины и положения осей определяются все свойства кристалла, так и определение всех свойств различных юридических отношений сводится к определению их субъекта и объекта, содержания и условий установления и прекращения. Конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, как и конструкция кристаллографических схем. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение»[279].
Таким образом, Н. М. Коркунову удалось развить взгляды Р. Иеринга: его суждения о юридической конструкции отличались заметно большей определенностью. Он более внятно сформулировал и центральную идею Р. Иеринга – о познании правовых явлений посредством последовательного анализа их структурных частей. Эта мысль, заметим, содержит что-то близкое платоновскому учению об идеях.
Платон, как мы знаем, обнаружил общие структуры, формы, находящиеся в истоке чувственных вещей как их замыслы, идеи (по-гречески «эйдосы»), противопоставив им сами вещи – дома, деревья и т. д. Для него всеобщие формы и классы, виды неорганической природы и живых существ имели свои идеальные прообразы. Во всех них Аристокл усматривал некую норму, структуру, именуя ее идеей[280]. Юридическая конструкция как раз и предстает перед нами своего рода структурной идеей определенного вида правовых явлений. Именно в находке и развитии указанной идеи применительно к праву и состоит, как нам кажется, главная заслуга Р. Иеринга и Н. М. Коркунова.
Уже в советское время теорию юридических конструкций развил А. Ф. Черданцев, причислив их к моделям, что в настоящее время является общепризнанным в отечественной доктрине[281]. Действительно, им присущи все свойства моделей, поскольку любая юридическая конструкция: 1) служит формой отражения действительности; 2) создается в результате абстракции; 3) находится с отражаемым объектом в отношениях соответствия, аналогии (а не тождества); 4) является средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления; 5) выступает заменителем объекта, дает о нем информацию[282]. При этом А. Ф. Черданцев признал юридическую конструкцию средством юридической техники: «Важная роль моделям, в особенности юридическим конструкциям, принадлежит в процессе нормотворчества. В этом процессе юридические конструкции выступают в качестве средства построения нормативного материала, средства юридической техники»[283]. Тем самым идея существования общей структуры однородных правовых явлений была перенесена в законодательно-техническую плоскость.
Подчеркнем, что А. Ф. Черданцев на первый план выдвигал познавательную функцию юридических конструкций: «Во-первых, конструкция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки; во-вторых, в качестве средства юридической техники, средства построения нормативного материала…»[284]. Здесь хорошо заметно влияние на позицию А. Ф. Черданцева учений Р. Иеринга и Н. М. Коркунова.
С. С. Алексеев юридическим конструкциям отвел место в главе своего учебника, посвященной юридической технике, причислив их к средствам данной техники (юридической техникой он именовал, прежде всего, технику законодательную[285]). «Юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой. Юридические конструкции представляют собой как бы готовые типовые «образцы», «схемы», в которые облекается нормативный материал. Их использование облегчает формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность, обеспечивает, следовательно, необходимую формальную определенность права»[286]. Тем самым С. С. Алексеев четко определил место юридических конструкций в правоведении, признав за ними статус средств законодательной техники, не делая никаких оговорок об их гносеологической роли (хотя вообще отрицать последнюю было бы, по нашему мнению, неверным). Представляется, что такая – законодательно-техническая – трактовка юридических конструкций заслуживает поддержки и нуждается в дальнейшем развитии.
На наш взгляд, правильным является причисление юридических конструкций к средствам, а не приемам законодательной техники. Такое понимание соответствует этимологии слова «конструкция» – это строение, устройство, взаимное расположение частей какого-либо предмета, сооружения и т. п., определяющееся его назначением[287]. Юридическую конструкцию, как и другие средства законодательной техники, можно представить в виде устойчивой субстанции, мысленно «пощупать». С приемами же, как известно, проведение таких мысленных экспериментов невозможно. Поэтому логично утверждать, что юридическая конструкция является не приемом законодательной техники (и тем более приемом научной обработки права, общим приемом научного исследования, как считали дореволюционные юристы), а законодательно-техническим средством. Отрадно, что это мнение получает все большее признание в правовой теории[288].
Однако следует отметить, что применение какого-либо технического средства выступает способом построения нормативного материала. Отсюда использование юридической конструкции должно «квалифицироваться», на наш взгляд, как законодательно-технический прием. Так, использование уголовно-правовой конструкции преступления возможно, среди прочего, путем конструирования в уголовном законе составов: материальных, формальных либо формально-материальных; простых и сложных (это и есть технические приемы).
Результатом использования юридических конструкций являются всевозможные законодательные конструкции. Например, на базе конструкции преступления создаются составы преступлений, на основе конструкции наказания – законодательные конструкции наказаний и т. д. Последние также имеют конструктивную природу, поскольку состоят из взаимосвязанных элементов. Следовательно, юридические конструкции служат прообразами, на основе которых «тиражируются» единичные законодательные конструкции. Вот здесь-то и возникает чисто лингвистическая проблема – полисемия (многозначность) термина «конструкция». Этот термин приемлем в равной мере для наименования и средства законодательной техники, и результата его работы. Чтобы избежать подобной двусмысленности, термин «юридическая конструкция» желательно употреблять только в одном значении – в смысле средства законодательной техники. Для наименования результатов применения этого средства вполне допустимы, по нашему мнению, выражения «законодательная конструкция», «нормативная конструкция», «законодательное построение» и т. п.
Поэтому под юридической (уголовно-правовой) конструкцией преступления должны пониматься, на наш взгляд, не составы тех или иных преступлений, а общая их модель, обобщенная их структура (в дальнейшем мы будем именовать ее конструкцией преступления). Она объединяет элементы, традиционно изучаемые в общем учении о составе преступления. Термин «состав преступления» имеет свое основное значение, которое было раскрыто в предыдущих параграфах настоящей главы. Однако «слово в процессе своего исторического развития кроме основного значения может приобретать новое, производное значение»[289]. Такая эволюция произошла и с термином «состав преступления», поскольку, например, А. Ф. Черданцев, рассматривает состав преступления уже не как законодательное строение определенного преступления, а как юридическую конструкцию.
И в этом значении – значении юридической конструкции, средства законодательной техники – термин «состав преступления» обозначает совсем иного плана правовой феномен, а именно обобщенную структурно-системную модель различных преступлений. Состав преступления, понимаемый в таком ракурсе, не бывает общим или специальным, материальным или формальным и т. д., потому что, как правильно отмечается в доктрине, «деление составов на виды с точки зрения этой общей их структуры не имеет под собой основы»[290]. Чтобы не создавать терминологической путаницы, состав преступления в значении средства законодательной техники (инженерного средства) мы и именуем юридической (уголовно-правовой) конструкцией преступления (или просто конструкцией преступления).
Данная конструкция состоит из четырех частей (объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона), подразделяемых на элементы, изучаемые в общем учении о составе преступления. Объективная сторона, например, включает элементы «деяние», «последствия», «причинная связь», «способ», «средства», «орудия», «обстановка», «место» и «время»; субъективная сторона состоит из элементов «вина», «мотив», «цель» и «эмоции» и т. д. Названные элементы конструкции преступления пусты, поскольку не заключают в себе никакого информационного заряда (они играют роль ярлыков). Набор и наполнение данных элементов и предопределяют полноту регламентации соответствующего состава. Кстати, конструирование основания уголовной ответственности по праву называют наиболее известной сферой применения юридических конструкций в уголовном праве[291].
Обратим внимание, что при характеристике состава преступления мы использовали классическую терминологию, именуя первичные его компоненты признаками, а их группы – элементами. Первичные же компоненты конструкции преступления мы обозначаем термином «элемент», а их объединения – термином «часть» во избежание неточностей в понимании составляющих юридической конструкции и их функции. Дело в том, что при построении соответствующего состава преступления законодатель отбирает необходимые ему элементы конструкции преступления, а после наполняет их юридически значимой информацией (превращая в признаки). Ясно, что признак – это уже содержательное свойство предмета, а в конструкции преступления элементы бессодержательны. Так, при обрисовке нарушения требований охраны труда, повлекшего причинение тяжкого вреда здоровью человека (ч. 1 ст. 143 УК), законодатель задействовал, среди прочих, такие элементы, как «деяние», «причинная связь», «последствия», «вина», «специальный субъект». А затем наполнил их правовым содержанием: в диспозиции ч. 1 ст. 143 говорится соответственно о нарушении требований охраны труда, повлекшем причинение тяжкого вреда здоровью человека, совершенном по неосторожности лицом, обязанным соблюдать эти правила.
Конструкция преступления, следовательно, выступает своего рода каркасом, состоящим из элементов, который в ходе правотворческого процесса обрастает юридически значимой информацией. Как и любая юридическая конструкция, это – «некая универсальная модель, элементы которой подлежат законодательному определению»[292]. Она может включать и такие компоненты, которые вообще не присущи определенной разновидности моделируемых явлений. Например, неосторожные преступления, совершаемые без определенной цели, строятся на базе конструкции преступления, включающей элемент «цель». Получается, что юридическая конструкция является отражением структуры не отдельно взятого явления, а их множества. При этом данные явления характеризуются однородностью, общностью структурных частей (хотя не обязательно и всех). Данный факт не случаен, ведь юридическая конструкция – не просто модель, а модель, «отданная на службу» законодательной технике. Отсюда смысл в создании такой модели есть лишь тогда, когда регламентируется целая группа жизненных явлений. При их описании в УК конструкция и выступает в роли трафарета, каркаса, элементы которого (все или, что чаще всего, комбинацию) остается заполнить информацией. Юридическая конструкция в итоге выступает формой отражения однотипных (однородных), сложных структурных явлений, подлежащих регламентации в законодательстве, представляет собой обобщенную структурно-системную их модель.
Поскольку юридическая конструкция является моделью, постольку ее структура может выглядеть искусственно. Так, в числе элементов конструкции преступления названы, к примеру, его субъект и объект. Последние, казалось бы, не должны входить в структуру, пусть и общую, самого преступления. Но перед нами лишь кажущееся противоречие, поскольку юридическая конструкция – это модель. Модель в свою очередь есть абстрактное искусственное образование, соединяющее в одно целое явления, в жизни существующие порой раздельно. Поэтому в структуре конструкции преступления представлены и субъект преступления, и объект преступления, в реальности, конечно же, не являющиеся частью одного целого. Такое моделирование удобно и в научном, и в практическом отношении.
Обобщение изложенного позволяет сформулировать дефиницию рассматриваемого феномена. Конструкция преступления есть средство законодательной техники, представляющее собой обобщенную структурную модель всех преступлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым в законодательстве соответствующий состав преступления[293].
Какова польза конструкции преступления в уголовном правотворчестве? Юридические конструкции, представляя собой как бы «готовые типовые образцы, схемы, в которые облекается нормативный материал»[294], вне сомнений, облегчают формулирование предписаний нормативных актов. Без них построение законодательства носило бы весьма хаотичный, бессистемный характер, что можно видеть на примере ранних памятников права. С помощью юридических конструкций достигается логическая стройность предписаний нормативного акта, их последовательность и взаимосвязь. «Специфической функцией юридических конструкций является именно введение в комплекс правовых норм элемента логической связанности…»[295], – справедливо указывала А. Нашиц. Творец закона должен непременно рассмотреть каждый из элементов юридической конструкции на предмет включения его в соответствующее законодательное построение. Таким образом, они, по верному замечанию А. Ф. Черданцева, «способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений или их элементов»[296] (добавим, что лишь при условии их умелого использования). С учетом этого трудно не согласиться со следующим выводом Н. Н. Тарасова: «Юридические конструкции, генетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведенные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматривать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему – как «несущую конструкцию» позитивного права»[297].
Конструкция преступления, выступая формой, бессодержательным «остовом» запрещаемого общественно опасного поведения, активно вмешивается в процесс выработки содержания уголовного закона. Ее элементы вынуждают правотворца волей-неволей задуматься об их использовании при регламентации какого-либо состава преступления и здесь нелишне следовать поговорке «семь раз отмерь – один раз отрежь». Тем самым подтверждается истинность философского положения об активности формы, ее способности оказывать значительное воздействие на содержание. Кстати, о предельной внимательности как требованию, выдвигаемому к законодателю, метко написал А. Ф. Кони: «Законодательная деятельность в своей вдумчивой и медлительной по самому своему существу работе уподобляется старости, о которой поэт сказал, что она ходит «осторожно и подозрительно глядит»[298].
Из изложенного выше следует, что процесс использования конструкции преступления включает, по нашему мнению, два этапа (выделяемых условно, ведь по времени они совпадают): на первом законодатель отбирает интересующие его элементы, а на втором – наполняет их содержанием. При этом ошибки, свидетельствующие об издержках конструирования, могут быть допущены как на первом, так и на втором этапе. Результатом ошибок на первом этапе являются «переборы» и «недоборы» признаков в создаваемых нормативных построениях, о чем пойдет речь в следующей главе работы.
Акцентируем внимание на том, что, играя в правотворчестве роль средства законодательной техники, конструкция преступления напрямую не определяет сущность уголовно-правового запрета. Поэтому, если ошибки допущены на стадии формирования законодательной воли, «конструкцией преступления» ситуацию не исправить. Так, многие статьи УК, называемые «мертвыми», редко применяются или не применяются вообще зачастую именно в силу сущностных просчетов законодателя, в частности, из-за социальной необусловленности уголовно-правовых норм. Например, можно продолжать совершенствовать многие уголовно-правовые запреты в сфере экономической деятельности, а практического эффекта по их применению не добиться[299].
Еще раз заострим внимание на том, что сами объекты конструирования, т. е. составы преступлений, юридическими конструкциями не являются. Они, естественно, могут быть рассмотрены как юридические конструкции, исходя из этимологии этого слова, поскольку каждый состав имеет определенное устройство, состоит из элементов (и если термин «юридическая конструкция» употреблять в бытовом, а не специально-юридическом смысле). Но поскольку они представляют собой результаты правотворчества, его конечный продукт (фрагменты «готового» права), постольку средствами законодательной техники, а, следовательно, и юридическими конструкциями, они не являются[300]. Именовать их, на что уже обращалось внимание, можно, например, такими терминами, как «законодательная конструкция» или же «нормативная конструкция». Заметим, что употребление словосочетания «законодательная конструкция» в этом, приемлемом, на наш взгляд, значении довольно распространено[301]. Т. А. Костарева, в частности, пишет о законодательных конструкциях основного и квалифицированного составов преступления, законодательных конструкциях типов квалифицированных составов[302].
С учетом изложенного выше мы не можем поддержать К. К. Панько в том, что «с помощью юридических конструкций законодатель образует типизированные законодательные модели: нормативные правовые акты, примечания, презумпции, фикции, которые соответствуют своеобразной разновидности общественных отношений»[303]. Употребление термина «юридическая конструкция» для наименования либо законодательных построений, либо – зачастую – и вовсе неконструктивных правовых феноменов характерно для специалистов в области различных отраслей права[304], но такое словоупотребление не может считаться приемлемым. При таком подходе, когда конструкциями именуют относительно простые по структуре либо вовсе неконструктивные правовые образования (например, презумпции и фикции), стирается грань между правовым понятием и конструкцией. Конечно, и понятие презумпции можно попытаться «замоделировать», но в итоге получится весьма неестественная субстанция.
Конструкция преступления, главенствующая среди уголовно-правовых конструкций, не единственный вид конструкций, задействованных в сфере уголовно-правового «строительства». Законодателем используются конструкции наказания[305], деяния, совершенного при обстоятельствах, исключающих его преступность, и др. Это деление уголовно-правовых можно назвать «горизонтальным».
Вместе с тем А. Ф. Черданцевым была предпринята попытка классификации юридических конструкций, условно говоря, «по вертикали». Так, наряду с юридической конструкцией состава правонарушения, он счел возможным выделить конструкции материальных и формальных составов правонарушений, конструкцию сложной вины[306], т. е. более мелкие конструкции. Думается, что отнесение такого рода конструкций к юридическим небесспорно. Все дробные конструкции являются комбинацией элементов общей конструкции, производны от нее. Поэтому при обрисовке, например, определенного вида преступления законодатель обращается к конструкции преступления как общей модели. С другой стороны, «мелкие» конструкции, образуясь на основе какой-либо юридической конструкции, нередко представляют собой типичные виды законодательных конструкций (например, формальные, материальные и формально-материальные виды составов). В этой связи построение состава преступления с использованием элементов конструкции преступления по определенному типу мы считаем логичным оценивать в качестве приема законодательной техники (например, конструирование интегрированных, альтернативных составов или иных сложных составов).
Следует отметить, что при построении состава преступления конструкция преступления тесно взаимодействует не только со специальными приемами строительства составов (в том числе названными выше), но и с общими приемами законодательной техники, в частности, приемами юридической типизации[307], унификации[308] и нормативной конкретизации[309], аксиомами[310], символами[311]. Особого упоминания заслуживают, на наш взгляд, презумпции и фикции[312]. Ю. Г. Зуев под уголовно-правовой презумпцией понимает «закрепленное в уголовном законодательстве предположение о наличии (отсутствии) юридически значимого факта, обстоятельства, основанное на закономерности связи между сходными предполагаемому и наличному фактами, обстоятельствами, подтвержденное правоприменительной практикой и влекущее уголовно-правовые последствия»[313]. Как средство законодательной техники, – отмечает названный автор в другой работе, – правовые презумпции применяются при непосредственной регламентации в УК преступлений, степени их общественной опасности, наказуемости и условий аннулирования юридических последствий[314]. Указанный прием полезен, например, при конструировании квалифицированных составов родственных преступлений – здесь действует презумпция существенного увеличения степени общественной опасности деяния при наличии одноименных квалифицирующих признаков. Хорошо известна теории также и «презумпция резкого повышения степени опасности содеянного при наличии квалифицирующих признаков»[315].
«Фикция придает правовое значение заведомо несуществующему, или маловероятному, или тому, вероятность чего неизвестна, а презумпция формулирует правило, проверенное предшествующим опытом и потому верно отражающее подавляющее большинство ситуаций, на которые рассчитано, предоставляя в то же время возможность учесть специфику остальных ситуаций путем опровержения презумпции»[316]. «Фикция выделяется из общего ряда средств законодательной техники тем, что она «передергивает», «подтасовывает», подменяет действительность»[317]. И этот прием порой задействуется в инженерии составов. Так, К. К. Панько пишет об использовании при конструировании формальных составов фикции, которая состоит в том, что «преступное деяние законодателем описано, а противоправные последствия – нет, они вне закона»[318], Л. Л. Кругликов – о применении этого приема законодательной техники в определениях преступной группы[319].
Выше мы уже коснулись вопроса о структуре конструкции преступления, отметив, что ее искусственность предопределена генетически. Господствующий взгляд на структуру конструкции преступления хорошо известен из общего учения о составе преступления: она включает четыре части (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона), которые в свою очередь состоят из ряда элементов. До революции, однако, господствовал несколько иной подход к структуре состава. Состав преступления делился на три части: 1) «лицо действующее – виновник преступного деяния, 2) то, на что направляется действие виновного, – объект или предмет преступного посягательства и 3) самое преступное посягательство, рассматриваемое с внутренней и внешней его стороны»[320]. Данный подход имеет свою логику. В отличие от принятого сейчас, преступление мысленно расчленялось сначала на три части одного порядка: субъекта, объект и собственно преступное деяние. И лишь затем вычленялись более дробные элементы в одной из частей. На наш взгляд, принципиальных отличий между старым и новым подходами нет, так как в конечном счете выделяются одни и те же составляющие («скачок» в расчленении целого на части логикой, как известно, не противопоказан). В выигрыше же остается принятая сейчас схема, укладывающая эти составляющие в два, а не три, уровня. Такой подход упрощает конструкцию преступления, делает ее более удобной для восприятия и применения.
Четырехэлементная формула состава иногда подвергается критике уже по иной причине, а именно в силу того, что она объединяет под «эгидой» состава преступления не только само преступление, но и другие явления. «Поскольку объект преступления – то, на что оно направлено, субъект – тот, кто его осуществляет, место, время и обстановка совершения преступления – то, в каких условиях оно происходит, вина – психическое отношение к преступлению, цель – представление о результате преступления, мотив – побуждение к совершению преступления, эмоции – психическое состояние в момент совершения преступления, все это в понятие состава преступления входить не может»[321]. Это мнение не получило широкой поддержки среди криминалистов и, думается, заслуженно. Без вины, объекта и т. д. деяние не может быть названо преступлением, а потому синтез компонентов, позволяющих это сделать, в одно целое вполне оправдан. Мы уже отмечали, что состав – искусственное образование, в котором посредством моделирования отображены весьма разнородные стороны реальной действительности. Моделирование есть не только прием познания сущего, но и способ создания нового, пусть и искусственного образования, нацеленного на решение той или иной задачи.
Данная интеграция разнородных жизненных компонентов в рамках конструкции преступления (и, как следствие, составов преступлений) – несомненное достижение уголовно-правовой науки. Благодаря ей удалось достичь единодушия (относительного, правда) в вопросах об основании уголовной ответственности, алгоритме квалификации преступления, сделался возможным системный анализ всех преступлений и т. д. Выведение за рамки состава преступления вышеуказанных компонентов лишь безосновательно актуализирует вопрос об основании уголовной ответственности и многие другие. Выше уже упоминалось, что в законодательстве США в отличие от семей континентального права структура состава преступления является двухэлементной и предусматривает лишь преступное действие (actus reus) и виновное отношение (mens rea), которые не достаточны для обоснования уголовной ответственности[322], в результате чего: «Традиционная для континентального уголовного права четырехэлементная конструкция безусловно признается более совершенной именно с учетом четкой структуризации признаков и их полноты. Она лишена проблемы удвоения признаков (например, виновности действия) между actus reus и mens rea, а также учитывает другие факторы, которые являются релевантными к конкретному поведению и имеют значение для решения вопроса об ответственности»[323].
Итак, конструкция преступления включает четыре части: объект, объективную сторону, субъекта и субъективную сторону. В свою очередь данные части состоят из элементов. Согласно традиционным представлениям, объект преступления охватывает такие элементы как основной объект, дополнительный объект, предмет преступления, потерпевший; объективная сторона преступления – деяние, последствия, причинная связь, способ, средства, орудия, обстановка, место и время совершения преступления; субъект преступления – физическое лицо, возраст, вменяемость, специальный субъект; субъективная сторона – вина, мотив, цель и эмоции. К объективной стороне мы относим также десятый элемент «поведение иного лица», о котором будет сказано далее.
При конструировании состава преступления ряд элементов конструкции преступления используется всегда. Как известно, признаки, входящие во все без исключения составы преступлений, именуются обязательными признаками. В конструкции преступления этим признакам составов соответствуют следующие элементы: основной объект, деяние, вина и общий субъект преступления (физическое лицо, возраст, вменяемость). Остальные элементы конструкции преступления являются факультативными, поскольку они включаются в состав преступления не всегда.
Стоит отметить, что в науке не наблюдается полного единодушия по вопросу о круге признаков того или иного элемента состава. Этот разнобой автоматически проецируется и на трактовку структуры юридической конструкции преступления.
Так, иногда потерпевшего рассматривают в качестве предмета преступления, понятием обстановки охватывают место и время совершения преступления, понятием средств – орудия совершения преступления. Деяние как признак объективной стороны порой представляет собой деятельность. Признак причинной связи, пожалуй, давно пора переименовать в признак связи[324]. Более того, анализ уголовного закона – места «дислокации» состава – «высвечивает» некоторые иные признаки, которые могут включаться в состав преступления. К примеру, поведение иного лица (чаще всего потерпевшего) – признак составов, закрепленных в ч. 1 и 2 ст. 107 УК. Интересный признак закреплен в ст. 337 УК – «продолжительность совершения преступления» (его отличие от признака «время совершения преступления» очевидно).
Е. В. Благов предлагает определиться с такими признаками преступлений как заведомость в ст. 105 УК РФ (и др.), осознание в ст. 2051, возможность повлечь соответствующие последствия в ст. 215 УК (и др.), оспариваемость определенных действий организацией или гражданином в ст. 330. «Если первые два признака, – пишет он, – по своей природе очевидно тяготеют к субъективной стороне преступления, то последние два не способны охватываться составом преступления»[325]. Следует согласиться с отнесением первых двух свойств к субъективной стороне, поскольку они отражают познавательные процессы в психике субъекта преступления. Два же последних признака относятся, на наш взгляд, к объективной стороне преступления. Возможность повлечь соответствующие последствия – это объективное явление, вызванное совершением деяния (это также его последствие, пусть и не столь осязаемое как реально причиненный вред).
Оспариваемость определенных действий организацией или гражданином в ст. 330 УК – также признак объективной стороны состава, но обычно упускаемый из вида. В конструкции преступления этот элемент можно поименовать как «поведение иного лица». Тот факт, что этот признак лежит за рамками деяния субъекта преступления, не имеет определяющего значения. В состав преступления включаются самые разнообразные признаки, в своем единстве обосновывающие уголовную ответственность. Напомним также, что состав преступления имеет нормативную природу – это система признаков, установленных законом. Поэтому если законодатель, описывая преступление, называет те или иные признаки, даже прямо не относящиеся к деянию субъекта, они автоматически включаются в состав этого преступления. Таковы, например, основной и дополнительный объекты, место, время и обстановка совершения преступления. Эти признаки тоже не есть свойства самого деяния субъекта, но они традиционно и по праву включаются в состав, ибо используются законодателем при обрисовке преступлений.
Ряд элементов, входящих в конструкцию преступления, может быть расчленен на более дробные единицы (элементы второго порядка). Эти компоненты выделяются как альтернативные формы существования элементов первого порядка. Так, деяние включает элементы действия, бездействия и действия-бездействия, вина – элементы умысла, неосторожности и умысла-неосторожности, связь – элементы причинно-следственной и обусловливающей связи, и т. д. Возможно выделение и элементов третьего порядка, например, прямой и косвенный умысел.
Элементы и первого, и второго, и третьего порядка не всегда прямо выражены в уголовном законе. Думается, что это – одна из причин споров, возникающих среди ученых и практиков по поводу понимания характера того или иного состава преступления (например, налоговых преступлений). Поэтому для разрешения таких споров есть смысл выделять, условно говоря, явные и «скрытые» (невидимые) признаки состава преступления. Скрытые признаки – это признаки, помещенные в состав преступления, но прямо в законе не выраженные (например, прямой умысел в хищениях и налоговых преступлениях).