Защита доказательств в уголовном судопроизводстве. Монография - читать онлайн

§ 1. От уголовно-релевантной информации к доказательствам (сущность и атрибутивные признаки уголовно-процессуального доказательства)

Доказывание есть центральная системообразующая часть судопроизводства любого вида – административного, гражданского, уголовного и т. д. Это правовая аксиома, нашедшая свое выражение, в частности, в широко известном высказывании И. Бентама⁸ о том, что «…искусство судопроизводства, в сущности, есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами»⁹.

Такой же правовой аксиомой является то, что производится доказывание посредством вовлечения в судопроизводство доказательств, их исследования, интерпретации и оценки, в результате чего существование исследуемого факта либо подтверждается, либо опровергается. Этим же образом – посредством «работы» с доказательствами – устанавливается виновность и степень ответственности лица, данный факт (при его подтверждении) учинившего, и все другие обстоятельства, необходимые для принятия по делу, ставшему предметом судопроизводства, законного и обоснованного решения.

В самом общем смысле (а любое исследование предполагает первоочередное введение основного операционного понятия) в гносеологии под «доказательством» понимается «прием, к которому прибегают с той целью, чтобы убедить в правильности тезиса, достоверности познания или – в том случае, если данное положение оспаривается, – еще раз его дополнить и подтвердить […].

Ошибки доказательства (сразу, в контексте нашего последующего исследования, обратим на это особое внимание. – Авт.) могут состоять: 1) в неясности тезиса, который должен быть доказан; 2) в неправильности или ненадежности приведенных оснований доказательства; 3) в формальной неправильности выведения следствия»¹⁰.

Иными словами, лишь на основе аргументов, облеченных в соответствующую, присущую определенному виду судопроизводства форму, осуществляется в нем познание значимых для разрешения дела фактов и обстоятельств.

В то же время процессуальное законодательство в каждой области судопроизводства исходя из приведенного выше общенаучного определения «доказательства» вкладывает в него свое содержание.

К примеру, ст. 55 ГПК РФ устанавливает, что доказательствами в гражданском процессе «являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела».

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ гласит: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела».

Практически так же определяется сущность доказательств в административном судопроизводстве. В нем доказательствами признаются «полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения административного дела» (ст. 59 Кодекса административного судопроизводства РФ 2015 г.).

УПК, регламентирующий порядок уголовного судопроизводства (а именно оно является объектом нашего исследования), презумирует, что доказательствами в нем являются любые сведения, полученные субъектами доказывания из установленных данным законом источников (ст. 74 УПК)¹¹.

Сразу оговоримся: проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине ХIХ века В. Д. Спасович¹², – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике). И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерывные дискуссии по многим их аспектам. Мы также не будем касаться определенных разночтений в приведенных законах в том, что есть доказательства: «сведения о фактах», «фактические данные», «любые сведения». Мы лишь в пределах, обусловливаемых самим контекстом данного исследования, попытаемся обосновать свое видение доказательств и их атрибутивных свойств как предмета защиты в уголовном судопроизводстве.

Начнем с констатации того, что судебно-уголовные доказательства сами по себе не возникают, они «ни в природе, ни в обществе в готовом виде не существуют»¹³.

Как, на первый взгляд, ни парадоксально это звучит, даже следы – не в бытовом, а в криминалистическом значении этого понятия, сами по себе не существуют. В результате совершения преступления – и это убедительно обосновано материалистической гносеологией¹⁴, как взаимодействия объектов (а любое криминальное деяние есть взаимодействие между собой, как минимум, двух объектов) происходит процесс отражения одного объекта взаимодействия на другом объекте (и наоборот), происходят соответствующие изменения этих объектов и на этих объектах.

Такие изменения возникают и существуют объективно, вне зависимости от сознания воспринимающих их субъектов (следователя, дознавателя, очевидцев преступления и других свидетелей). Но это еще не следы.

Видимо, нельзя полностью согласиться с Б. И. Шевченко, который около семидесяти лет назад писал: «Для обозначения всех самых разнообразных материальных изменений, которые обязаны своим происхождением тем или иным действиям преступника, связанным с совершением преступления во всех его стадиях, пользуются в криминалистике обобщающим и охватывающим все эти изменения названием – следы преступления»¹⁵.

Сразу скажем, эту позицию разделяют и большинство современных криминалистов¹⁶.

Однако, увы, далеко не все, а лишь некоторые определенные части результатов объективно (это вновь особо подчеркнем) возникшего отражения от преступления следователь воспринимает, осознает на основе знания им всех достижений современной криминалистики как информацию уголовно-релевантную¹⁷, ее он вычленяет из последствий и следствий преступления, осознает, что она является следом преступления¹⁸.

Следом является не каждое из неисчерпаемого количества «всех самых разнообразных материальных изменений», связанных с преступлениями, а лишь те из них, которые на современном этапе развития криминалистики осознаются в этом качестве. Осознаются как следы, возникшие в результате преступной деятельности либо с ней связанные причинно, и, что главное, которые криминалисты в настоящее время умеют обнаруживать, фиксировать, изымать, исследовать и использовать в целях познания, реконструкции преступных событий.

Здесь уместно сделать такое отступление:

– со времен Каина и Авеля на местах преступлений всегда оставались отпечатки пальцев рук;

– с момента возникновения огнестрельного оружия на использованных боеприпасах (ядрах, пулях) всегда оставались трасологические отражения особенностей внутреннего канала ствола;

– всегда микрочастицы с одежды нападающего переходили на одежду пострадавшего (и наоборот) как следствие контактного взаимодействия между этими лицами (разумеется, если таковое имело место).

Но пока не были созданы и разработаны основы дактилоскопии, судебной баллистики, так называемой «экспертизы наложения» (исследования микрочастиц веществ и материалов) и не были созданы соответствующие методики исследования этих результатов отражения, они не представляли интереса для следователей, были «вещью в себе», хотя, естественно, возникали и существовали объективно.

По мере того как криминалистика не только осознает значимость отдельных результатов такого отражения для расследования преступлений, но и создает методики извлечения (обнаружения, фиксации), исследования и использования возникающей информации, эта ее часть осмысливается как следы преступления. Именно их и будет целенаправленно искать, а затем «перерабатывать» (изымать, исследовать и т. д.) следователь.

Иными словами, часть объективно возникшей информации осознается следователем как след преступления лишь тогда, когда он воспринимает ее именно в этом качестве, а наука криминалистика имеет методики обнаружения, фиксации, извлечения и использования возникающей информации (части отражения) в уголовно-процессуальном доказывании.

С удовлетворением отмечаем, что эта концепция, ранее сформулированная нами в работе «Основы криминалистики», в настоящее время разделяется и другими авторами. Так, например, на ее основе Н. И. Малыхина пришла к выводу, что следами лица, совершившего преступление, «являются любые материальные изменения и идеальные отображения, возникшие в связи с совершенным преступлением или причинно с ним связанные, содержащие информацию о биологических, психологических и социальных свойствах человека, применительно к которой имеется научно обоснованная методология ее обнаружения, извлечения, исследования, оценки и использования в расследовании преступлений»¹⁹.

Процесс осознания криминалистического значения все большей части объективно возникающей информации перманентно поступателен.

Характерным примером этого служит появление понятия виртуальных следов преступления, основанного на том, что особенности компьютерных технологий, зачастую используемых на различных стадиях преступной деятельности, вне зависимости от желания пользователя влекут возникновение уголовно-релевантной информации. А так как, особо это подчеркнем, в настоящее время имеются научно обоснованные криминалистические методики обнаружения и исследования этой информации, она приобрела все необходимые качества следа, осознана в теории и практике как криминалистическая следовая информация.

На этом, в частности, основаны все чаще используемые при расследовании преступлений особенности мобильной сотовой связи, позволяющие установить как факт связи двух абонентов между собой, так и, с высокой степенью точности, местонахождение конкретного мобильного телефона. Созданы оригинальные, повышенно практически значимые методические разработки по проведению диагностических и идентификационных исследований текстов переписки по электронной почте и в социальных сетях²⁰. В этой связи заметим, что высказываемая отдельными учеными мысль о целесообразности создания «цифровой» криминалистики, всецело посвященной средствам и методам выявления и исследования следов этого вида, представляется нам весьма перспективной²¹.

У нас нет сомнений, что дальнейшее развитие естественных, технических, других наук, науки криминалистики позволит со временем извлекать из «остаточных» результатов процесса отражения при совершении преступлений и другую, неизвестную нам в настоящее время уголовно-релевантную информацию, которую потом, уже в качестве следов, будет целенаправленно искать, изымать и исследовать следователь.

Но уголовно-релевантная информация, следы преступления еще не являются судебными доказательствами. Это единственная и непременная основа, генезис того, что ч. 1 ст. 86 УПК именует «собиранием доказательств», которое «осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Учитывая эту существующую (с теми или иными модификациями) в уголовно-процессуальном законодательстве практически всех правовых государств конструкцию понятия «судебное доказательство», С. А. Шейфер совершенно верно пишет: «Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»²².

Как показано выше, изначально доказательства не существуют, они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»²³.

В этой связи скажем: нам представляется далеко не точным, если не сказать более, методологически ущербным, некорректным определение сущности основного операционного понятия, с которым действующий уголовно-процессуальный закон связывает процесс доказывания по уголовному делу: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85 УПК).

По В. И. Далю, «собирать – сносить, свозить, отыскивать и соединять, совокуплять, приобщать одно к одному»²⁴.

В современном русском языке синонимами к понятию «собирать» признаются слова «сосредотачивать, концентрировать, нагонять, стягивать»²⁵.

Следовательно, собирать можно лишь то, что есть. Можно собирать ягоды или грибы, наконец, шкафы из готовых панелей. Ягоды и грибы созрели и выросли к моменту их собирания; панели для шкафа ранее были изготовлены по необходимым параметрам.

Нам представляется в высшей степени неубедительным следующее мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского. Соглашаясь с тем, «доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда», они далее пишут следующее: «…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг «пользователей», что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова «собирание» категории «формирование» применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные «пользователи» могли бы толковать как деятельность по «фабрикованию» доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина «собирание» применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность»²⁶.

Вряд ли верно считать правоприменителей, имеющих соответствующее юридическое образование (а именно на них в первую очередь рассчитан уголовно-процессуальный закон как минимум в части, устанавливающей порядок доказывания) его «неискушенными пользователями». Да и «фабрикование доказательств» (а такие факты, действительно, имеют место в следственной практике) объясняется причинами, в принципе не обусловливаемыми используемой законом терминологией.

Более того, использование законодателем понятия «формирование доказательств», думается нам, повысило бы для следователя осознанную необходимость неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения, – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она ни была, непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе.

И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания²⁷.

Также полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, С. Б. Россинский обоснованно считает, что «термин «формирование доказательств» является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин «собирание доказательств»»²⁸.

На данную проблему мы обращаем особое внимание; в контексте нашего исследования она носит далеко не «чисто» лингвистический характер. Защита доказательств начинается со стадии их формирования – облечения уголовно-релевантной информации в соответствующую ей процессуальную форму.

Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае, об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой своего облечения, допустимой для использования в этом качестве для доказывания в уголовном процессе.

Иными словами, сколь бы значима и достоверна ни была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.

В этом, по сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом, и в доказывании в нем в частности, диалектическая категория единства содержании и формы. Как известно, не существует содержания без формы; «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания»²⁹.

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления³⁰. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она содержательна. «В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса»³¹.

Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном деле, безусловно – и без каких-либо сомнений в том, содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, так – и в такой же степени, к общим правилам производства следственных действий, порядку и тактике осуществления отдельных из них, требованиям к протоколам следственных действий³².

Являясь формой, лишь соблюдение которой делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами, эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления.

Тут же заметим, что сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации формы осуществления доказывания по уголовным делам. Об этом с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам³³.

В тоже время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно, оно может существовать в различных формах.

Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.

Ярким примером этого является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-разыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-разыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

А потому, формируя доказательства, следователь (другой надлежащий субъект доказывания по уголовному делу) в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.

На этой проблеме, в силу ее несомненной и повышенной значимости в контексте нашего исследования, следует остановиться несколько подробнее.

Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому, что он ее стесняет, и наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»³⁴.

Мы сочли необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-разыскная деятельность. – Авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона»³⁵.

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону, можно было бы не обращать внимания, если бы… не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»³⁶.

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий³⁷.

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»³⁸.

Человечество за всю свою многовековую и зачастую трагическую «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является хотя бы некоторой, минимально необходимой и возможной гарантией защиты человека, его прав и свобод от репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – «дело рук» лишь следователя (других субъектов доказывания в производстве по уголовным делам). Все другие лица, в том или ином качестве вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства и в нем участвующие, могут лишь представлять следователю/другому субъекту доказывания уголовно-релевантные, по их мнению, имеющиеся в их распоряжении сведения, предметы, документы и другие материальные объекты, но отнюдь не формировать доказательства в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

Особого рассмотрения для последующего изучения проблемы защиты доказательств требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания³⁹. «“Отравленное дерево”, – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает “отравленные плоды”; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»⁴⁰.

Нам представляется, что дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.

С одной стороны, мы убеждены, что результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом, есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого/обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона, на месте; результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.

Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых, особо это подчеркнем, было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.

Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности, П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что «если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства».

Внешняя правовая респектабельность этой теории сомнений вызвать не может.

Однако, с другой стороны, можно ли признавать a priori недопустимыми доказательства, опосредующие в этом качестве материальные объекты, информация о наличии и месте нахождения которых содержалась в ранее сформированном, но недопустимом доказательстве и из него следовала? Причем опосредующие эти объекты в качестве доказательства исключительно в предусмотренной процессуальной форме, в установленном порядке производства соответствующего следственного действия и надлежащим субъектом доказывания!

Приведем пример из следственной практики (отметим, что он далеко не исключительный).

Будучи доставленным оперативными сотрудниками в РОВД для «беседы», З. не только сознался в раскрываемом ими разбойном нападении, но и сообщил о совершенном ранее убийстве незнакомого ему человека, труп которого закопал в лесу, расположенном недалеко от места нападения на потерпевшего от разбойного нападения (написав о том явку с повинной).

Оперативным сотрудником (ненадлежащим субъектом доказывания по делу!) с участием назначенного ему защитника З. тут же был допрошен в качестве подозреваемого, дав детальные показания как об обстоятельствах раскрываемого преступления, так и о совершенном им убийстве, и собственноручно составил схему места сокрытия трупа потерпевшего.

На следующий день – на который следователь запланировал повторный допрос З. и проверку его показаний на месте, подозреваемый в присутствии защитника, с которым его родственниками было заключено соглашение, от своих «признательных» показаний полностью отказался, объяснил, что дал их в результате применения к нему оперативными сотрудниками физического насилия, и совместно с защитником потребовал своего медицинского обследования. Его проведением было установлено наличие на теле З. многочисленных ушибов, других телесных повреждений, в том числе ожогов, возникших (по объяснению З.) от сигарет, которые оперативные сотрудники, добиваясь от него признания, тушили на его теле (по данному факту в отношении сотрудников полиции впоследствии было возбуждено самостоятельное уголовное дело).

Тем не менее, используя ранее составленную З. схему места сокрытия им трупа, следователь произвел осмотр места происшествия, в ходе которого труп с очевидными следами насильственной смерти был обнаружен.

Расследование уголовного дела, возбужденного в этой связи по признакам ч. 2 ст. 105 УК (ранее это преступление оставалось латентным), в дальнейшем было приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Нет ни малейших сомнений в том, что в данном случае «признательные» показания З. – доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно, как говорят, по определению.

Но, по глубокому нашему убеждению, было бы исключительным ханжеством признавать недопустимым доказательство в виде обнаружения трупа при осмотре следователем места происшествия, произведенного на основе информации, содержащейся в (вновь подчеркнем, недопустимых) показаниях З., без наличия которой (будем реалистами!) оно установлено не могло быть. Если довести рассматриваемую ситуацию до парадокса, в этой связи можно ставить под сомнение и обоснованность самого возбуждения по данному факту уголовного дела, ибо основания для производства осмотра места происшествия были получены из недопустимого источника.

Показания З. недопустимы, недопустима ссылка на них в каких-либо процессуальных документах, составляемых как в ходе доказывания, так и по его результатам, они поистине «плоды отравленного дерева».

Но, думается нам, «плоды отравленного дерева», как о том писали еще в 1973 г. авторы фундаментальной «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «…в некоторых случаях могут использоваться подобно оперативной информации в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств»⁴¹.

Тут же оговоримся: с учетом направленности всего нашего исследования, рассматривая проблему «плодов отравленного дерева», мы условно абстрагируемся от дискуссии о так называемой «асимметрии доказательств» – возможности использования стороной защиты доказательств, сформированных с нарушением процессуальной формы.

Но, помимо допустимости, есть также еще один обязательный атрибутивный признак доказательства в уголовном процессе – относимость.

Относимость как атрибутивный признак уголовно-судебного доказательства заключается в том, что содержащаяся в нем информация свидетельствует о наличии объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела). По сути, такое понимание данного признака всецело вытекает из приведенной выше самой законодательной конструкции доказательства как сведений, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Доказательство есть не просто любые сведения, облеченные в соответствующую процессуальную форму, но сведения, лишь относящиеся, значимые для установления указанных обстоятельств, сведения, к этому процессу относимые.

Наиболее точное из известных нам определений этого атрибутивного признака доказательства, думается, сформулировано в «Федеральных правилах о доказательствах Соединенных Штатов Америки»: «“Относимым доказательством” признается доказательство, делающее вероятность существования любого факта, являющегося важным для разрешения дела, большей или меньшей, относительно той, которая была бы без этого доказательства»⁴².

Установление того, что выявляемые в ходе следственного действия сведения являются относимыми, имеющими указанное значение для расследуемого дела, – задача зачастую далеко не легкая. Они в ряде случаев могут быть и умышленно сфальсифицированы (об этом как о виде посягательств на доказательства будет подробнее говориться далее), но иногда могут возникать по совершенно иным причинам.

Так, еще Ганс Гросс вспоминал случаи, «в которых С. С. (судебный следователь. – Авт.) описывал с самой педантичной тщательностью положение трупа и приходил к остроумнейшим заключениям, как вдруг при дальнейшем расследовании оказывалось, что труп до прибытия С. С. был перевернут и оставлен в этом положении посторонними любопытными лицами. В одном же деле на предварительном следствии большое значение при осмотре трупа придано было найденному на трупе пиджаку, но затем выяснилось, что пиджак был накинут на труп для того, чтобы избавить прохожих от страшного вида раздробленного черепа»⁴³.

Известный криминалист Н. И. Порубов в книге своих воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала «Работница». В результате большой и кропотливой работы по проверке всех подписчиков этого журнала в районе, где было совершено преступление, было установлено, что этот лист вырван из журнала, получаемого в доме участкового уполномоченного милиции. Будучи в определенной степени заподозренным к причастности к совершению данного преступления, тот при допросе вспомнил, что в день обнаружения трупа перед выездом на место этого убийства он завернул кусок сала в бумагу, для чего вырвал лист из какого-то журнала, находившегося на этажерке. По дороге он съел сало, а когда вытаскивал труп, вытер бумагой руки и бросил под ноги⁴⁴.

Говоря об этом признаке доказательства, следует обратить внимание на определенную его диалектичность. С одной стороны, этот признак объективен. Но с другой, ряд имеющихся в распоряжении следователя к началу расследования (и получаемых в ходе расследования) сведений, облеченных им в надлежащую процессуальную форму, в форму доказательств, в дальнейшем вполне, на его взгляд, могут утратить свойство относимости к делу. Особенно это характерно для доказательств, сформированных в ходе проверки следователем версий о причастности к совершению преступления тех или иных лиц, участие которых в преступлении в результате расследования не подтвердилось (или однозначно опровергнуто).

В этой связи можно согласиться с мнением Р. В. Костенко, что эти доказательства являются относимыми для их использования при принятии процессуальных решений в отношении этих лиц (об отмене избранной меры пресечения, постановления о прекращении уголовного преследования)⁴⁵.

Но однако в дальнейшем ни следователь в обоснование своего итогового решения по делу (в обвинительном заключении, постановлении о прекращении уголовного дела), ни рассматривающий уголовное дело по существу суд к ним обращаться не будут; эти доказательства утратили для них свойство относимости к делу. И напротив, если принятые этими субъектами доказывания по делу решения будут в надлежащем порядке отменены, то не исключено, что данные доказательства могут вновь приобрести значение относимых доказательств.

Скажем, уголовное преследование в отношении некого лица прекращено в связи с наличием у него алиби, но после отмены этого решения следователя в ходе дополнительного расследования данное алиби опровергнуто, а потому ранее сформированные доказательства причастности этого лица к преступлению вновь приобретают характер относимости к делу.

Сказанное в очередной раз подтверждает то, что доказательством в уголовном деле являются любые относимые сведения, полученные из предусмотренных УПК источников, отраженные в протоколе следственного действия, зафиксировавшем факт, ход и результаты его производства.

Поэтому некорректным следует признать, когда при анализе доказательств зачастую эти параметры смешиваются, используются далеко не точно.

К примеру, по мнению автора одного обвинительного заключения, «доказательствами, подтверждающими обвинение Е. в совершении инкриминированного ему преступления, являются: […]

– протокол осмотра места происшествия от 21.04.2014, согласно которому… (т. 1 л. д. 23–29);

– протокол допроса потерпевшего Р. от 04.06.2014, согласно которому(т. 1 л. д. 195–198);

– протокол предъявления лица для опознания от 09.06.2014, согласно которому Р. опознал мужчину под № 2— Е. (т. 1 л. д. 199–202)».

Более точно с уголовно-процессуальной точки зрения, было бы сформулировать эти приведенные доказательства таким образом:

– место происшествия, при осмотре которого было установлено… (т. л. д.);

– показания потерпевшего Р. от, в которых допрашиваемый сообщил, что… (т. л. д.);

– опознание потерпевшим Р. среди предъявленных ему лиц подозреваемого Е. (т. л. д.)⁴⁶.

Значительно более сложной представляется проблема включения в атрибуцию уголовно-процессуального доказательства такого имеющего повышенное значение для всей проблемы защиты доказательств признака, как его достоверность.

Видимо, исходя из того, что уголовно-процессуальный закон указывает, что «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности» (ч. 1 ст. 88 УПК), многие процессуалисты в его атрибутивные признаки, помимо вкратце обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет, например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства»⁴⁷.

Не думаем, что это утверждение обоснованно, хотя бы потому, что оно, в сущности, противоречит законодательному определению доказательств. Вновь напомним, что соответствие со ст. 74 УПК доказательствами являются «любые сведения», которые получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.

Скажем, ложные показания свидетеля, которые он дал при допросе, проведенном без каких-либо отступлений от процессуального порядка производства данного следственного действия, есть «полноценное» доказательство, однако требующее от следователя/суда оценки их достоверности.

«Только после того как допустимость отдельного доказательства установлена, – пишет известный израильский правовед А. Барак, – можно определять, насколько оно весомо»⁴⁸.

В следственной и судебной практике известны уголовные дела, по которым многочисленные свидетели дают заведомо ложные показания в интересах, чаще всего, обвиняемого/подсудимого. В то же время достоверными являются показания единственного потерпевшего.

Наиболее яркими примерами, в контексте нашего исследования, могут служить уголовные дела по фактам превышения служебных полномочий сотрудниками правоохранительных органов, когда обвинительным и, подчеркнем, достоверным показаниям потерпевшего противостоят противоположные показания многочисленных коллег обвиняемого.

Не менее, а скорее более распространены факты дачи ложных показаний в результате подкупа и принуждения к тому со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (либо по иным личным мотивам)⁴⁹.

Недостоверным может оказаться и доказательство, ранее сформированное в результате проведенной судебной экспертизы – когда, к примеру, повторная экспертиза (назначенная по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 207 УПК) придет к выводам о необоснованности заключения экспертизы первоначальной, т. е. признает его недостоверным.

Мы уже не говорим об использовании следователями в доказывании сфальсифицированных ими доказательств, иными словами, доказательств a priori недостоверных.

Р. В. Костенко свою позицию в ведущейся по рассматриваемой нами проблеме дискуссии сформулировал следующим образом: «Признание доказательств достоверными не означает их трактовку как фактов реальной действительности, достоверных в силу своей объективной природы и существующих независимо от познавательной человеческой деятельности. Достоверность уголовно-процессуальных доказательств необходимо рассматривать как гносеологическую категорию. Это означает, что вывод кого-либо из субъектов, ведущих процесс, о достоверности определенного доказательства не исключает иной оценки тех же сведений другим субъектом на том же этапе доказательственной деятельности»⁵⁰.

Нет сомнений в научной корректности этих утверждений (так же считают А. Б. Соловьев и ряд других ученых), за исключением одной детали. Что же могут столь различно оценивать (и зачастую оценивают) субъекты, осуществляющие доказывание и участвующие в нем? Столь различно они оценивают не что иное, как уже существующие, сформированные надлежащим субъектом в надлежащей для того процессуальной форме доказательства.

И потому, считает А. В. Смирнов, «…достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены иначе… Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств»»⁵¹.

Так же полагает и А. В. Победкин: «Признание за сведением о факте наличие свойств относимости и допустимости (т. е. появление доказательства) свидетельствует о возможности оценки этого сведения на его достоверность»⁵².

Этой же точки зрения придерживаются и многие другие специалисты в области судебного доказывания. «Нельзя считать доказательством только достоверные знания о событиях реальной действительности, – пишет, например, А. С. Рубис, – так как достоверность их должна быть предварительно доказана». В то же время, – замечает далее автор, – «средства, с помощью которых она может быть установлена, не могут быть ничем иным, как доказательствами по уголовному делу»⁵³, поэтому «сведения о фактах, полученные в установленном законом порядке и имеющие логическую связь с предметом доказывания, считаются доказательствами независимо от того, достоверны они или нет»⁵⁴.

Мы присоединяемся к приведенным выше мнениям (с полной убежденностью в их правоте) о том, что достоверность не есть атрибутивное (обязательное) свойство уголовно-процессуального доказательства.

Нам представляется, что о достоверности сформированного следователем доказательства (относимых уголовно-релевантных сведений, облеченных в соответствующую процессуальную форму) можно вести речь лишь в контексте оценки качества этого доказательства.

По В. И. Далю, «качество» есть «свойство или принадлежность, все, что составляет сущность лица или вещи»⁵⁵.

В современном русском языке это понятие определяется, как:

1) существенный признак, свойство, отличающее один предмет от другого;

2) степень достоинства, ценности, пригодности вещи, действия и т. п., соответствия тому, какими они должны быть⁵⁶.

С позиций гносеологии «качество» – это существенная определенность предмета, явления, процесса, в силу которой он является данным, а не иным предметом, явлением или процессом⁵⁷.

Международная организация по стандартизации (ИСО – ISO) лаконично определила качество (в интерпретации А. Д. Шадрина) как «степень, с которой совокупность собственных отличительных свойств (характеристик) выполняет потребности или ожидания заинтересованных сторон, которые установлены, обычно предполагаются, или являются обязательными»⁵⁸.

В то же время каждый качественно определенный объект, в свою очередь, с логической и психологической неизбежностью оценивается с точки зрения качества его самого каждым потребителем этого объекта – индивидуумом, группой людей, всем обществом (в зависимости от значимости объекта для них)⁵⁹.

Если прибегнуть к достаточно грубой аналогии, нет сомнений, что «Ока» и «Мерседес» есть по своим атрибутивным признакам автомашины, к тому и другому автомобилю всецело относится это понятие. Отличаются они между собой «лишь» одним – качеством, и с этой позиции они и оцениваются (и оцениваются различно!) как потребителями, так и обществом⁶⁰.

Так же, по сути своей, обстоит дело и с уголовно-процессуальными доказательствами. Достоверность, иными словами, качество сформированного доказательства по конкретному делу исследуется, проверяется, оценивается экспертами – каждым субъектом доказывания, другими лицами, в нем участвующими, как указано в ст. 87 УПК, «путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Чем более убедительно доказательство подтверждает (или опровергает) исследуемый по делу факт или обстоятельство, тем лучше, «выше» его качество.

Именно с этих позиций и в теории, и в практике доказывания оценивается, например, значимость прямых, производных, косвенных, вещественных и личных доказательств (к примеру: обоснованное заключение идентификационной судебной экспертизы, очевидно, является более достоверным по своему качеству доказательством, чем противоречащие ее выводам показания свидетелей и т. д.). Заметим тут же, что эта проблема актуальна не только для принятия итоговых процессуальных решений, но и для решений, носящих прогностический характер (таких, например, как об избрании меры пресечения и определения ее вида, отстранения обвиняемого от должности, наличия оснований для производства обыска в жилище или ином помещении и т. п.).

Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова: «Информация глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса», сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна предоставлять доказательства в форме, «исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого»⁶¹.

Особое внимание в контексте этой части данного исследования обратим на следующее.

На протяжении судопроизводства по конкретным уголовным делам качество отдельных доказательств зачастую претерпевает существенные метаморфозы: подозреваемый/обвиняемый по тем или иным причинам отказывается от ранее данных, на взгляд субъекта доказывания – достоверных, «признательных» показаний о совершении инкриминируемого ему преступления; изменяют свои ранее данные «качественные» показания свидетели, а в ряде случаев и потерпевшие (например, последний впоследствии станет утверждать, что он допустил ошибку при опознании им подозреваемого).

А потому с уверенностью можно утверждать, что качество сформированного следователем допустимого и относимого доказательства нуждается в своей защите, в том числе (и об этом будет говориться подробнее далее) в защите «предвосхищающей» (к примеру, вовлеченное в судопроизводство лицо свои, представляющиеся достоверными, качественными показания еще не изменило, но вероятность этого не исключена).

Существующие правовые механизмы, по верному замечанию С. Б. Россинского (предупреждение свидетеля, потерпевшего или эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний/заключения и т. д.), «лишь частные гарантии достоверности доказательств и не позволяют в полной мере исключить попадание в уголовное дело недостоверных сведений. Поэтому основными гарантиями достоверности доказательств продолжают служить личные качества субъектов доказывания, в частности, профессионализм, мастерство, высокая степень ответственности и правосознания. А современные достижения в области криминалистической науки, (как, на наш взгляд, излишне оптимистично сообщает С. Б. Россинский. – Авт.) вооружают дознавателей, следователей, прокуроров и судей таким арсеналом технических средств и тактических рекомендаций, которые в своей совокупности и при наличии вышеназванных качеств позволяют максимально снизить получение недостоверных доказательств»⁶².

Качество всей системы допустимых и относимых доказательств субъект доказывания оценивает в принимаемом им итоговом процессуальном решении «по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью» (ст. 17 УПК).

В то же время качество каждого доказательства и всей системы допустимых и относимых доказательств может оцениваться представителями состязающихся в уголовном процессе сторон различно исходя из своих профессиональных и личных в нем интересов.

К примеру, защитник обвиняемого/подсудимого, не признающего свою причастность к совершению инкриминируемого ему преступления, в силу своей процессуальной функции просто обязан изыскивать основания, ставящие под сомнение достоверность изобличающих его подзащитного доказательств, и достаточность всей их совокупности для вывода о доказанности виновности последнего.

Далеко не исключено и возникновение в этом отношении коллизий между представителями одной стороны. Скажем, прокурор, оценив качество исследованных в суде доказательств, пришел к решению о необходимости полного или частичного отказа от поддержания государственного обвинения; потерпевший с этой позицией принципиально не согласен. И напротив, потерпевший не убежден в достоверности доказательств, на основании совокупности которых прокурор поддерживает государственное обвинение против подсудимого, и т. п.

Заметим, что самая экстремальная из таковых коллизий между представителями одной стороны в уголовном процессе возникает в случаях, когда прокурор заключает досудебное соглашение с обвиняемым, даже не ставя о том в известность потерпевшего (не говоря уже о выяснении его отношения к возможности заключения с этим лицом такого соглашения)⁶³.

Основываясь на вышеизложенных принципах, в конечном счете, качество каждого доказательства и доказывания в целом оценивается судом в обвинительном приговоре (с возможными изменениями относительно обвинения, по которому подсудимый предан суду) или приговоре оправдательном, вступившим в законную силу. Либо как законный паллиатив – в решении судьи о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (в том числе, согласно последним изменениям в ст. 237 УПК, и для «поворота к худшему» относительно ранее предъявленного подсудимому обвинения).

Логично возникает вопрос: что доказывают некачественные уголовно-процессуальные доказательства, т. е. полученные из надлежащих источников и облеченные в надлежащую процессуальную форму относимые к делу, но содержательно недостоверные сведения?

Напрашивающийся в этой связи вывод, что недостоверные доказательства ничего не доказывают, а потому признаваться доказательствами в принципе не могут, не учитывает специфики доказывания именно уголовно-процессуального, а не просто как инструмента познания в других областях знания и практики (в них недостоверные доказательства просто отвергаются, далее не используются). Такие доказательства, вновь повторим, после их допустимого формирования, в материалах уголовного дела существуют уже объективно, желает или не желает того субъект доказывания. Как недостоверные они этим субъектом по указанным выше принципам лишь оцениваются.

Более того, практика доказывания и правоприменения в уголовном судопроизводстве изобилует примерами, когда в итоге достоверными (качественными) доказательствами надлежащими субъектами доказывания признаются те из них, которые ранее, также надлежащими субъектами доказывания, оценивались диаметрально противоположно – как доказательства недостоверные.

В контексте темы нашего исследования наиболее характерными примерами этого могут являться дела, возбуждаемые по заявлениям о принуждении их к даче показаний: многие из них на стадии предварительного расследования прекращаются по причине признания показаний заявителя недостоверными, не подтвержденными другими доказательствами; по части из таких дел после отмены постановлений об их прекращении в результате проведенных доследований следователи приходят к выводу о том, что показания заявителей являются достоверными, а собранные доказательства в своей совокупности – достаточными для предъявления обвинения лицу, принуждавшему заявителя к даче показаний.

Из всего сказанного выше о сущности уголовно-процессуального доказательства и его обязательных (атрибутивных) признаков (свойств) и качестве самого доказательства в контексте темы нашего исследования следуют такие принципиально важные выводы:

1. Доказательствами в уголовном деле являются полученные из надлежащего источника, облеченные в соответствующую процессуальную форму сведения, устанавливающие наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по нему, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

2. Чтобы исключить возможность использования сформированного доказательства в процессе доказывания по уголовному делу, достаточно лишить его одного из указанных выше признаков – относимости или допустимости.

3. Чтобы придать искаженной или полностью вымышленной заинтересованными в исходе уголовного дела лицами информации значимость уголовно-процессуального доказательства, достаточно обосновать ее относимость к исследуемому факту и облечь ее (обусловить необходимость для субъекта доказывания такового облечения) в форму, предусмотренную уголовно-процессуальным законом для формирования соответствующего доказательства.

4. Качество (достоверность) каждого доказательства оценивается субъектом доказывания по закону, своему внутреннему убеждению и совести в результате сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

По нашему разумению, данные выводы в своей системе не только обусловливают основные направления доказывания по уголовному делу, от стадии формирования доказательств в допустимом для того процессуальном виде, установления относимости содержащейся в них уголовно-релевантной информации к исследуемым по делу фактам и обстоятельствам, до обеспечения самого качества каждого доказательства – его достоверности.

Они определяют как основные направления защиты уголовно-релевантной информации как при формировании доказательств, так и качества уже сформированных доказательств от возможных (вкратце обозначенных выше) внутренних и внешних посягательств на них, и, как их результата, искажений в процессе уголовного судопроизводства.

При этом (обратим на то особое внимание) посягательства на доказательственную информацию возможны до начала производства по уголовному делу, а в его процессе – заинтересованными в том лицами, не уполномоченными на формирование доказательств; на доказательства – лишь после начала их формирования надлежащим субъектом уголовно-процессуальной деятельности⁶⁴.

Небольшая, но, думается нам, необходимая здесь ремарка: в русском языке термин «посягательство» является синонимом понятия «покушение»⁶⁵. В самом общем уголовно-правовом смысле это понятие означает «совершение действий, способных лишить потерпевшего жизни»⁶⁶.

Уголовный закон использует понятие «посягательство» при конструировании диспозиции трех преступлений: посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК); посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК). Как правило, такие посягательства совершаются (субъективная сторона этих преступлений) с целью прекращения или воспрепятствования законной деятельности потерпевшего⁶⁷.

Нам представляется, что понятие «посягательство» более точно, четко и резко отражает сущность покушений на доказательства, их социальную и правоприменительную опасность, чем известные по литературе словосочетания «преступное воздействие», «противоправное воздействие» на эти объекты.

С учетом того, что до настоящего времени мы в литературе не встречали предлагаемого подхода к проблемам манипулирования доказательствами, позволим себе определить посягательство на доказательственную информацию и доказательства в производстве по уголовному делу следующим образом:

Посягательства на доказательственную информацию/доказательства есть воздействия заинтересованных лиц на эти объекты, направленные на их уничтожение, сокрытие или искажение с целью обеспечения необходимости принятия противостоящей стороной (следователем, судом и т. д.) уголовно-процессуальных решений, удовлетворяющих интересам субъектов, таковое воздействие осуществляющих.

§ 2. Общая характеристика посягательств на доказательственную информацию и доказательства как «соучастия после факта»

Из сказанного выше о сущности и атрибутивных признаках уголовно-процессуального доказательства с очевидностью следует, что доказательственная информация и доказательства в гносеологическом отношении соотносятся между собой как общее и частное (особенное).

В основу разграничения между собой различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства, по нашему убеждению, в первую очередь должна быть положена цель, которую ставят перед собой лица, учиняющие такие деяния. Этот посыл нам представляется аксиоматичным, ибо, как издавна известно, именно она – поставленная перед собой субъектом деятельности цель – как закон предопределяет все возможные виды, формы, средства и способы ее достижения⁶⁸.

Общая цель субъекта, посягающего на доказательственную информацию/доказательства, сформулирована нами в предложенном выше определении этого понятия.

Если говорить об этой проблеме несколько подробнее, а без этого дальнейшее наше исследование становится беспредметным, то, видимо, для того следует основываться на так называемой дихотомии целей.

Дихотомическое деление обозначает деление объема понятия на два класса, исчерпывающих весь объем делимого понятия; оно «исключает ошибки, возможные в политомии (деление по видоизменению основания); члены деления в ней исчерпывают объем делимого понятия и всегда исключают друг друга как понятия противоречащие; невозможна здесь и подмена основания деления (поскольку происходит не видоизменение родового признака, а лишь утверждение и отрицание видового)… члены деления остаются на одном уровне общности»⁶⁹.

Использование этого приема классификации объектов позволит упорядочить цели посягательств на доказательства, что, в свою очередь, предопределит возможности углубленного изучения отдельных видов осуществления этой деятельности и средств, для того применяемых. И, как следствие, позволит предложить некие обоснованные рекомендации по противодействию противоправным посягательствам на доказательственную информацию/доказательства и нейтрализации их последствий.

Дихотомическое разделение целей посягательства на доказательственную информацию и доказательства позволяет классифицировать их следующим образом.

1. Сокрытие факта совершения преступления – создание доказательств о факте совершения преступления неизвестным лицом (лицами).

2. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом.

3. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом при отягчающих обстоятельствах – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом при обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность, либо при смягчающих обстоятельствах.

Посягательства на доказательственную информацию и (или) на доказательства как попытки (удавшиеся или неудавшиеся) со стороны заинтересованного лица (группы лиц, организации) достижения той или иной из названных целей могут быть осуществлены в одном из следующих направлений (или в нескольких из них в системе; в данном месте нашей работы эти направления будут прокомментированы исключительно лишь в иллюстративном плане, раскрывающем в самом кратком виде их сущность):

а) уничтожение доказательства (доказательственной информации) в целом. Примерами такого направления посягательств на доказательственную информацию/доказательства являются физическое уничтожение предметов, на которых в результате совершения преступления возникли материальные следы, уничтожение материалов уголовного дела⁷⁰ и (как самый экстремальный вид посягательства на эти объекты, с которым, увы, сталкивается следственная и судебная практика) ликвидация носителей идеальной информации;

б) сокрытие доказательственной информации/доказательства. Диапазон посягательств на доказательства в этом направлении также весьма обширен: от сокрытия уголовно-релевантных предметов, обнаруженных на месте происшествия, потенциальных свидетелей и потерпевших от возможности их допроса и т. п. до сокрытия адвокатом (с точки зрения закона и адвокатской этики, вполне допустимого) имеющейся у него информации, изобличающей его подзащитного;

в) лишение доказательства свойства относимости или (и) допустимости. Говоря об этом направлении посягательств на доказательства, мы имеем в виду не только вполне правомерную (во всяком случае, ненаказуемую) деятельность подозреваемых, обвиняемых, их адвокатов по «опорочиванию» этих свойств сформированных следователем доказательств, но и самих следователей. Практика показывает, что в ряде случаев, и чаще всего из коррупционных соображений, следователи формируют их так, чтобы в дальнейшем суд был вынужден признать эти доказательства не соответствующими условиям их относимости и/или допустимости;

г) трансформирование доказательства, придание ему значимости, удовлетворяющей указанным выше интересам лица, оказывающего противодействие противостоящей стороне в форме посягательства на доказательства/доказательственную информацию. Это, пожалуй, наиболее распространенное направление посягательств на доказательства. Цель таких посягательств (как, в принципе, и любое другое посягательство на информацию, учиняемое во всех иных областях жизни общества⁷¹) состоит в лишении доказательственной информации свойства целостности – ее существования в неискаженном виде, неизменном по отношению к ранее фиксированному ее состоянию.

В уголовном же судопроизводстве это обозначает, как правило, изменение допрошенными лицами ранее данных ими показаний, и с этими фактами как следственная, так и судебная практика сталкивается все чаще и чаще (статистические данные и результаты опросов в этом отношении приводились нами во введении);

д) прямое или косвенное обозначение доказательственной значимости искусственно сконструированной информации, ее нахождения на определенных, реально не носящих ее материальных/идеальных объектах (что обусловит возможность или необходимость формирования на ее основе соответствующего доказательства).

Примеры таких фальсификаций издавна известны криминалистам: от подбрасывания на место происшествия предметов, носящих следы определенного человека, до принуждения лиц к ложному оговору или самооговору, даче заведомо ложных показаний, в которых подтверждается алиби подозреваемого/обвиняемого, и/или объясняющих обстоятельства расследуемого события в желаемой заинтересованному лицу интерпретации.

Наиболее сложным для выявления и расследования видом такого рода посягательств на доказательства является, думается, создание заинтересованным лицом (лицами) инсценировок, когда уголовно-релевантная, доказательственная информация искусственно создается заинтересованными в том лицами⁷².

При этом в зависимости от цели, поставленной перед собой «инсценировщиком», это может быть инсценировка как непреступного события (что на практике встречается чаще), так и преступления (от инсценировки изнасилования, разбойного нападения и т. п. преступных насильственных деяний до уголовно наказуемой инсценировки получения должностным лицом взятки или коммерческого подкупа)⁷³.

Мотивация выделенных и всех других форм и видов посягательств на доказательственную информацию достаточно очевидна и, если говорить вкратце, ее можно свести к одному тезису: личная, прямая или опосредованная заинтересованность в исходе судопроизводства по уголовному делу либо в своем в нем участии.

Именно эта причина является генезисом практически всех рассматриваемых ниже деяний. Ясно, что наиболее характерна она для тех из них, которые, если так можно выразиться, наиболее «кровно» в том заинтересованы. Ими же, что также очевидно, в первую очередь являются лица, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, т. е. подозреваемый и/или обвиняемый в совершении преступления, и которые таким образом делают попытки (не скроем, в ряде случаев удачные) скрыть или преуменьшить свою причастность к совершению расследуемого преступления.

Эта же мотивация движет при посягательствах на доказательственную информацию и близких к подозреваемому/обвиняемому лиц, а также в тех случаях, когда эти деяния совершаются по корпоративным и некоторым другим причинам, о которых будет говориться далее.

Нет сомнений и в том, что свои личные, материальные и нематериальные, интересы в уголовном деле имеет и потерпевший, и гражданский истец, разумеется, чаще всего «с противоположным знаком влияния» по отношению к интересам подозреваемого/обвиняемого.

Однако далеко не единичны случаи, когда в результате оказанного на них воздействия со стороны лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, и его представителей и по другим сугубо личным мотивам интересы этих непрофессиональных участников уголовного процесса трансформируются.

В любом случае, с целью удовлетворения своих интересов, они также являются субъектами возможных и самых разнообразных посягательств на доказательственную информацию.

Сразу оговоримся, что некоторые из далее рассматриваемых видов таких посягательств на доказательственную информацию могут совершаться и по иным причинам. Характерными примерами этого являются случаи отказа от дачи показаний свидетелями или дача ими ложных показаний по мотиву нежелания быть вовлеченными в процесс судопроизводства (эта же причина зачастую лежит в основе недонесения о преступлении, проблема которого будет также рассмотрена нами далее).

И здесь, до начала исследования включаемых в данный параграф нашей работы отдельных видов посягательств на доказательственную информацию, на наш взгляд, уместно следующее, довольно пространное, быть может, несколько еретическое с точки зрения ортодоксального уголовного права отступление.

Нам думается, что все они могут быть расценены как соучастие после факта преступления.

Заметим, что возможность рассмотрения таких деяний как вида соучастия в преступлении обсуждалась со времен Римской империи. В римском праве они определялись или как вид соучастия, или как особое преступление, именуемое crimen extraordinarum. В уголовном законодательстве дореволюционной России, как об этом писал, например, ординарный профессор Киевского университета св. Владимира Л. С. Белогриц-Котляревский, они выделялись как особый тип совиновничества, отличный от соучастия в узком смысле этого понятия, но находящийся с ним в органической связи⁷⁴.

В современном уголовном праве зарубежных стран, в частности США, понятие и институт «соучастия после факта» как уголовно-наказуемого соучастия после совершения преступления разработан весьма детально.

Приведем два раскрывающих его сущность положения:

– если лицо оказывало помощь исполнителю или пособнику с целью воспрепятствования его поимке, осуждению или отбытию наказания за совершенную фелонию (в современном англо-американском уголовном праве – всякое тяжкое преступление. – Авт.), то оно является пособником после факта совершения преступления;

– соучастием после факта также является «укрывательство лица, совершившего преступление, предупреждение его о возможном обнаружении или аресте, во избежание обнаружения или ареста обеспечение его транспортом, деньгами или другими средствами, сокрытие, изменение или уничтожение доказательств, которые могут помочь обнаружению, аресту или предъявлению обвинения против него (выделено нами. – Авт.), оказание ему помощи в сохранении добытого в результате преступления или получении выгод от этого, а также другие действия, совершаемые с намерением воспрепятствовать обнаружению, аресту или преданию суду лица, которое, как известно обвиняемому, совершило или предположительно совершило такое преступление, либо которое в связи с этим разыскивается правоохранительными органами»⁷⁵.

Таким образом, под соучастием после факта мы предлагаем понимать противоправные умышленные действия лиц, не являющихся соучастниками преступления в смысле, придаваемом этому понятию ст. 33 УК РФ (далее везде – УК), направленные на удовлетворение своих и других лиц интересов в отношении осуществляемого по делу уголовного преследования.

Так же – как «соучастие после факта» – следует классифицировать и большинство других из числа рассматриваемых далее преступлений, посягающих на доказательственную информацию и/или доказательства (уничтожающих, скрывающих, искажающих ее, придающих искусственно сконструированной информации ложную доказательственную значимость, и т. п.), совершаемых сотрудниками правоохранительных органов.

Нам представляется, что если бы и отечественное законодательство в соответствующем контексте использовало понятие «соучастие после факта совершения преступления», то это не только более точно отражало содержание таких противоправных деяний (сущности различных форм уже опосредованных уголовным законом прикосновенности к преступлению). Оно и подчеркивало бы их повышенную социальную опасность, большинство из которых (повторим) являются посягательствами на доказательственную информацию и/или доказательства, а потому, возможно, психологически предупреждало бы отдельных лиц от совершения этих преступлений.

Конечно же, каждое уголовное дело, каждое расследование – процесс сугубо индивидуальный, в каждом из них невозможно обойтись без принятия решений на основе субъективного усмотрения соответствующих правоприменителей; к уголовному судопроизводству таблица умножения не применима. Но при этом усмотрение может и должно реализовываться исключительно в рамках закона – закона уголовного и закона уголовно-процессуального⁷⁶.

А потому анализ наиболее распространенных видов «соучастия после факта», предусмотренных действующим уголовным законодательством, следует начать с изучения их правовых проблем, что находится, по нашему разумению, в прямом контексте с темой всего нашего исследования и предопределено необходимостью оптимизации в первую очередь правового механизма защиты доказательств в области уголовного судопроизводства.

Сразу оговоримся: процессуальная составляющая этого правового механизма есть основа собственно тактической деятельности соответствующих субъектов по защите доказательств, реализуемая исключительно в рамках процессуальной компетенции каждого из них путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий (с привлечением для этого в случае необходимости в установленном порядке результатов деятельности оперативно-розыскной). В этой связи большинство процессуально-правовых норм, направленных на защиту доказательств, будет нами рассматриваться и анализироваться далее, при освещении проблем тактических операций по защите доказательств.

Как уже отмечалось ранее, есть в целом две разновидности угроз для доказательственной информации и формируемых на ее основе уголовно-процессуальных доказательств – внутренние и внешние. Тут же обратим внимание на то, что эта классификация достаточно условна: и те и другие угрозы могут исходить как от «частных лиц», заинтересованных в определенном исходе осуществляемого по делу уголовного преследования, так и от должностных лиц, таковое преследование осуществляющих; в то же время одни из рассматриваемых ниже угроз чаще всего – тем более, с учетом очевидных, на наш взгляд, недостатков в редакциях отдельных уголовно-правовых норм – наиболее часто реализуются первыми из названных субъектов, другие – могут быть актуализированы и первыми, и вторыми.

Так, к примеру, фальсификация доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности может быть осуществлена лишь сотрудниками правоохранительных органов. Принуждение к даче ложных показаний – «дело» рук «частных» лиц. Провокация взятки либо коммерческого подкупа может быть организована и сотрудниками правоохранительных органов, и «частными» лицами (в том числе, и по обоюдному плану) и т. д.

Наиболее распространенными противоправными посягательствами на доказательственную информацию и доказательства (которые в этой связи будут подробно анализироваться далее) являются следующие.

Противоправные виды посягательств на доказательственную информацию и доказательства