1.1. Фальсификация доказательств; проблемы уголовной ответственности за умышленное уничтожение материалов уголовного дела
Из числа внутренних угроз, доказательственная информация и доказательства от которых нуждаются в защите, нам представляется необходимым в первую очередь остановиться на таком их виде, как фальсификация доказательств профессиональными участниками уголовного судопроизводства.
Самостоятельная уголовная ответственность за этот вид посягательств на доказательства была впервые установлена в УК РФ 1986 г.; ранее лица, учинявшие фальсификацию доказательств, несли ответственность как за злоупотребление служебным положением или за должностной подлог, что, думается, существенно нивелировало повышенную социальную опасность этой разновидности противоправных посягательств на правосудие.
В то же время в своей первоначальной редакции ст. 303 УК не предусматривала ответственности за фальсификацию результатов оперативно – разыскной деятельности.
Это обстоятельство позволило Ю. П. Гармаеву в свое время сформулировать следующее, на наш взгляд, несколько парадоксальное предположение: в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства, полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу). Следовательно, нарушения закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания77, а потому, если логически в контексте нашего исследования продолжить мысль данного автора, фальсификация результатов оперативно-разыскных действий как самостоятельное преступление против правосудия не наказуемо.
Так, действительно, в полном соответствии с ранее действующей редакцией ст. 303 УК не были признаны субъектами фальсификации доказательств сотрудники оперативно-разыскной службы в следующем случае.
При судебном рассмотрении уголовного дела по обвинению главврача одной из больниц г. Воронежа Б. в получении им в мае 2008 г. взятки в размере 1 млн. рублей за оформление документов, дающих Т. право на отчуждение земельного участка, находящегося в бессрочном пользовании больницы, были бесспорно установлены такие факты фальсификаций, сопровождающих производство ОРД:
а) постановление о производстве в отношении Б. оперативного эксперимента было утверждено начальником ГУВД после фактического его проведения; дата его утверждения была впоследствии исправлена на дату проведения эксперимента;
б) подпись взяткодателя Т. в протоколе выдачи им сотрудникам УБОП диктофона с записанной его беседы с Б. выполнена не им;
в) подписи представителей общественности, якобы принимавших участие в проведении отдельных ОРМ, выполнены не этими лицами;
г) протокол о выдаче Т. 1 млн. рублей для передачи им в качестве взятки Б., находящийся в уголовном деле, содержательно отличен от – якобы, его копии, предоставленной в числе других материалов в суд для обоснования необходимости применения к Б. меры пресечения в виде содержания под стражей; в этом документе – в противоречие с документом, имеющимся в уголовном деле, указано, что деньги для передачи взятки Б. принадлежат не Т., а УБОП;
д) подлинники аудио- и видеозаписей, на которых с помощью технических средств были зафиксированы процесс и результаты отдельных ОРМ, сотрудниками УБОП в суд не предоставлены, по их сообщениям, утеряны78.
В связи с установлением этих фактов фальсификаций Воронежский областной суд, рассматривавший уголовное дело по обвинению Б. по существу, совершенно обоснованно признал все результаты ОРД по нему и производные от них доказательства недопустимыми для доказывания вины подсудимого.
В конечном счете, в отношении Б. судом был постановлен оправдательный приговор, обоснованность которого по результатам рассмотрения кассационного представления, внесенного государственным обвинителем, была подтверждена Верховным Судом РФ.
В кассационном определении Верховный Суд, в частности, отметил: «Суд обоснованно указал в приговоре, что из предоставленных оперативных материалов видны нарушения требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности». В деле отсутствуют доказательства того, что до обращения Т. у органа, проводившего оперативно-разыскное мероприятие, были основания подозревать Б. в получении взяток. Оперативно-разыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Б., а инициировал проведение оперативно-разыскного мероприятия с участием Т., хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.
Кроме того, суд установил фальсификацию при составлении процессуальных документов; незаконное решение судьбы вещественных доказательств до вынесения приговора суда, вопреки требованиям ст. 82 УПК РФ»79.
Значимость результатов оперативно-разыскной деятельности, которые, как известно, все более широко и активно используются в уголовно-процессуальном доказывании, зачастую предопределяя его исход (в том числе, увы, и при их фальсификации), повлекла необходимость криминализации фальсификации и этих посягательств на доказательственную информацию (тем самым разрешив дилемму, сформулированную Ю. П. Гармаевым).
В настоящее время диспозиции ст. 303 УК РФ сформулирована следующим образом.
Статья 303. Фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности (в ред. Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ).
1. Фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем наказывается…
2. Фальсификация доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником наказывается…
3. Фальсификация доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, наказывается…
4. Фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности лицом, уполномоченным на проведение оперативно-разыскных мероприятий, в целях уголовного преследования лица, заведомо непричастного к совершению преступления, либо в целях причинения вреда чести, достоинству и деловой репутации наказывается… (Часть 4 введена Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ.)
При анализе приведенных диспозиций ч. 2 и 3 данной статьи80 тут же возникает теоретически и (это главное) практически важный вопрос: не смешиваются ли в них достаточно подробно рассмотренные выше понятия «доказательственная» информация и «доказательства»? Обоснованный ответ на него, заметим это сразу, важен и для последующего анализа диспозиции ч. 3 ст. 306 УК, опосредующей уголовную ответственность за ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения.
Как уже неоднократно говорилось, в уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень которых определен уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ) и надлежащими субъектами доказывания по уголовному делу. В противном случае эти сведения a priori не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.
И вот здесь возникает как минимум следующая проблема, связанная с оперированием законодателем в указанной уголовно-правовой норме понятием доказательства, имеющего (вновь обратим на то особое внимание) отчетливый и очевидный уголовно-процессуальный характер.
По нашему убеждению, законодатель при создании рассматриваемой уголовно-правовой нормы категорию «доказательство» интерпретировал не в юридическом, а в сугубо «бытовом» смысле этого слова.
Как защитник, указанный в диспозиции ст. 303 УК в качестве возможного субъекта фальсификации доказательств, но который тем не менее самостоятельным субъектом самого формирования доказательств, как минимум в настоящее время и в реалиях действующего УПК, не является, может сфальсифицировать доказательства?
Здесь логически возникает вопрос о самом понятии фальсификации доказательств.
Сфальсифицировать в узком смысле слова можно уже сформированное, уже существующее доказательство; во всяком случае, такая фальсификация возможна не ранее начала процесса его формирования компетентным на то субъектом доказывания81.
Именно так понимается фальсификация доказательств и в судебной практике. «По смыслу ст. 303 УК РФ, – разъяснил Верховный Суд РФ в кассационном определении по конкретному уголовному делу, – под фальсификацией доказательств понимается искусственное создание или уничтожение доказательств в пользу обвиняемого или потерпевшего»82.
Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов до начала формирования на их основе доказательств (в том числе получения и протоколирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), говорить об этом как о фальсификации самих доказательств в их уголовно-процессуальном значении терминологически неверно.
К примеру, адвокат убедил (не будем здесь касаться, каким образом) знакомого своего подзащитного ложно подтвердить алиби последнего. Объяснение опрошенного лица он предоставил следователю с ходатайством об его допросе в качестве свидетеля.
Очевидно, что, несмотря на все известные и активные дискуссии о праве защитника на собирание доказательств, в реалиях действующего УПК соответствующее доказательство будет сформировано лишь единственным образом: допросом опрошенного адвокатом лица следователем и фиксацией его показаний в протоколе допроса.
Аналогично этому только после фиксации показаний допрошенного в суде по ходатайству защитника заявленного им ранее неизвестного свидетеля в протоколе судебного заседания будет сформировано соответствующее доказательство.
Это наше мнение всецело соответствует и позиции Верховного Суда РФ, о чем наглядно свидетельствует приводимое ниже его Кассационное определение по конкретному уголовному делу.
«…Обосновывая вину К. в совершении преступления, предусмотренного ст. 303 ч. 3 УК РФ, суд в приговоре указал, что К., являющийся адвокатом Л., заведомо зная, что последний совершил похищение А., которому удалось убежать, с целью оказания помощи Л. путем фальсификации доказательств по уголовному делу, пришел в дом, где находился потерпевший А. Там, представившись работником прокуратуры, введя в заблуждение А., продиктовал ему заявление в адрес органов правосудия, где исказил обстоятельства совершенного Л. преступления. Затем предоставил следователю Чекалину, расследующему уголовное дело в отношении Л., сделанную лично им ксерокопию заявления А. и заявил ходатайство о приобщении к уголовному делу этого заявления, т. е. сфальсифицированного им доказательства в форме иного документа.
Между тем ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являющийся в то время адвокатом Л., не может быть признана доказательством по делу.
Согласно ст. 84 УПК РФ, к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или предоставленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.
В соответствии со ст. 86 УПК РФ, защитник вправе собирать доказательства путем […].
Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.
Как установлено судом, имеющаяся в деле ксерокопия заявления А. получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательств по делу, и поэтому не может быть признана доказательством по делу.
Кроме того, следователь Чекалин Т. А., приобщивший ксерокопию заявления к делу, не сверил ее с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишило доказательственного значения копию заявления, если бы подлинник и являлся доказательством.
Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу.
Поэтому в действиях К. нет состава преступления.
Поскольку заявление А., полученное К., не является доказательством по делу, каким способом оно было получено и по чьему ходатайству было приобщено к уголовному делу, не имеет никакого значения для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях К. состава преступления»83.
И наконец, приведем выдержку из другого Кассационного определения Верховного Суда РФ, в котором, на наш взгляд, предельно четко сформулирована позиция высшего судебного органа по рассматриваемым здесь проблемам.
«Фальсификация (подделка) означает сознательное искажение предоставляемых доказательств, в данном случае имела место подделка протокола следственных действий. Данное преступление считается оконченным с момента приобщения фальсифицированных доказательств к материалам дела в порядке, установленном процессуальным законодательством»84 (выделено нами. – Авт.).
Однако это, без сомнения, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций (в том числе, сокрытия и/или уничтожения уголовно-релевантной, доказательственной информации и ее носителей).
Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает то, что лжесвидетельство, которое, по сути своей, безусловно, есть не что иное, как фальсификация сведений о фактах, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.
И это верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации.
А вот умышленное искажение показаний следователем/дознавателем, зафиксированное в протоколе допроса свидетеля, последним по тем или иным причинам подписанном, так же, как и включение в материалы дела протоколов якобы допрошенных им лиц, есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.
Особую и, по очевидным на то причинам, наиболее опасную разновидность этих посягательств на доказательственную информацию и доказательства представляет собой подмена материальных объектов, изымаемых при производстве направленных на их обнаружение следственных действий (осмотра места происшествия, обыска, выемки). Еще более распространены на практике случаи умышленного помещения определенных материальных объектов (боеприпасов, наркотиков и т. д.) на определенное место для их дальнейшего «внезапного обнаружения» в ходе названных следственных действий, также осуществляемые с целью создания доказательств вины определенного лица.
Приведем лишь несколько примеров из правоприменительной практики, достаточно «разведенных» между собой по времени.
Вспоминая широко известное в 60–70 гг. прошлого века уголовное дело о преступлениях «витебского» серийного сексуального маньяка Михасевича, Н. И. Порубов упоминает об одном из его эпизодов, по которому «на месте происшествия были сделаны гипсовые слепки со следов сапог. У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, и направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог эксперту с вопросом: “Не этими ли сапогами оставлены следы?” Конечно, эксперт ответил утвердительно. После этого заключения прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор»85.
Другой пример.
В октябре 2012 г. за кражу был осужден И.
Президиумом Московского городского суда установлено, что оперативные сотрудники подбросили на место происшествия полученные от подозреваемого после совершения преступления объекты с отпечатками его пальцев, добившись после того от И. признания в совершении этой кражи86.
В августе 2014 г. Майкопский городской суд признал следователя следственного отдела ОМВД России по городу Ч. виновной по ч. 2 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу следователем).
Установлено, что Ч. расследовала уголовное дело по обвинению местного жителя в совершении ряда краж. Для окончания предварительного следствия в кратчайшие сроки она изъяла из дела протоколы допроса шести свидетелей, которые опровергали причастность мужчины к совершению преступлений.
Кроме того, следователь сфальсифицировала протокол допроса одного из свидетелей, якобы указавшего на виновность подследственного. Затем она приобщила его к материалам дела.
Данные обстоятельства были вскрыты при рассмотрении дела в суде. В результате Майкопским городским судом по ходатайству гособвинителя уголовное дело было возвращено на дополнительное расследование и в последующем прекращено87.
В январе 2015 г. в Смоленской области завершено расследование уголовного дела в отношении бывшего начальника отдела дознания МО МВД России «Вяземский», который с февраля по апрель 2014 г., осуществляя дознание по уголовному делу о грабеже, фактически не проводил необходимые следственные и процессуальные действия. Вместо этого он сфальсифицировал материалы дела, внеся в них заведомо ложные сведения о том, что грабеж совершил мужчина, который в действительности скончался задолго до преступления, на основании которых затем вынес постановление о прекращении уголовного дела в связи со смертью подозреваемого88.
Здесь мы считаем необходимым напомнить совершенно точные слова М. С. Строговича: «…необходима согласованность уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы»89.
Как видим, в данном случае эта согласованность в принципе нарушена, что и обусловливает насущную необходимость внесения предлагаемых изменений в действующий уголовный закон.
Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным в диспозициях ч. 2 и 3 ст. 303 УК слово «доказательства» дополнить следующими словами: «а также объектов, в дальнейшем использованных в процессе формирования доказательств».
В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, объектов, в дальнейшем использованных для формирования доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».
Во-вторых (и на это уже также неоднократно обращалось внимание в литературе90), субъектами фальсификации доказательств, помимо перечисленных в данной статье УК должностных лиц, могут являться и такие профессиональные участники уголовного судопроизводства, как председательствующий в судебном процессе судья и секретарь судебного заседания. Этот вывод основан на том, что исследуемая в суде доказательственная информация приобретает статус доказательств лишь после того, как она будет зафиксирована в протоколе судебного заседания, этими должностными лицами подписанном91.
Нам в этой связи думается, что действия судьи, осужденного за вынесение заведомо неправосудного приговора в ниже приводимом примере из судебной практики, по сути своей, являлись и фальсификацией доказательств.
Гаврюшев А. В. признан виновным в том, что в период работы судьей Рыбинского городского суда Ярославской области вынес заведомо неправосудный приговор в отношении Хренова В. А.
…Потерпевший Хренов В. А. в судебном заседании показал, что 23 апреля 1998 г. он был вызван в суд, где судья Гаврюшев в служебном кабинете сообщил о назначенном по ст. 145 ч. 2 УК РСФСР наказании в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно и посоветовал больше не попадаться. Судебное заседание не проводилось, никого из участников процесса не было.
…Свидетель Киржакова С. В. последовательно показывала, что по данному делу она в качестве секретаря судебного заседания не участвовала, Хренова не видела и не знает вообще. Одновременно пояснила, что по просьбе Гаврюшева А. В. и под его диктовку по этому делу она написала протокол судебного заседания и отдала осужденному, само дело не оформляла.
…Свидетель Довгобородчик В. Б., председатель Рыбинского городского суда, показал, что к нему пришел Хренов В. А. и рассказал, что к 10 часам его вызвал судья Гаврюшев и зачитал ему в служебном кабинете приговор без проведения судебного заседания. Затем секретарь судебного заседания Киржакова С. В., работавшая с осужденным, подтвердила, что в судебном заседании по делу Хренова она участия не принимала, а протокол судебного заседания ей продиктовал Гаврюшев А. В.
… Из показаний свидетеля Рогова С. П. усматривается, что имеющийся в деле адвокатский ордер № 25099 по делу Хренова В. А. он не получал, в корешке ордера не расписывался и не знает, как этот ордер оказался в деле. Он также показал, что в указанный день он участвовал при рассмотрении дела Потанова, по другим делам в этот день не участвовал, Хренова не знает и никогда не видел.
…Из показаний свидетелей Крылова Л. А. и Окишевой Т. М. следует, что они действительно подписали приговор по делу Хренова В. А., проконтролировать судью как народные заседатели они не могли и по его просьбе подписывали любые документы92.
В качестве субъектов фальсификации доказательств могут, на наш взгляд, выступать не только лица, непосредственно формирующие уголовно-процессуальные доказательства, но и оперирующие с доказательствами и доказательственной информацией в силу своих профессиональных обязанностей, в частности, специалисты и эксперты.
Возможности фальсификации доказательств экспертами (специалистами) можно проиллюстрировать следующим достаточно ярким примером из неопубликованной судебной практики (автор настоящей работы по описываемому делу участвовал в качестве защитника подсудимого).
При задержании у К. было изъято более 50 так называемых «чеков». Судебная экспертиза подтвердила, что они содержат в себе наркотические вещества, на основании чего К. был привлечен к уголовной ответственности за незаконное хранение и сбыт наркотиков по ч. 1 ст. 228 и ч. 1 ст. 228.1 УК.
В судебном заседании возникла необходимость в осмотре вещественных доказательств – приобщенных к делу в этом качестве изъятых у К. «чеков». Подсудимый, по предложению суда, «органолептически» изучив содержимое этих пакетиков, заявил, что… наркотиков в них нет. Назначенная в этой связи повторная судебно-химическая экспертиза пришла к выводу, что исследуемое вещество представляет собой смесь растолченного мела с некоторыми иными ненаркотическими минералами.
Суд был вынужден постановить в отношении К. оправдательный приговор; впоследствии служебная проверка установила, что после проведения первоначальной экспертизы содержимое «чеков» было экспертом сфальсифицировано с целью использования первоначально содержащихся в них наркотиков в личных целях.
И наконец, нельзя не сказать о следующем: зачастую фальсификация доказательств совершается группой лиц, причастных к их формированию и использованию, по предварительному между собой сговору.
К примеру, двое оперативных уполномоченных ОРЧ БЭП, «вступив между собой в преступный сговор, вопреки интересам службы, проявляя личную заинтересованность в виде искусственного создания видимости борьбы со взяточничеством и с целью повышения статистической отчетности, целенаправленно сфальсифицировали результаты якобы проведенных ими оперативно-разыскных мероприятий и протокол осмотра места происшествия»93.
Нет сомнений, что такой сговор должен расцениваться как квалифицирующий признак этого преступления, указание на который действующий уголовный закон в настоящее время, к сожалению, не содержит.
Обобщая наши предложения (и учитывая предложения других авторов) по совершенствованию уголовно-правовой ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства, мы считаем рациональным диспозиции ч. 2 и 3 ст. 303 УК изложить в следующей редакции.
2. Фальсификация доказательств, а равно фальсификация информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу, совершенная профессиональным участником уголовного судопроизводства либо лицом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность…
3. Фальсификация доказательств, информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия…
Дополнить данную статью частью примерно следующего содержания:
Те же действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору.
И здесь в соответствии с логикой предпринимаемого исследования следует несколько отступить от анализа фальсификации с уголовно-правовых позиций и рассмотреть две «чисто» процессуальные проблемы, имеющие, однако, прямое и непосредственное отношение к правовому механизму ее предупреждения и нейтрализации последствий таковых противоправных деяний.
Первая из них следующая.
Части 6 и 7 ст. 166 УПК, регламентирующей требования, предъявляемые к протоколу любого следственного действия, предписывают:
«6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.
7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии».
Из этих положений следует, что и следователь, и лица, участвующие в следственном действии, удостоверяют адекватность отражения в протоколе хода и результатов его проведения «в целом», что и подтверждают своими подписями на последней странице этого процессуального акта, чем и завершается его составление («протокол нами прочитан, записано верно, замечаний и дополнений не имеем» – этой фразой и следующей за ней подписью следователя традиционно завершается протокол практически любого следственного действия по уголовным делам…)
Из приведенных процессуальных правил, касающихся составления протоколов всех следственных действий, есть лишь одно исключение: ч. 7 и 8 ст. 190 УПК гласят:
«7. В протоколе указываются все лица, участвовавшие в допросе. Каждый из них должен подписать протокол, а также все сделанные к нему дополнения и уточнения.
8. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокола. Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола» (выделено нами. – Авт.).
И вот то, что все участники следственного действия заверяют адекватность отражения его процесса и результатов своими подписями лишь на последней странице соответствующего протокола, чревато тем, что следователи имеют возможность по тем или иным мотивам фальсифицировать его содержание, оставляя «в сохранности» последнюю страницу протокола, содержащую, как сказано, подписи лиц, это удостоверяющих. Заметим, что использование для составления протоколов средств компьютерной техники (а в настоящее время протоколы в большинстве случаев изготовляются именно таким образом) в значительной степени облегчает возможность выполнения их фальсификаций. О распространенности фактов таких фальсификаций, к сожалению, убедительно свидетельствует следственная практика, в том числе и результаты проведенного нами по данной проблеме опроса как самих правоприменителей, так и лиц, в том или ином качестве участвовавших в следственных действиях и своими подписями на последней странице протокола его заверявших.
А потому для предупреждения возможности учинения подобных фальсификаций доказательств (учитывая также изложенные выше требования к протоколу допроса) мы предлагаем ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: «Каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии».
Вторая процессуальная проблема, обусловленная необходимостью предупреждения фальсификации доказательств, состоит, на наш взгляд, в следующем.
Как известно, изменениями, внесенными в УПК ФЗ от 4 марта 2013 г., предусмотрена обязательность привлечения понятых к производству лишь таких следственных действий, как обыск, выемка электронных носителей информации (в случаях, когда она сопровождается ее копированием), личный обыск, предъявление для опознания. Иными словами, к производству следственных действий, которые в тех же условиях практически не повторяемы и в тоже время чреваты возможностью нарушения прав и законных интересов лиц, в отношении которых они осуществляются.
Действительно, можно, скажем, после осмотра места происшествия повторно осмотреть изъятые при его производстве объекты, приобщаемые к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, повторно произвести ряд других следственных действий – объективность следствия от этого только выиграет.
К примеру, при осмотре места происшествия по делу о контрабанде в салоне осматриваемой автомашины были обнаружены четыре пачки долларов. Три из них были запечатаны, причем на упаковке каждой значилось, что ней содержится 100 купюр по 100 долларов; 1 пачка была распечатана, при пересчете ее содержимого в рамках осмотра места происшествия было установлено, что она также содержит 10 000 долларов. Однако при осмотре изъятого при приобщении его в качестве вещественного доказательства по данному делу было установлено, что распечатанная пачка содержала в себе лишь 92 стодолларовые купюры; более того, и содержимое запечатанных пачек было меньше, чем это значилось на их упаковках.
Однако такими же неповторимыми, как обыск/личный обыск и предъявление для опознания, являются и многие другие следственные действия. В первую очередь мы имеем в виду осмотр места происшествия, проверку показаний на месте, освидетельствование. Практически невозможно повторно воспроизвести и условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента. Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем названных и ряда других следственных действий, по нашему убеждению, делает необходимым присутствие понятых и при их производстве.
Заметим, что еще в Соборном уложении 1649 г. цель института понятых определялась так: «Чтобы проигравшая сторона избежала соблазна подправить руку правосудия». А сами понятые в нем рассматривались как «люди, которым можно верить»94.
Обратим внимание также на то, что показания понятых, участвовавших в таких «неповторимых» следственных действиях, могут быть использованы в случае возникновения необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 УПК (уголовно-правовые проблемы, связанные с уничтожением или повреждением материалов уголовных дел, будут рассмотрены чуть ниже).
Подытоживая сказанное, мы полагаем насущно необходимым указать в ч. 1 ст. 170 УПК на необходимость привлечения понятых к производству осмотра места происшествия, проверке показаний на месте, освидетельствования, следственного эксперимента (иными словами, в целом восстановить предыдущую редакцию данной правовой нормы95).
С проблемой уголовно-правовой защиты доказательств от различного вида их фальсификаций неразрывно, можно сказать, генетически (с учетом приведенного понятия фальсификации) связан вопрос о посягательствах на доказательства, учиняемых путем уничтожения отдельных уголовно-релевантных материальных объектов и материалов уголовных дел (в том числе вещественных доказательств).
Так, в феврале 1998 г. из районного суда г. Ярославля было похищено 78 уголовных дел, назначенных к слушанию, по которым содержались под стражей более 50 подсудимых; через несколько месяцев были похищены дела из другого районного суда»96.
По уголовному делу о рейдерском захвате тверского пивоваренного завода, расследование которого продолжается более 7 (!) лет, как сообщали в 2009 г. СМИ, пропало 124 тома (в основном с материалами защиты). По мнению обвиняемого по этому делу М. Ларина, «материалы собирало следствие, однако они попали к рейдерам»97.
Такие факты далеко не единичны и в настоящее время. В подтверждение этому приведем лишь несколько примеров из практики уголовного судопроизводства последних лет.
– 11 марта 2014 г. Петров В. А. был осужден приговором Петрозаводского городского суда за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации (далее по тексту – приговор от 11 марта 2014 г.).
21 марта 2014 г. Петров В. А. обратился в Петрозаводский городской суд Республики Карелия с ходатайством об ознакомлении с материалами уголовного дела, по результатам рассмотрения которого он был осужден.
В период с 14 часов 15 минут до 15 часов 56 минут 31 марта 2014 г. Петров В. А., находясь в следственном кабинете № 2 ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Карелия, расположенном по адресу: Республика Карелия, город Петрозаводск, улица Герцена, дом 47, имея умысел на вмешательство в деятельность суда, в целях воспрепятствования осуществлению правосудия, желая, чтобы приговор от 11 марта 2014 г. в отношении него был отменен и уголовное дело было направлено на новое рассмотрение, получив от секретаря судебного заседания для ознакомления материалы уголовного дела, убедившись, что секретарь судебного заседания не контролирует его процесс ознакомления с материалами уголовного дела и не наблюдает за его действиями, разорвал нить, скреплявшую листы тома № 2 уголовного дела и изъял из него процессуальные документы, а именно: лист № 1 – протокол явки с повинной Петрова В. А. от 14 августа 2013 г.; лист № 2 – схему, являвшуюся приложением к протоколу явки с повинной Петрова В. А. В тот же период времени, находясь в указанном месте, Петров В. А., реализуя указанный умысел, внес изменения в содержащийся в томе № 2 указанного уголовного дела протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 11 января 2014 г., а именно, используя шариковую ручку с чернилами синего цвета, зачеркнул в графе: «Содержание ходатайств или иных заявлений» на листе № 157 собственноручно написанный при составлении данного протокола текст: «…особом порядке судье…» и дописал в этой же графе фразу: «В порядке судебного разбирательства, т. к. не согласен с обвинением. Прошу суд рассмотреть с разбирательством дело», в том же протоколе в графе: «Ходатайствую» после собственноручно написанного текста: «Прошу рассмотреть уголовное дело в суде в особом порядке, с судьей единолично» дописал фразу: «Лучше с разбирательством дела», тем самым исказив содержание своего ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, заявленного после ознакомления с материалами уголовного дела 11 января 2014 г.
Изъятые из уголовного дела указанные документы: протокол явки с повинной от 14 августа 2013 г. и приложение к данному протоколу – схему, являющиеся доказательством его вины в совершении преступления, Петров В. А. в период с 16 часов 00 минут до 16 часов 30 минут 31 марта 2014 г., находясь в камере № 11 ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Карелия по указанному адресу, уничтожил неустановленным в ходе следствия способом, тем самым воспрепятствовав осуществлению правосудия98.
– 8 октября 2013 г. в период с 11.35 до 12.00 в ходе ознакомления с материалами уголовного дела в <данные изъяты> в <адрес> Тоганов С. С., имея умысел на вмешательство в деятельность следователя в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела, для избежания привлечения к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации, убедившись, что следователь не может контролировать его поведение и не сможет своевременно предотвратить его преступные действия, поскольку <данные изъяты> оборудован ограждающей металлической решеткой, исключающей контакт следователя и подследственного, рассчитывая на то, что повреждение процессуальных документов затруднит предварительное расследование уголовного дела по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 Уголовного кодекса Российской Федерации и его направление в суд для рассмотрения по существу, умышленно разорвал процессуальные документы из тома № 1 уголовного дела, а именно листы дела №: 91–95, являющиеся составной частью протокола следственного эксперимента от 5 июля 2013 г. с участием потерпевшего; 96–101 – протокол следственного эксперимента от 5 июля 2013 г. с участием обвиняемого Тоганова С. С; 102–104 – дополнительное заключение эксперта от 11 июля 2013 г.; 105 – протокол ознакомления потерпевшего с заключением эксперта от 20 июля 2013 г.; 106 – протокол ознакомления обвиняемого Тоганова С. С. и его защитника с заключением эксперта от 24 июля 2013 г.; 107 – справку из республиканской больницы о стоимости лечения; 108 – запрос от 21 августа 2013 г. в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Республики Карелия; 109 – сведения из Территориального фонда обязательного медицинского страхования Республики Карелия от 21 августа 2013 г.; 110–111 – исковое заявление; 112–117 – протокол очной ставки от 10 мая 2013 г. между потерпевшим и обвиняемым Тогановым С. С.; 118–125 – протокол проверки на месте показаний потерпевшего от 10 мая 2013 г.; 126 – постановление о производстве выемки у потерпевшего от 10 июня 2013 г.; 127–129 – протокол выемки у потерпевшего от 10 июня 2013 г.; 130–133 – протокол осмотра предметов от 10 июня 2013 г.; 134 – постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 10 июня 2013 г.; 135 – постановление о возвращении вещественных доказательств от 10 июня 2013 г.; 136 – постановление о получении образцов для сравнительного исследования от 6 апреля 2013 г.; 137 – протокол получения образцов для сравнительного исследования от 6 апреля 2013 г.; 138–140 – протокол допроса свидетеля от 26 марта 2013 г.; 141–142 – протокол допроса свидетеля от 26 марта 2013 г.; 143 – постановление о производстве выемки от 26 марта 2013 г.; 144–145 – протокол выемки от 26 марта 2013 г.; 146–148 – протокол допроса свидетеля от 29 июля 2013 г., тем самым повредив процессуальные документы – доказательства своей вины в совершении преступления и воспрепятствовав всестороннему, полному и объективному расследованию уголовного дела99.
– 23 июля 2013 г. в период времени с 14 часов 45 минут до 18 часов 30 минут гражданин Лобанов В. В., находясь в своем жилище, расположенном по адресу: <адрес>, присутствовал в качестве участвующего лица при производстве санкционированного судом обыска в данном жилище, проводимом старшим оперуполномоченным ОУР ОМВД России по г. Горячий Ключ, по поручению о производстве отдельных следственных действий по уголовному делу, находившемуся в производстве у следователя СО ОМВД России по г. Горячий Ключ. Осознавая, что сотрудник полиции является должностным лицом органа дознания, уполномоченным в установленном уголовно-процессуальным законодательством РФ порядке на проведение, в рамках предварительного следствия по уголовному делу, обыска в жилище, Лобанов В. В. увидел, что в процессе обыска сотрудником полиции была обнаружена завернутая в газетный сверток растительная масса, находившаяся в одной из комнат квартиры в сумке, принадлежащей гражданке, являющейся его сожительницей и проживающей вместе с ним в указанном жилище.
Полагая, что данная растительная масса является наркотическим средством каннабисом (марихуаной), незаконно хранимым гражданкой, осознавая, что она может быть привлечена за это к уголовной ответственности, чего он не желал, действуя с целью реализации внезапно возникшего у него преступного умысла, направленного на вмешательство в ведение старшим оперуполномоченным ОУР ОМВД России по г. Горячий Ключ обыска в жилище, в целях воспрепятствования производству предварительного расследования по уголовному делу, находясь в вышеуказанной квартире в обозначенный промежуток времени, исходя из личной заинтересованности в исходе дела, действуя умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, наступление в результате них общественно опасных последствий и желая этого, в процессе производства обыска предпринял попытку выбросить обнаруженный сотрудником полиции в сумке гражданки сверток с растительной массой в нем на улицу через окно квартиры, желая таким образом уничтожить следы преступной деятельности гражданки и помешать всестороннему, полному и объективному расследованию100.
– 29 октября 2014 г. дознаватель одного из районов Кемеровской области проводила очную ставку между обвиняемым в грабеже и свидетелем преступления в специально огороженном помещении комнаты. По завершении очной ставки обвиняемый схватил протокол и разорвал его.
Своими действиями он, как отмечает СУ СКР, хотел помешать расследованию дела по его обвинению101.
Во всех приведенных случаях лица, учинившие описанные посягательства на доказательства, были привлечены к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 294 УК. Вторая часть этой статьи устанавливает ответственность за «вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела».
Предусмотренные ее санкции крайне «суровы»: от штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательных работ на срок до четырехсот восьмидесяти часов, до ареста на срок до шести месяцев.
В то же время в литературе неоднократно высказывалось мнение о некорректности квалификации фактов умышленного уничтожения и/или повреждения уголовных дел, протоколов следственных и судебных действий, вещественных доказательств по ст. 294 УК РФ. «Подобное поведение, – полагает, например, А. И. Скакун, – представляет собой укрывательство преступлений, за исключением случаев (оговаривается тут же автор), когда субъекты – это подозреваемые, обвиняемые или подсудимые по уничтожаемым делам или их близкие родственники»102.
В рамках настоящего исследования мы не считаем необходимым включаться в ведущуюся по этим вопросам дискуссию (в ней, естественно, были высказаны и иные мнения). Однако не можем не обратить внимание на следующий правовой нюанс, связанный с диспозицией ч. 2 ст. 294 УК.
Использование в ней очевидно заимствованного из УПК РСФСР 1960 г. указания на цели вмешательства в деятельность лиц, осуществляющих уголовное преследование как «воспрепятствование всестороннему, полному и объективному расследованию дела», – понятия, которым действующий в настоящее время уголовно-процессуальный закон (заметим, к нашему о том сожалению) не пользуется, является некорректным.
В целом же мы придерживаемся следующей по рассматриваемой проблеме позиции.
Уголовный закон должен содержать самостоятельную норму, опосредующую умышленное уничтожение и/или повреждение протоколов отдельных следственных и судебных действий, материалов уголовного дела в целом, вещественных доказательств по уголовному делу в качестве самостоятельного преступления против правосудия (дифференцировав при этом данные деяния по учиняющим их субъектам). И, что нам представляется несомненным в силу повышенной социальной опасности таких деяний, с более серьезными санкциями, чем те, которые в настоящее время предусмотрены ч. 2 ст. 294 УК.
1.2. Укрывательство преступлений; о необходимости установления уголовной ответственности за недонесение о преступлении как средстве защиты доказательств
Еще одним видом наиболее значимых посягательств на доказательственную информацию, несомненно, является укрывательство преступлений: эти действия исключают или как минимум крайне затрудняют возможности следователя по формированию на ее основе уголовно-процессуальных доказательств. А потому уголовная ответственность за укрывательство преступлений (а она предусмотрена уголовными законами большинства государств, и российское уголовное право не представляет в этом отношении исключения) есть действенный правовой механизм защиты доказательств для стадии их формирования.
Не считая здесь необходимым излагать историю того, как опосредовалась ответственность за укрывательство преступлений в истории отечественного уголовного права, приведем лишь одно положение из «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1885 г.103
Статья 14 «Уложения» 1885 года:
«…из прикосновенных к делу и преступлению признаются:…укрывателями: те, которые, не имев никакого участия в самом содеянии преступления, только по совершении уже оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытый вещи».
В действующем уголовном законе ответственность за укрывательство преступления предусмотрена в ст. 316, которая гласит:
Статья 316 УК. Укрывательство преступлений.
Заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений…
Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.
Сразу напомним, что заранее обещанное укрывательство преступлений является соучастием в форме пособничества (п. 5 ст. 33 УК), а потому самостоятельно как укрывательство преступления в смысле ст. 316 УК оно квалифицироваться не может. В правоприменительной практике возникают проблемы и с реализацией совершенно цивилизованного положения об иммунитете от ответственности за данное деяние, если укрываемое преступление совершенно супругом или близким родственником укрывателя. Для подтверждения тому приведем (в извлечениях) кассационное определение Верховного Суда РФ по конкретному уголовному делу.
Суд, с учетом мнения государственного обвинителя, оправдал А. по ст. 33, ч. 5 и 105, ч. 2 п. «ж», «з» УК РФ. Одновременно признал его виновным в укрывательстве особо тяжких преступлений, и дело прекратил, в соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ, так как осужденный за разбойное нападение на потерпевшего и его убийство А. У. является его близким родственником – родным братом А.
В частном протесте прокурор просит определение суда в отношении А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. Основанием для протеста явилось то, что, кроме близкого родственника А., за соучастие в разбойном нападении при отягчающих обстоятельствах осужден У., который не является близким родственником А. При таких обстоятельствах, по мнению прокурора, суд необоснованно прекратил дело в отношении А. по ст. 316 УК РФ.
Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Судебная коллегия находит, что определение суда является законным и обоснованным.
В соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ, лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его близким родственником.
Как установлено приговором суда, в присутствии А. его родной брат совершил разбой и умышленное убийство Н. В укрывательстве этих преступлений принял участие А.
Поэтому суд обоснованно прекратил дело по ст. 316 УК РФ в отношении А., в соответствии с примечанием к данной статье Уголовного кодекса104.
В то же время указание в законе того, что заранее не обещанное укрывательство влечет уголовную ответственность лишь в случаях, когда оно касается особо тяжкого преступления, нам представляется принципиально неверным.
В связи с таким ограничением признаются непротивоправными большинство фактов этого вида посягательств на доказательственную информацию, а следовательно, на доказательства, которые могли бы быть сформированы на ее основе (которые, как сказано, в этой связи и нуждаются в защите со стороны уголовного закона). Как известно, значительное число уголовно-правовых норм Особенной части УК содержат санкции, не превышающие 10 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 15 УК, напомним, особо тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше этого срока.
Иными словами, законодатель если не поощряет, то дает, по сути дела, индульгенцию на укрывательство, например, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, совершенного в отношении лица в связи с выполнением служебной деятельности, либо по мотивам расовой или национальной ненависти, многих других тяжких преступлений…
Более того, по совершенно обоснованному мнению В. В. Трухачева, отсутствие уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступлений, относящихся не только к тяжким, но и к меньшим степеням тяжести, может вызвать лишь недоумение.
«Мы (цитирует он Н. Косякову), дошли до абсурда – укрывательство похищенного ядерного, химического и других видов оружия массового поражения оказывается ненаказуемым, ибо преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 226 УК РФ, не относится к категории тяжких»105.
Более того, при таком подходе законодателя на укрывателя, в сущности, возлагается обязанность знания им уголовного закона: если по закону укрываемое им преступление является особо тяжким, то он подлежит уголовной ответственности; если преступление относится к другим категори-ям – его можно укрывать, не опасаясь привлечения к уголовной ответственности.
По нашему убеждению, это есть объективное вменение, по сути дела, идущее вразрез с принципами уголовного права, что не может не приводить к крайне сложным для разрешения дилеммам и противоречиям в правоприменительной практике.
С учетом приведенных выше аргументов и в силу повышенной социальной опасности данного вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства, на наш взгляд, указание на категорию преступлений, за укрывательство которых наступает ответственность за заранее не обещанное укрывательство, из ст. 316 УК следует исключить.
Конечно же, очевидно, что в каждом отдельном случае заранее не обещанного укрывательства следователю и суду следует разумно подходить к решению вопроса о необходимости и целесообразности привлечения данного укрывателя к уголовной ответственности. К примеру, видимо, таковая не должна следовать за укрывательство факта нанесения побоев и т. п. малозначительных, но в настоящее время криминализированных деяний.
Нет сомнений, что при принятии подобных решений свою (и не малую) роль играют и тактические соображения. И далеко не во всех случаях принятое по этому основанию решение об освобождении лица, совершившего заранее не обещанное укрывательство преступления, является обоснованным, в надлежащей мере обеспечивающим необходимость защиты доказательств.
Так, представляется весьма спорной правомерность освобождения от уголовной ответственности укрывателя в следующем случае из следственной практики, решение о котором было принято исключительно по тактическим соображениям (что очевидно из дальнейшего его описания).
Мухин показал, что в помещении кочегарки, куда он пришел с Михайловым и Степашиной, в его присутствии Михайлов вступил в половую связь со Степашиной; когда затем та стала высказывать Михайлову свои претензии по этому поводу и заявила, что сообщит об этом в милицию, Михайлов ее задушил.
После чего, повинуясь Михайлову, он вместе с ним засунул труп потерпевшей в раскаленную печь кочегарки. К утру, когда труп сгорел, он вынес золу из печи на улицу в кучу, где находился шлак.
Михайлов же утверждал, что со Степашиной вступил в половую связь Мухин, в процессе которой она умерла.
– С учетом того, что Мухин активно способствовал раскрытию преступления и изобличению виновного лица, – пишет следователь, – уголовное преследование в отношении него за заранее не обещанное укрывательство в ходе предварительного расследования было прекращено за деятельным раскаянием. Следователь при этом подчеркивает, что были опасения того, что, что Мухин – единственный свидетель убийства Степашиной – может в любой момент отказаться от своих показаний о причинах смерти потерпевшей (объективно она установлена не была)106.
Вряд ли, на наш взгляд, подобное процессуально-тактическое решение способствовало объективному установлению лица, действительно совершившего убийство. (Делая такой вывод, мы, однако, отдаем себе отчет в том, что нам неизвестны все обстоятельства данного конкретного дела.)
Этот пример из следственной практики мы привели с целью еще раз подчеркнуть необходимость особой взвешенности при принятии решения об уголовной ответственности укрывателя. Также мы учитываем, что эта проблема в настоящее время по очевидным на то причинам приобретает еще большую актуальность в условиях достаточно в настоящее время активно применяемого в производстве по уголовным делам правового института досудебных соглашений о сотрудничестве107.
Говоря об этом виде посягательств на доказательства, нельзя обойти вниманием и следующую проблему.
Практика, к сожалению, убедительно показывает (и на это уже обращалось внимание в литературе), что все чаще в роли укрывателей преступлений выступают сотрудники правоохранительных органов, создавая тем самым еще одну, помимо рассмотренных выше случаев фальсификаций, внутреннюю угрозу для сформирования доказательств.
И это касается, увы, не только ситуаций отказа в инициировании уголовного преследования по фактам, лица, учинившие которые, неизвестны.
«Все чаще стали встречаться случаи сокрытия указанными выше лицами особо тяжких преступлений, по которым известны лица, их совершившие. Мотивами укрывателей здесь выступают корыстные побуждения, превалирующие над профессиональной этикой работников правоохранительных органов, нежелание огласки каких-либо фактов преступных связей с криминальным миром и страх мести со стороны преступников»108.
Кстати сказать, еще ст. 433 «Уложения… 1885 года» предусматривала ответственность чиновников в том случае, «если при следствии или суде по делу уголовному чиновник даст виновному какие-либо недозволяемые законом средства к оправданию, или будет стараться ослабить силу предоставляющихся против подсудимого улик и доказательств, то он за сие подвергается…»
И потому мы всецело присоединяемся к мнению автора приведенного положения о том, что необходимо дополнить диспозицию ст. 316 УК частью, предусматривающей уголовную ответственность судей, прокуроров, следователей и дознавателей за заранее не обещанное сокрытие преступлений с использованием служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности109.
С данным видом посягательств, от которых доказательственная информация и доказательства нуждаются в защите, генетически связано, представляя, по сути своей, его активную разновидность, такое преступление, как приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем.
В действующем уголовном законе, относясь к преступлениям, совершаемым в сфере экономической деятельности, эти деяния опосредованы следующим образом.
Статья 175 УК. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем.
1. Заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, наказываются…
2. Те же деяния, совершенные:
а) группой лиц по предварительному сговору;
б) в отношении нефти и продуктов ее переработки, автомобиля или иного имущества в крупном размере (п. «б» в ред. Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 283-ФЗ) наказываются…
3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой или лицом с использованием своего служебного положения, наказываются…
«Пользуясь, – как писал еще в последней четверти ХIХ в. Н. С. Таганцев (достаточно обширная цитата из работы которого будет приведена чуть ниже), – плодами преступления», субъект этих действий тем самым объективно скрывает от правоохранительных органов материальные объекты, значимые для расследования преступления, в результате которого это имущество добыто.
Они же, во-первых, сами по себе в случае их обнаружения подлежат приобщению к уголовному делу в качестве вещественных доказательств; во-вторых, их обнаружение у лица, совершившего преступление (если бы оно не было приобретено или сбыто субъектом рассматриваемого деяния), «напрямую» связало бы его с фактом совершения преступления, выступало бы в качестве весьма серьезного доказательства обвинения; в-третьих, на этих объектах в случае своевременного их обнаружения (если бы они не были приобретены скупщиком такого имущества) могли остаться следы преступника (дактилоскопические, биологические, одорологические и т. п.), что также могло быть успешно использовано для его изобличения.
Иными словами, субъекты рассматриваемого здесь преступления, действуя по корыстным мотивам, в то же время тем самым объективно скрывают доказательственную информацию о них, посягают на таковую, укрывают ее, что ими не может не осознаваться, от правоохранительных органов, выступают в качестве укрывателей факта преступления, являются «соучастниками после факта».
Укрывателями преступлений, – писал Н. С. Таганцев, – являются те, «которые, не имея никакого участия в самом содеянии преступления, только по совершении оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытые вещи»110.
Как видим, сущность этого вида посягательств на доказательства не изменилась и к настоящему времени.
А потому криминализацию этих преступлений мы с полным на то основанием также относим к уголовно-правовым средствам защиты доказательств.
И тут, следуя логике архитектоники рассмотрения этих средств защиты доказательств, необходимо коснуться еще одной проблемы, еще одного «острого» вида посягательств на доказательства, защита от которого (по причинам, о которых мы далее выскажем свое предположение) в настоящее время уголовным законом не предусмотрена.
Здесь мы имеем в виду проблему уголовной ответственности за недонесение о преступлении.
Нет необходимости сколь-либо подробно обосновывать негативные социальные и правоприменительные последствия от сокрытия информации о готовящемся или уже совершенном преступлении (или несвоевременном ее сообщении). И потому далеко не случайно, что уголовное право России практически на протяжении всей своей истории достаточно подробно это деяние опосредовало. В частности,
– статья 15 Уложения… 1885 года: прикосновенными к преступлению почитаются и те, которые, знав о умышляемом или уже содеянном преступлении и имев возможность довести о том до сведения правительства, не исполнили сей обязанности;
– статья 18 УК РСФСР 1922 года: недонесение о совершенном или готовящемся преступлении влечет за собой применение мер социальной защиты судебно-исправительного характера лишь в случаях, специально указанных в настоящем Кодексе;
– статья 19 Основ уголовного законодательства СССР: недонесение о достоверно известном готовящемся или совершенном преступлении влечет уголовную ответственность лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом;
– статья 190 УК РСФСР 1960 года: недонесение об известных готовящихся или совершенных преступлениях, предусмотренных статьями 102, 103, 240, пунктом «в» (умышленное убийство), 117, частями второй, третьей и четвертой (изнасилование при отягчающих обстоятельствах), 1251, частями второй и третьей (похищение человека при отягчающих обстоятельствах), 1261 (захват заложников), 89, частями третьей и четвертой, 144, частями третьей и четвертой (кража при отягчающих обстоятельствах), 90, частями третьей и четвертой и 145, частями третьей и четвертой (грабеж при отягчающих обстоятельствах), 91 и 146 (разбой), 92, частью третьей (хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением, при отягчающих обстоятельствах), 93, частью третьей и 147, частью третьей (мошенничество при отягчающих обстоятельствах), 931 (хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах), 173, частью второй, 174, частью второй и 1741, частью второй (получение, дача взятки и посредничество во взяточничестве при отягчающих обстоятельствах), 1912 (посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника), 2132 (угон воздушного судна), 2181, частями второй и третьей (хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывных веществ), 2232, частью второй (незаконное приобретение, хранение, использование, передача или разрушение радиоактивных материалов, если они повлекли гибель людей или иные тяжкие последствия), 2233 (хищение радиоактивных материалов), 224, частью второй (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических веществ при отягчающих обстоятельствах), 2241, частью третьей (хищение наркотических веществ, совершенное особо опасным рецидивистом или путем разбойного нападения, а равно хищение наркотических веществ в крупных размерах) настоящего Кодекса, наказывается…
Ответственность за недонесение о преступлении предусмотрена уголовными законами большинства современных государств.
К примеру, в уголовном праве США самостоятельными преступлениями против правосудия считаются невоспрепятствование (недонесение или попустительство) фелонии (тяжкому преступлению. – Авт.) и воздержание или отказ от преследования за фелонию.
Первое из них в американской юридической литературе определяется следующим образом: «Лицо, которое видит, как другое лицо совершает фелонию, или же знает о том, что оно ее совершило, и не принимает меры для задержания этого лица или же к предотвращению фелонии, либо к передаче его в руки правосудия, виновно в совершении невоспрепятствования фелонии».
Уголовную ответственность за недонесение несет также «тот, кто, зная о фактически совершенной фелонии, подпадающей под юрисдикцию судов Соединенных Штатов, скрывает это и не сообщает о том, что ему известно, в возможно краткие сроки какому-либо судье или другому лицу из числа гражданских или военных властей»111.
Однако, прервав историческую связь между всем ранее существовавшим уголовным законодательством России и проигнорировав при этом и современное законодательство большинства зарубежных демократических государств, действующий УК отказался от установления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательства.
Естественно, подлинные причины принятия законодателем такого решения нам неизвестны, однако можно предположить, что оно явилось несколько гипертрофированной реакцией на «синдром (назовем его так) Павлика Морозова», которым целенаправленно заражалось наше общество практически на протяжении всей советской истории своего развития…
Детально проанализировав последствия этого для правоприменительной практики, многие специалисты в области уголовного судопроизводства, учитывая современные реалии, убедительно обосновывают необходимость восстановления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию.
В то же время В. В. Трухачев высказал мнение, что т. к. в общественном сознании термин «недонесение» устойчиво ассоциируется с поведением, заслуживающим негативной оценки, его следует заменить на понятие «несообщение». Нам это предложение представляется спорным; этот термин, на наш взгляд, несколько аморфен, «вял» и потому, как нам это представляется, он несколько «размывает» социальную сущность и опасность рассматриваемого деяния112.
Он же полагает необходимым ограничить установление уголовной ответственности за недонесение лишь о тяжких и особо тяжких преступлениях.
С этим мы также согласиться не можем: данное мнение, по существу, противоречит приведенным выше обоснованным аргументам этого автора, касающимся проблем уголовной ответственности за укрывательство преступлений, которые потому могут быть интерпретированы и для обоснования нашей позиции о необходимости введения уголовной ответственности за недонесение безотносительно к виду преступления113; недонесение о тяжких и особо тяжких преступлениях, думается, следует рассматривать лишь как квалифицирующий признак данного преступления.
В то же время, мы полагаем, что по очевидным на то причинам совершенно уместным явится исключение ответственности за недоносительство о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления, не относящегося к тяжким или особо тяжким преступлениям, для супруга или близкого родственника лица, совершившего или подготавливающего совершение преступления. Такой же иммунитет, на наш взгляд, следует установить для лиц, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве (в частности, адвокатов).
Однако, по нашему мнению, иммунитет от уголовной ответственности за недонесение не должен распространяется на случаи, когда названным лицам достоверно становится известно о фактах подготавливаемого тяжкого или особо тяжкого преступления (особо подчеркнем: не уже совершенного, а подготавливаемого преступления).
Мы понимаем всю спорность и проблематичность этого предложения. Однако разве предотвращение террористического акта, захвата заложников, «простого» убийства, другого тяжкого преступления, о подготовке которого достоверно становится известно лицу, обладающему указанным иммунитетом, «не перевешивает» в социальном и, что немаловажно, в нравственном отношении ригористическое следование определенным догмам (в принципиальной верности которых мы не сомневаемся; приведем гипотетический экстремальный пример: подзащитный сообщает своему адвокату, что он «заказал» убийство свидетеля, дающего изобличающие его показания, нанял для того киллера)?
Очередное краткое, но нам представляющееся вполне уместным «беллетристическое» отступление.
Дебаты по проблеме недоносительства о преступлении в среде российской интеллигенции традиционно вечны; об их накале и характере можно судить по следующей беседе из «Бесов» Ф. М. Достоевского:
– Если бы каждый из нас знал о замышленном политическом убийстве, то пошел ли бы он донести, предвидя все последствия, или остался бы дома, ожидая событий? Донесли бы или не донесли? – крикнул Верховенский.
– Разумеется, не донесу! – крикнул вдвое сильнее хромой.
– И никто не донесет, разумеется, не донесет, – послышались многие голоса…
– Ну а если бы вы знали, что кто-нибудь хочет убить и ограбить другого, обыкновенного смертного, ведь вы бы донесли, уведомили?
– Конечно-с, но ведь это гражданский случай, а тут донос политический…114
А потому мы предлагаем дополнить УК следующей статьей, которая, на наш взгляд, должна следовать за нормой, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо ложный донос:
Ст. 30.1. Недонесение о преступлении.