Закон претендует на нашу верность и послушание. Каждая правовая система претендует на авторитетность. Но какой авторитет имеет для нас право? Какой авторитет нам следует признавать как проистекающий из права? Это главный вопрос, на который пытается ответить эта книга. Какого рода ответ может дать философия? Нереалистичные ожидания с самого начала неизбежно приведут к неоправданному разочарованию. Этот вопрос обладает большой практической значимостью в очень многих аспектах повседневной жизни. Его значимость растет по мере того, как право все глубже проникает во все уголки общественной и частной деятельности. Но чем глубже проникает право в различные аспекты жизни, тем сложнее становится проблема авторитета права и тем больше мы разуверяемся в возможности найти общий философский ответ на этот вопрос.
Возьмем любого человека в любой из множества довольно рядовых ситуаций. Пусть это будет, например, директор школы, который возражает против строительства объездной дороги возле его школы. Как он должен себя вести? Следует ли ему ограничиться изложением своих доводов в ходе публичных слушаний в местной администрации? Или же он должен попытаться остановить слушания, поскольку ему известно, что по закону они будут оцениваться в сопоставлении с его соображениями? Нужно ли ему организовать массовую акцию протеста местных жителей? Или же ему следует действовать как-то иначе? Поскольку необходимо принять в расчет так много факторов, их сочетание вполне может сделать этот случай уникальным. Характер вреда от реализации предлагаемого плана, преимущества, которые он обеспечит, вероятность его изменения различными доступными ему вариантами действий, риск замены плана на менее удачный, репутационные издержки его действий для школы, например отрицательное влияние на возможности привлечения финансирования от давних спонсоров, воздействие на отношение к нему учеников, последствия для его личной и семейной жизни – неужели философы действительно исследуют или должны исследовать все эти факторы?
На это можно ответить как да, так и нет. Сложность каждого конкретного случая зависит от того, как именно сочетаются в нем общие факторы. Философское размышление помогает определить, какие общие факторы имеют значение для практических решений, и позволяет нам лучше понять их ценность и значимость. Это понимание наиболее полезно для принятия информированных решений в конкретных случаях, но его недостаточно. Реальное решение должно быть основано на комплексных суждениях по поводу того, каким образом эти общие факторы проявляются в рассматриваемом деле и как правильно разрешать противоречия между ними. Философия может служить руководством, но она бессильна избавить нас от мук принятия реального решения.
Философия права обеспечивает лишь одну часть философского ответа на практические вопросы. Конечно, каждая конкретная проблема содержит в себе и много других аспектов. Эти аспекты могут быть предметом рассмотрения других направлений философии практического разума. Собственно философию права волнует лишь правовой аспект всех практических проблем, а именно то, каким образом факт наличия у того или иного действия правовых последствий должен влиять на практические размышления в целом и моральные соображения в частности. Это и есть проблематика авторитета права.
Книга состоит из четырех частей. Вторая и третья части в основном посвящены критическому анализу различных попыток установить концептуальную связь между правом и моралью, обеспечивающую праву неизбежный моральный авторитет. Последняя часть содержит конструктивную аргументацию, устанавливающую природу морального авторитета права и вносящую (хотя и очень небольшой) вклад в извечный вопрос о том, каким критериям должен удовлетворять закон, чтобы быть достойным морального уважения.
Первая часть, представляющая собой введение в аргументацию книги, содержит философский анализ понятия законного авторитета. Этот анализ служит отправной точкой для последней конструктивной части, особенно для эссе, озаглавленных «Обязанность соблюдать закон» и «Уважение к закону». За ними следуют несколько эссе, опровергающих, прямо или косвенно, ряд традиционных аргументов естественного права. Некоторые из этих аргументов представляют собой попытку доказать, что наши критерии определения того, что является правом, а что нет, обеспечивают праву моральную составляющую. В третьем эссе («Правовой позитивизм и источники права») объясняется, почему следует отказаться от любого подхода к праву, исходящего из того, что определение юридической действительности того или иного стандарта поведения включает моральный аргумент. В четвертом эссе («Правовые основания, источники и пробелы») исследуются некоторые следствия альтернативного подхода, известного как правовой позитивизм, который рассматривает право как порождение социальных источников, так что существование и содержание правовых систем можно определить на основе социального факта, не обращаясь к моральному аргументу. Эта глава защищает концепцию права, основанного на источниках, от обвинений в непоследовательности и объясняет, почему и в каком смысле все правовые системы содержат пробелы, требующие осуществления усмотрения и в некоторых случаях заставляющие суды опираться на неправовые соображения. Затем концепция права, основанного на источниках, рассматривается более подробно в пятом и шестом эссе – «Идентичность правовых систем» и «Институциональный характер права». Поскольку первоочередная цель книги заключается в исследовании аргументов в пользу морального авторитета законов, рассмотрение подхода к праву, сформировавшегося в результате приверженности правовому позитивизму, не заходит слишком далеко. Найти более полное и аргументированное объяснение читатель может в двух последних главах моей книги «Практическое мышление и нормы»[6].
Одним из главных камней преткновения для правовых позитивистов всегда было использование в правовом дискурсе нормативного языка, то есть той же самой терминологии, которая используется в моральном дискурсе. То, что закон описывается и анализируется с точки зрения обязанностей, обязательств, добра и зла и т. д., уже давно воспринимается многими как довод, поддерживающий притязание сторонника естественного права на неизбежную мораль права. Лучшее позитивистское объяснение использования в правовой сфере нормативного языка было предложено Кельзеном. Оно рассматривается в седьмом эссе. Восьмое эссе («Юридическая действительность») содержит основные тезисы теории правового дискурса, в целом заимствованной у Кельзена, но, надеюсь, свободной от многих его непонятных постулатов и отделенной от других доктрин Кельзена, по существу не имеющих отношения к делу.
Вторая часть книги не приносит нам весомых доказательств наличия у права морального авторитета. Она опровергает один из аргументов в пользу этого и в процессе отстаивает определенный взгляд на природу права и на правовой дискурс. Третья часть близка по характеру, хотя и менее сконцентрирована на центральной теме. Она развенчивает три популярных аргумента. Во-первых, аргумент о том, что понимание права неизбежно подразумевает понимание его функций, а их невозможно описать без отсылок к морали. Из этого якобы вытекают различные последствия, касающиеся морали права. Девятое эссе предлагает косвенное опровержение, показывая, как можно анализировать функции права в ценностно-нейтральных терминах. Второй аргумент гласит, что, поскольку приговор суда задействует и должен задействовать моральную аргументацию, право невозможно отделить от морали. Этот аргумент уже был развенчан в эссе «Правовые основания, источники и пробелы», которое устанавливает возможность концептуального разделения права и ценностей в общем случае при вынесении приговора. В десятом эссе («Право и ценности при вынесении судебных решений») подробнее рассматривается процесс судопроизводства и исследуется тема раздельности и связанности права и ценностей в зале суда. И наконец, аргумент (который более всего ассоциируется с именем Лона Фуллера) о том, что существуют определенные процессуальные ценности, неотделимые от закона, которые формируют его внутреннюю мораль, исследуется в одиннадцатом эссе – «Верховенство права и его добродетель» и, как мы покажем, необязательно подразумевает, что право несет в себе моральную нагрузку.
Вторая и третья части книги нацелены на опровержение ряда доводов естественного права в пользу авторитета права. И в последней части остается лишь сформулировать подход к авторитету права, совместимый с правовым позитивизмом. Хотя ряд аргументов естественного права и согласуется с правовым позитивизмом (см. главу 5 книги «Практическое мышление и нормы»), я попытался объяснить в двенадцатом эссе, что даже им не удается утвердить моральный авторитет права. В результате невозможно объяснить, почему право обладает моральным авторитетом. Может статься, что оно им не обладает. Если та или иная правовая система имеет моральный авторитет, это не может проистекать единственно из ее статуса правовой нормы или из характерных особенностей, связанных с ее правовой стороной. Ее моральные притязания должны быть обоснованы имеющимися у нее существенными свойствами, но правовая система может их и не иметь. Следовательно, в действительности вопрос звучит так: на что должна быть похожа правовая система, чтобы иметь оправданную претензию на авторитет? Это весьма сродни вопросу о том, что такое надлежащая правовая система, который, очевидно, не может здесь рассматриваться. Вместо этого исследуются следствия и допущения различных моральных установок по отношению к праву (эссе «Обязанность соблюдать закон» и «Уважение к закону»), и я указываю – достаточно категорично – на ряд моральных свойств, которыми должен обладать закон, чтобы пользоваться авторитетом, а именно он должен быть таковым, чтобы его авторитет не противоречил автономии личности (эссе «Сознательный отказ по убеждениям» и «Гражданское неповиновение»).
Позвольте немного объяснить структуру книги. Она состоит из самостоятельных эссе по двум причинам. Центральная проблема книги, вопрос об авторитете права и в более широком смысле – о праве и его связи с моралью, затрагивает практически каждый аспект нашего восприятия права. Я хотел иметь возможность исследовать некоторые побочные вопросы (такие, как природа авторитета или правовых пробелов) подробнее, чем подобало бы в книге о праве и морали с более плотной структурой. Кроме того, многие аспекты моей центральной темы побуждают меня к широкому охвату разнородных вопросов (эссе 1, 11–15 относятся главным образом к политической философии, а эссе 2–10 – к аналитической философии права) и к использованию разных стилей аргументации (в частности, эссе 1 и 4 носят весьма технический характер, и многие читатели, возможно, предпочтут их пропустить). Поэтому я счел целесообразным сделать выбор в пользу более свободной организации материала, в которой каждое эссе никак не связано с остальными, так что читатели могут прочитать любое их количество в любом порядке.
Формат эссе также позволил мне включить в книгу четыре статьи, которые не были специально для нее написаны (эссе 5, 6, 7, 9), однако, как видится, внесли дополнительные элементы в ее общую аргументацию. Все прочие эссе создавались с расчетом на то, что они войдут в эту книгу, хотя некоторые из них были опубликованы раньше, чем книга вышла в свет (эссе 4, 5, 7, 9, 11 представлены здесь в пересмотренном виде, и я внес незначительные изменения во все эссе). Я хотел бы поблагодарить за разрешение переиздать указанные статьи: организаторов Всемирного конгресса по философии права и социальной философии 1977 года (эссе 4); редакторов журнала The California Law Review (эссе 5); редактора журнала The Modern Law Review (эссе 6); редактора журнала The American Journal of Jurisprudence (эссе 7); редактора Archiv für Rechts- and Sozialphilosophie (эссе 8); профессора А. У. Б. Симпсона и издательский дом Oxford University Press (эссе 9); фонд The Liberty Fund и редактора The Law Quarterly Review (эссе 11).