ГЛАВА 1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА

1.1. История становления и развития института суррогатного материнства

XXI век справедливо называют веком биотехнологий. Однако уже в XX в. достижения в области медицины и биологии во многом изменили жизнь человека и общества. Искусственная инсеминация, донорство эмбриональных клеток, экстракорпоральное оплодотворение (далее – ЭКО), суррогатное материнство стали повседневной реальностью современного общества.

Научные исследования в области суррогатного материнства начались в 50-х годах прошлого века. Отцами-основателями ЭКО являются два британских исследователя – биолог Р. Эдвардс и гинеколог П. Стептой. Первого успеха в оплодотворении человеческой яйцеклетки «в пробирке» Эдвардс добился в 1967 г. Первая беременность «чужим» ребенком (оказавшаяся внематочной) наступила в 1976 г., спустя 9 лет непрекращающихся исследований и экспериментов.

В 1977 г., когда число неудачных попыток ЭКО перевалило за 600, врачи осуществили перенос восьмиклеточного эмбриона, который успешно прижился. 25 июля 1978 г. в г. Оулдем в Англии (графство Ланкашир) родилась Луиза Браун – первый ребенок, зачатый в пробирке. Именно этот день может и должен считаться профессиональным праздником эмбриологов и репродуктологов. В 1980 г. в Мельбурне (Австралия) после восьми лет напряженной работы в лаборатории К. В. А. Лопаты родился второй ребенок, зачатый искусственно, на этот раз мальчик, а в 1981 г. была реализована первая успешная программа ЭКО в США.

Первые успешные работы по оплодотворению яйцеклеток человека в Советском Союзе были начаты в конце 1960-х годов Б. В. Леоновым в Москве и А. И. Никитиным в Ленинграде. Первый «ребенок из пробирки» родился в Москве в феврале 1986 г.

Первая скоординированная программа традиционного суррогатного материнства в США и в мире была успешно реализована в 1980 г. при содействии основанной за год до этого доктором Р. М. Левиным компании Surrogate Parenting Associates, Inc. в Луисвилле. Беременность наступила с первой попытки и завершилась рождением здорового мальчика. Спустя пять дней после родов суррогатная мать отказалась в местном суде от прав на рожденного ею ребенка в пользу биологического отца. С тех пор при помощи Surrogate Parenting Associates, Inc. на свет появилось более 500 младенцев.

Первый ребенок по программе гестационного, или полного суррогатного материнства, когда суррогатная мать вынашивает эмбрион биологических родителей, родился в Энн Арбор (Мичиган) в США в апреле 1986 г. У 37-летней биологической матери была удалена матка, и она попросила свою 22-летнюю подругу, которая уже благополучно рожала два раза, выносить ее дочку.

Первая суррогатная программа среди родственников, когда 48-летняя Патрисия Антони успешно выносила и родила трех собственных внуков для своей 25-летней дочери Карэн Феррейра-Хорхе, была реализована в ЮАР в октябре 1987 г. Патрисии подсадили 4 эмбриона из полученных 11, три из них успешно прижились. По действовавшему тогда в ЮАР закону (Child Status Bill) Патрисия считалась матерью тройняшек, поэтому ей пришлось отказаться от своих родительских прав в пользу дочери и зятя, которые вынуждены были усыновить собственных детей.

В 2005 г. в ЮАР золовка известного кардиохирурга Сьюзан Восло родила ей девочек-двойняшек.

В интернет-газете «Газета. ру» была опубликована статья под названием «Клонологу требуется суррогатная мать», в которой говорилось: «американский генетик Панайотис Завос заявил, что первый клонированный человеческий эмбрион может быть имплантирован в матку суррогатной матери до конца 2003 года. В эксперименте Завос использовал ту же технологию пересадки клеточного ядра, которая позволила создать овечку Долли. Он удалил ядро яйцеклетки суррогатной матери и имплантировал в нее чужеродную ДНК из клетки кожи. Донором стал супруг женщины, согласившейся стать суррогатной матерью. «Мы создали первый человеческий эмбрион для репродуктивных целей», – сообщил Завос. По его словам, эмбрион должны были имплантировать еще в июле, но из-за осложнений у суррогатной матери эксперимент пришлось отложить. В 2004 г. на сайте BBC News сообщалось, что эксперимент по клонированию человека, предпринятый доктором Панайотисом Завосом, оказался неудачным.

Итальянский генетик Северино Антинори уже несколько лет обещает, что настоящий клон появится в его лаборатории в самое ближайшее время, а суррогатные матери под его руководством уже вынашивают клонированные эмбрионы сразу в нескольких странах»[15].

С 1976 г. только в США на свет появилось более 40 000 «суррогатных» детей, зачатых преимущественно по программам «традиционного» суррогатного материнства.

В настоящее время известны как минимум пятнадцать случаев, когда суррогатная мать не пожелала передать рожденного ею ребенка его генетическим родителям. Самый известный такой случай (так назваемый случай «Бэби М») произошел в 1988 г. в Нью-Джерси, когда суррогатная мать М. Бет Уайтхед-Гоулд «передумала» и пожелала оставить вынашиваемого ей для Уильяма и Элизабет Стерн ребенка себе. После родов суррогатная мать бежала с ребенком во Флориду, но частные детективы, нанятые Стернами, вернули ее. Верховный суд штата Нью-Джерси восстановил миссис Уатхед-Голд в ее родительских правах как генетическую мать ребенка, но вместе с тем оставил «Бэби М» в семье Стернов, разрешив бывшей суррогатной матери только навещать его[16].

Были и противоположные случаи, когда родители отказывались от собственных детей, рожденных для них суррогатными матерями.

Так, на первом российском канале 1 декабря 2010 г. обсуждался случай, когда жительница Ульяновска 30-летняя мать двоих детей Зинаида Ракова решила заработать, став суррогатной матерью. За то, что Зинаида выносит для чужих людей их ребенка, женщина должна была получить гонорар – около 650 тысяч рублей. Но в итоге она осталась и без денег, и с чужим ребенком на руках, поскольку супруги, обратившиеся к ее услугам, отказались от него[17].

Основные причины таких отказов – собственная беременность у будущих родителей, рождение двоен и троен вместо одного ребенка, «не тот» пол ребенка, различные физические дефекты, а также обычное легкомыслие. Но даже полсотни подобных печальных случаев не портят блестящей статистики (это всего 0,125 % от общего числа успешно реализованных суррогатных программ).

Первая программа суррогатного материнства на территории тогда уже бывшего СССР была реализована в Харькове в 1995 г. Суррогатной матерью, как и в ЮАР, стала женщина, успешно выносившая ребенка собственной дочери, страдавшей врожденным отсутствием матки, став, таким образом, и мамой, и бабушкой одновременно.

В 1995 г. в центре ЭКО при Санкт-Петербургском институте акушерства, гинекологии и перинатологии РАМН была реализована программа суррогатного материнства, при которой суррогатной матерью стала 24-летняя незамужняя, да еще и ни разу до этого не рожавшая подруга генетической матери. Беременность наступила с первой попытки, причем на УЗИ обнаружилась двойня. Вынашивание проходило очень тяжело, суррогатную маму пять раз госпитализировали для того, чтобы сохранить беременность. Как это часто бывает при многоплодной беременности, роды наступили раньше срока, потребовалось проведение кесарева сечения. Семимесячные девочки родились с весом чуть более двух килограммов каждая и оказались вполне жизнеспособными. Вознаграждением за вынашивание стала трехкомнатная квартира в Петербурге.

14 декабря 2005 г. в Уральском НИИ охраны материнства и младенчества 35-летняя суррогатная мать родила тройню для своей родной сестры.

Сейчас в России в области ЭКО успешно работают десятки клиник, репродуктивных центров и лабораторий. Точной статистики нет, но можно с уверенностью сказать, что за 10 лет применения этого метода родились многие сотни детей.

В настоящее время клиника, специализирующаяся на вспомогательных репродуктивных технологиях, должна иметь соответствующую лицензию. Лицензия выдается на основании «Сертификата эмбриолога и клинициста» в соответствии с приказом Министерства здравоохранения РФ об освоении метода ЭКО и переноса эмбриона.

Как правило, биологические родители не афишируют тот факт, что их ребенка вынашивала суррогатная мать, но есть и исключения. Самыми известными «биологическими родителями» страны стали популярная певица Алена Апина и ее муж продюсер Александр Иратов. После того как Алена забрала дочку у суррогатной матери, женщины не виделись и общения не поддерживают.

Не менее известная Ольга Слуцкер, президент сети фитнесцентров «World Class», тоже прибегла к помощи американской суррогатной матери, которая родила ей сына.

Майкл Джексон открыто объявлял о том, что воспользовался программой «традиционного» суррогатного материнства для рождения своего третьего ребенка. При выборе кандидатуры суррогатной матери певца интересовал только ее интеллект, а национальность, возраст и прочие параметры роли не играли.

В целях выяснения уровня осведомленности населения об институте суррогатного материнства автором настоящей работы было проведено анкетирование неопределенного круга лиц, результаты которого показали, что знают и хорошо разбираются в данной теме 19 % респондентов, 69 % участников ответили, что о суррогатном материнстве что-то слышали, но ничего конкретного сказать не могут, 12 % отвечавших не смогли выразить свое мнение, ссылаясь на недостаток знаний по данному вопросу.

Какой-либо статистики по судебным процессам, связанным с суррогатным материнством, в России нет. Достоверно известно о нескольких судебных делах.

Так, например, в 2007 г. проходило судебное разбирательство о взыскании ущерба, причиненного неисполнением договора суррогатного материнства. Неисполнение договора, по мнению истицы, заключалось в том, что суррогатная мать не явилась в назначенное время для прохождения процедуры ЭКО, в результате чего погиб неимплантированный эмбрион. Решением Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга заявленное исковое требование было удовлетворено. Однако в августе ответчик подала кассационную жалобу с требованием отменить принятое судебное решение, указав на то, что окончательный вариант договора сторонами подписан не был, а по поводу существенных условий договора между сторонами имелись неустраненные разногласия. С учетом изложенного судебная коллегия Свердловского областного суда отменила принятое ранее по этому делу решение, указав, что обязательства ответчика явиться на операцию «по подсадке эмбриона» не наступили в связи с недостижением соглашения по существенным условиям договора[18].

23 марта 2007 г. Верховный суд Японии отказал в регистрации близнецов, рожденных для японской четы американской матерью, отменив предыдущее решение Высшего суда района в Токио. Суд подтвердил выводы американского суда штата Невада, что мальчики генетически связаны со своими «косвенными» родителями, однако по японским законам матерью ребенка считается только родившая его женщина[19].

В 1993 г. Калифорнийский суд по делу Джонсона В. Кольверта не признал за суррогатной матерью родительских прав, так как посчитал, что есть два способа признания материнства, первый – рождение ребенка, второй – генетическая связь между ребенком и матерью. Исходя из доводов суда, что не имеется генетической связи между ребенком и суррогатной матерью, ребенок был передан генетической матери[20].

Помимо стандартных форм суррогатного материнства известно несколько случаев применения данного метода вспомогательных репродуктивных технологий после смерти генетического отца ребенка. Первый случай, когда женщина зачала ребенка уже после смерти своего мужа, был в октябре 2003 г. в Екатеринбургском центре семейной медицины. Ребенка вынашивала родная мама. Биологический материал взяли спустя 12 часов после гибели 25-летнего мужчины. Беременность наступила только с третьей попытки. В 2005 г. родилась здоровая девочка. Был случай в Чехии, когда 29-летний парашютист разбился, и его генетический материал был законсервирован спустя трое суток после смерти.

Интереснейшая программа суррогатного материнства с использованием генетического материала умершего биологического отца завершилась в ноябре 2005 г. Десять лет назад 19-летний Андрей Захаров должен был пройти курс химиотерапии, перед которым он, как это и рекомендуется в подобных случаях, сдал свою сперму для криоконсервации. Через восемь лет Андрей умер. Его мать Екатерина Германовна организовала проведение программы гестационного суррогатного материнства с использованием донорской яйцеклетки, в результате которой родился ребенок. Сейчас Екатерина является единственным опекуном своего внука и оформляет документы на его усыновление. Внуком ее он признан быть не может, в судах и ЗАГСах считают, что по закону такой ребенок существовать не может. Если отца нет в живых, его нельзя вносить в свидетельство о рождении. У нас не предусмотрено законом, что могут появиться на свет дети от лиц, давно ушедших из жизни[21]. Для разрешения данной ситуации необходимо было применить следующую схему: установление отцовства через суд по ст. 49 Семейного кодекса Российской Федерации. Достаточно заявления лица, на иждивении которого находится ребенок, при этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. После того как отцовство было бы установлено, бабушкой Екатерину Германовну признали бы в автоматическом порядке.

Аналогичный случай повторился в 2010 г., когда у студента-медика – Артема Климова родился сын. К моменту зачатия ребенка его отца уже три месяца как не было в живых. В апреле 2007 г. 19-летнему Артему был поставлен страшный диагноз – лимфогранулематоз. Перед химиотерапией по настоянию своей матери Натальи Юрьевны он оставил образец спермы для криоконсервации. Курс лечения не помог, и 27 октября 2009 г. Артем умер. «Как только монитор показал, что его сердце остановилось, первая моя мысль была о сохраненном генетическом материале, – рассказывает мама Артема. – Рождение внука стало моей целью, единственным смыслом моей жизни. Мне 41 год, и я вполне могла бы родить ребенка сама, но мне был нужен именно внук, живое продолжение моего сына»[22].

Наличие противоречивых мнений по поводу суррогатного материнства не остановит расширения масштабов его применения в дальнейшем. Главной причиной этого расширения является востребованность данного способа преодоления бесплодия, который, несмотря на дороговизну и сложность, дает возможность многим бездетным парам иметь генетически родного ребенка, пусть и выношенного другой женщиной, что является более желанным, нежели усыновление. С расширением практики применения суррогатного материнства должно развиваться и правовое регулирование этого метода, которое определит главные направления данного института, формы его осуществления, задачи и функции, права и обязанности сторон, а также организацию и порядок применения.

1.2. Обзор национального и зарубежного законодательства в области суррогатного материнства

Наука в области репродуктивных технологий, расширяя свои горизонты, овладевая новыми рубежами, убедительно демонстрируя свою жизнеспособность, стремительно оставляет далеко позади законодательство. Действующие в Российской Федерации в области здравоохранения законы и нормативные акты, принятые в разные периоды времени (1995–2003 гг.), носят фрагментарный и порой не скоординированный между собой характер. Правовое регулирование вспомогательных репродуктивных технологий, в том числе суррогатного материнства, представлено в следующих нормативно-правовых актах: ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан[23]; п. 4 ч. 2 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации[24]; п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»[25]; приказе Минздрава Российской Федерации «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»[26].

Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан были приняты в 1993 г. Ст. 35 данного документа называется «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона». Она гласит: «Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона осуществляются в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, при наличии письменного согласия супругов (одинокой женщины). Сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство. Незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации»[27].

Как видно, речь в данной статье идет преимущественно о зачатии «в пробирке» и оплодотворении спермой донора. О донорстве яйцеклеток (эмбрионов) и суррогатном материнстве в приведенной норме не сказано ничего[28].

Несколько позже 28 декабря 1993 г. вышел Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации № 301 «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода ЭКО и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия»[29]. Данный приказ более подробно развил положения, содержащиеся в Основах законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан. Если приведенная ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан разрешила в Российской Федерации искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, то приказ Минздрава утвердил достаточно подробные на тот момент инструкции по применению этих методов в лечебных учреждениях, среди методов перечислялись искусственная инсеминация спермой донора, ЭКО и перенос эмбриона в полость матки; были изложены показания к проведению искусственной инсеминации, объем обследований пациенток и доноров спермы, организация донорства спермы, возможные осложнения при искусственной инсеминации, приложен образец заявлений-обязательств супругов и доноров. Но в Приказе, также как и в Основах законодательства об охране здоровья граждан, ничего не говорилось о донорстве яйцеклеток и эмбрионов, не упоминалось и суррогатное материнство.

26 февраля 2003 г. был принят приказ Минздрава РФ № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»[30], который в п. 2 признал утратившим силу приказ Минздрава России от 28 декабря 1993 г. № 301 «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода ЭКО и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия».

В целях упорядочения применения и внедрения новых вспомогательных репродуктивных технологий в деятельность медицинских организаций приказом 2003 г. № 67 были утверждены инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, индивидуальная карта пациента при применении методов вспомогательных репродуктивных технологий, индивидуальная карта донора спермы, индивидуальная карта донора ооцитов, журнал проведения искусственных инсеминаций, рекомендуемые структура, перечень оборудования и оснащения центра ВРТ и т. д.

Данный приказ (впервые) дал (нормативное) определение вспомогательным репродуктивным технологиям, определив их как «методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма» (Приложение № 1 к Приказу «Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий»). В нем был значительно расширен перечень методов в сравнении с утратившим силу Приказом 1993 г.

Ныне действующий приказ не только прямо говорит о суррогатном материнстве, но и содержит целый раздел 7 под названием «Суррогатное материнство», в котором закреплено, что супружеская пара и суррогатная мать должны давать письменное информированное согласие на участие в программе «Суррогатное материнство», а суррогатными матерями могут быть женщины, добровольно согласившиеся на участие в данной программе.

Представляется существенным законодательное закрепление в названной главе показаний к суррогатному материнству, поскольку ситуация, когда женщина, способная к деторождению, просто не хочет сама вынашивать и рожать ребенка, а желает использовать для этого суррогатную мать, в соответствии с российским законодательством о здравоохранении теоретически не может иметь место. Это было бы абсолютно недопустимо по морально-этическим соображениям[31].

Кроме того, анализируемый приказ Минздрава содержит требования, предъявляемые к суррогатным матерям относительно допустимого возраста, наличия ребенка и состояния их здоровья.

Также в приказе Минздрава РФ раскрывается объем исследований суррогатных матерей и приводится алгоритм, по которому проводится программа «Суррогатное материнство».

Один из членов рабочей группы по подготовке проекта Приказа, директор Московского центра по борьбе с бесплодием «ЭКО» В. М. Здановский высказал парадоксальное мнение, что законодательная деятельность в такой сфере нередко оказывается излишней, а то и вредной: «Закон чаще всего что-то запрещает. При отсутствии законодательной базы врач не нуждается в специальном разрешении. Мы занимаемся ЭКО почти двадцать лет, и это не запрещено нашим законодательством, а любой приказ Минздрава и прилагаемая к нему инструкция, помимо разрешения какой-либо процедуры, должны будут дать ее подробное описание. При современном развитии медицины это описание устареет в кратчайшие сроки, и мы окажемся в нелепой ситуации, когда разрешение на проведение процедуры будет сопровождаться безнадежно устаревшей инструкцией по ее осуществлению. Конечно, такие инструкции носят рекомендательный характер, но раз они не обязательны, так зачем вообще нужны? И если я принимаю участие в разработке подобных проектов, то, честно говоря, не потому что верю в их продуктивность, а потому что стремлюсь по мере сил воспрепятствовать принятию неправильных, на мой взгляд, решений – помешать попыткам как можно больше всего запретить»[32].

Данную позицию разделяет Т. И. Максимец, утверждая, что в процессе осмысления способов правового регулирования отношений, связанных с суррогатным материнством, гражданские механизмы не могут быть адекватны, а «в этой «чувствительной» области необходимы другие социальные регуляторы, а именно морально-нравственные установки». По мнению Максимец Т. И., права женщины, родившей ребенка, независимо от метода, будь это и суррогатное материнство, абсолютны, и «они не могут существенно отличаться от прав генетической матери, которая тоже условно является матерью (безусловна только материнская любовь: ребенок любим просто за то, что он есть). Попрание этих прав чревато неизмеримым социальным злом: недопустимо толкать суррогатную мать, выносившую плод до рождения, на отказ от ребенка, так как она необходима для естественного вскармливания и общения с новорожденным»[33].

В сопроводительной записке к проекту рассматриваемого Приказа президент РАРЧ B. C. Корсак пишет: «В связи с интенсивным развитием ВРТ, появлением новых лекарственных препаратов, диагностических средств Совет РАРЧ считает необходимым периодическую редакцию данного приказа МЗ РФ не реже чем раз в 2–3 года»[34].

Семейный кодекс РФ содержит ст. 51 и 52, непосредственно касающиеся суррогатного материнства. В них отмечается, что «лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)», и что «супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства».

Федеральный закон № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» был принят 15 ноября 1997 г. Данный закон позволил произвести регистрацию рождения ребенка на лиц, обратившихся к суррогатной матери. Пункт 5 ст. 16 этого Закона установил следующее правило: «… при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

Анализ правил, содержащихся в последних двух названных нормативноправовых актах, показывают, что, во-первых, суррогатное материнство в Российской Федерации разрешено, а во-вторых, право определять судьбу ребенка предоставлено суррогатной матери. Т. е. по российскому законодательству в первую очередь охраняются интересы суррогатной матери: лишь после ее отказа от ребенка генетические родители приобретают законные права материнства и отцовства. Если суррогатная мать отказывается дать свое согласие и хочет оставить ребенка у себя, то на основании справки медицинского учреждения она сама записывается в органах записи актов гражданского состояния в качестве матери ребенка, и ее нельзя принудить отказаться от ребенка даже на основании заключенного с ней договора[35]. Процесс осуществления этой процедуры не описывается, что теоретически предполагает возникновение разного рода юридических трудностей, а на практике предоставляет суррогатным матерям возможность шантажировать биологических родителей.

Положительным моментом отечественного законодательства необходимо признать тот факт, что вся процедура регистрации ребенка проходит не через процедуру усыновления, а обычным путем. Выдается обычное свидетельство о рождении, где в качестве родителей указаны супруги, для которых суррогатная мать выносила ребенка, т. е. нет никакого усыновления[36].

И, тем не менее, в России отсутствует целостное нормативное правовое регулирование отношений суррогатного материнства, нет четких законов, регулирующих остро стоящие вопросы суррогатного материнства, а отдельные статьи Семейного кодекса РФ не могут полноценно защитить ни одну из сторон от неправомерных действий второй стороны.

Определенно, современное правовое регулирование суррогатного материнства является лишь шагом на пути разработки законодательства в рассматриваемой области. Применение метода суррогатного материнства требует всестороннего правового регулирования на более высоком по юридической силе уровне.

Таким образом, в Российской Федерации назрела необходимость в принятии специального федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях», регулирующего весь процесс реализации гражданами права на применение вспомогательных репродуктивных технологий (как это уже сделано, например, в Украине, Казахстане и других государствах), который содержал бы понятийный аппарат и унифицированную терминологию, используемые при реализации данных правоотношений (в связи с наличием расхождений между юридической и медицинской терминологией наблюдается определенная путаница), юридическое сопровождение применения различных методов искусственной репродукции, в том числе и всех процедур, проводимых в связи с использованием метода суррогатного материнства, давал бы четкие инструкции по процессу их реализации; очертил бы круг субъектов, имеющих право на применение данных методов, закрепил бы предъявляемые к ним требования; утвердил бы процедуру оформления договорных отношений между медицинскими учреждениями и пациентами, а также между суррогатной матерью и лицами, обратившимися к ее услугам; регламентировал бы права и обязанности всех участников данных правоотношений, установил бы их ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств. Проект главы предлагаемого федерального закона, регулирующей отношения суррогатного материнства, приводится в Приложении 2.

На общеевропейском уровне 19 ноября 1996 г. Комитет министров Совета Европы принял Конвенцию о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины[37]. Непосредственно о суррогатном материнстве в Конвенции не упоминается, но она является первым обязательным в области здравоохранения юридическим документом общеевропейского уровня, который направлен на защиту человека от возможных злоупотреблений, связанных с использованием новых биологических и медицинских методов и процедур. Несколько директив, вытекающих из трех рекомендаций Парламентской ассамблеи Совета Европы, резолюции, принятые 16 марта 1969 г. Европейским парламентом, и решения Комиссии по правам человека за № 6574/71 и № 7654/76 регулируют методы искусственного оплодотворения в международном праве.

В связи с многочисленными морально-этическими и религиозными аспектами суррогатного материнства национальные законодательства и политика большинства стран ограничивают суррогатное материнство. В некоторых государствах (Франция и Германия) оно вообще запрещено. В других государствах запрещены лишь коммерческие соглашения о суррогатном материнстве, и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Некоторые государства ограничивают использование репродуктивных технологий в связи с суррогатным материнством.

Суррогатное материнство является довольно распространенным видом искусственных репродуктивных технологий в США. Соединенные Штаты Америки являются государством с наиболее прогрессивной законодательной базой в области суррогатного материнства. В столицах многих штатов открыты агентства по применению данного метода, которые имеют картотеку со списками женщин, желающих стать суррогатными матерями. Картотека позволяет выбрать суррогатную маму, руководствуясь даже такими критериями, как этническое происхождение, вероисповедание или внешность[38]. Такие агентства часто возглавляются докторами или адвокатами. Метод суррогатного материнства используется, когда женщина в силу своего физического здоровья не может выносить и родить ребенка. Иногда женщины заключают договоры о суррогатном материнстве и в силу других причин – например, они не хотят делать перерывов в карьере, связанных с вынашиванием и рождением ребенка.

Отличительной особенностью американского законодательства является то, что оно не имеет единой правовой базы по применению этого метода. Государственным собраниям штатов Конституцией США предоставлено право самостоятельно принимать законодательные акты в области здравоохранения. Таким образом, каждый отдельный штат США самостоятельно устанавливает правовую базу, в том числе и в области суррогатного материнства.

Так, Верховный суд США при рассмотрении дела Maher v. Roe установил в рамках данного дела, что законодательство отдельных штатов может запрещать взимать плату за вынашивание и рождение ребенка суррогатной матерью[39]. В результате при рассмотрении дела Doe v. Kelley[40] Верховный суд Мичигана установил, что договор о суррогатном материнстве может носить только безвозмездный характер, так как семейное законодательство Мичигана запрещает взимать с заинтересованных лиц какую-либо плату при усыновлении ребенка, изменении порядка осуществления родительских прав и при осуществлении иных подобных действий.

В правовой доктрине США выделяют два вида суррогатного материнства – традиционное и гестационное. В первом случае используется искусственное оплодотворение суррогатной матери с использованием семени предполагаемого отца и яйцеклетки суррогатной матери. После рождения ребенка мужчина-донор становится его отцом, а его жена или однополый супруг приобретают родительские права в порядке усыновления. Гестационное суррогатное материнство предполагает использование биологических материалов только предполагаемых родителей: производится искусственное оплодотворение половых клеток предполагаемых родителей, и полученный в результате этого эмбрион имплантируется в матку суррогатной матери.

Юридически суррогатное материнство оформляется соглашением о вынашивании и рождении ребенка так называемой суррогатной матерью. Соглашением является «письменный договор, заключаемый лицами, которые намереваются стать юридическими родителями ребенка, зачатого искусственным путем. Договор определяет права и обязанности сторон, а также сроки отношений между сторонами». Если суррогатная мать состоит в браке, то данный договор должен быть подписан ее мужем. Юридические последствия подписания данного договора заключаются в том, что суррогатная мать теряет все родительские права и обязанности на рожденного ею ребенка. Все родительские права и обязанности будут принадлежать лицам, которые подписали данное соглашение с целью стать родителями ребенка. Соглашение должно быть одобрено судом. Без такого условия оно является ничтожным, и родительские права и обязанности после рождения ребенка будут принадлежать суррогатной матери и ее мужу, если он являлся стороной соглашения о суррогатном материнстве. Если муж не являлся стороной в соглашении или суррогатная мать не состоит в браке, то отцовство рожденного ею ребенка будет определяться по правилам, установленным в Единообразном законе «О материнстве и отцовстве».

Центром коммерческого суррогатного материнства в мире считается штат Калифорния, где предоставляются международные услуги вынашивающих матерей. К выводу о том, что контракты на выполнение услуг суррогатного материнства не противоречат общественному сознанию, законодательный орган Калифорнии пришел еще в 1992 г. и потому принял закон о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Правда, губернатор штата наложил на этот закон вето. Однако годом позже Верховный Суд Калифорнии вынес решение о признании юридическими родителями ребенка, рожденного с помощью метода суррогатного материнства, супругов, заключивших договор на его вынашивание заменяющей матерью. Так, в Калифорнии стал применяться принцип, в соответствии с которым все права в отношении рожденного с помощью суррогатной матери ребенка предоставляются его генетическим родителям. Позже этот принцип был закреплен законодательно.

По законодательству штата Нью-Гемпшир женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет право передать его заказчикам в течение 72 часов с момента рождения[41].

В США суррогатное материнство воспринимается настолько неоднозначно, что в некоторых штатах оно прямо запрещено. Несмотря на то, что единообразное законодательство идет по пути легализации суррогатного материнства, в большинстве штатов договоры о суррогатном материнстве полностью запрещены, как, например, в штатах Нью-Йорк и Мичиган. В других штатах договоры о суррогатном материнстве разрешены, но подлежат императивной регламентации. Например, в штате Вирджиния законодательство запрещает (с 1 июля 1993 г.) только коммерческие соглашения о суррогатном материнстве и не допускает рассмотрение судебных исков по таким соглашениям[42]. Договоры же суррогатного материнства признаются действительными при наличии определенных условий (например, хотя бы один из потенциальных родителей должен быть донором генетического материала). Более того, назначается опекун, выступающий в интересах ребенка до момента передачи его заказчикам. При оформлении родительских прав приоритет признается за законными родителями, которые по медицинским показаниям не могли иметь ребенка и изъявили желание воспользоваться методом суррогатного материнства[43]. В законе штата Вирджиния о суррогатном материнстве закреплены также правила распределения расходов, в случае если они не определены в договоре, при расторжении договора.

Однако фактически ограничения, существующие в отдельных штатах, не эффективны, поскольку если лица, желающие завести ребенка, захотят прибегнуть к услугам суррогатной матери, им достаточно просто обратиться в клинику другого штата, где суррогатное материнство разрешено.

В соответствии с израильским законодательством между суррогатной матерью и будущими родителями заключается специальное соглашение (договор) в письменной форме. Для того чтобы соглашение вступило в силу, необходимо его утверждение специальной комиссией, создаваемой по приказу министра здравоохранения. В состав комиссии входят медицинские и социальные работники, юрист, священнослужитель. Судьба ребенка определяется не столько данным соглашением, сколько законом. В течение семи дней с момента рождения ребенка родители обязаны подать в суд по семейным делам прошение о предоставлении им родительских прав. Если родители не подали соответствующего заявления, это должен сделать социальный работник. Если суррогатная мать решила оставить ребенка, суд вправе не предоставлять родительских прав семейной паре, если установит, что имело место существенное изменение обстоятельств и в интересах ребенка – оставить его у суррогатной матери[44].

В Великобритании по закону 1985 г. юридической матерью ребенка признавалась женщина, которая его выносила и родила, что не учитывало развивающийся метод суррогатного материнства. В 1990 г. этот вопрос был решен по аналогии с калифорнийским законодательством. Это позволило ребенку, рожденному с помощью метода суррогатного материнства, быть признанным после его рождения законным ребенком лиц, обратившихся к суррогатной матери, без вынесения решения суда. В соответствии с английским законодательством соглашение о передаче родительских прав недействительно, если оно предъявлено менее чем через 6 недель после рождения ребенка. Более того, желание родителей получить родительские права не является достаточным условием для передачи этих прав, поскольку на это требуется специальное решение суда.

В Канаде официально признано, что суррогатное материнство не только не наносит вреда детям, но и является единственным способом утверждения ценности семейной жизни для бездетных пар. Но при этом, как и в штате Вирджиния, запрещаются коммерческие соглашения между будущими родителями и суррогатной матерью, а суды не принимают к рассмотрению иски по этой проблеме.

Довольно широко развит институт суррогатного материнства в Австрии, где он находится под строгим контролем государства. Споры о принадлежности ребенка могут быть рассмотрены в суде в течение трех месяцев после рождения ребенка. При пропуске срока стороны теряют право на судебное разбирательство[45]. Решение суда выносится в зависимости от условий договора суррогатного материнства и генетического материала, взятого для зачатия. После разрешения спора и вынесения судом решения проигравшая сторона лишается права поддерживать любого рода отношения с ребенком и его семьей.

В Украине в настоящее время действуют около двух десятков специализированных клиник, где не только проводят необходимые обследования, принимают роды, но и помогают найти суррогатную мать, донора яйцеклеток. Здесь эти услуги обойдутся в несколько раз дешевле, чем во всем мире. Медицинскую сторону данного вопроса регламентирует приказ Министерства охраны здоровья Украины от 4 февраля 1997 г. № 24. А в новом Семейном кодексе Украины (ст. 123, п. 2) сказано, что в случае переноса другой женщине эмбриона, зачатого супругами, родителями ребенка являются именно супруги, в том числе и в программах суррогатного материнства. В п. 3 этой же статьи закреплена возможность использования супругами при ЭКО донорских ооцитов. И в данном случае эмбрион будет считаться происходящим от супругов. Получается, что супруги, давшие свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, обладают в полном объеме родительскими правами и обязанностями по отношению к детям, которые родились в результате использования данных технологий. Думается, что такой подход к суррогатному материнству является более продуманным и рациональным, исходя, в первую очередь, из интересов ребенка, а также принимая во внимание специфику договорных отношений между суррогатной матерью и родителями[46].

В Республике Беларусь технология суррогатного материнства урегулирована постановлением Совета Министров от 4 ноября 2006 г. № 1470 «О существенных условиях договора суррогатного материнства»[47]. В договоре должно быть отражено: оказание одной женщиной (суррогатной матерью) другой женщине (генетической матери) услуги по имплантации эмбриона, вынашиванию и рождению ребенка; обязанность суррогатной матери выполнять все предписания врача и предоставлять генетической матери и ее супругу информацию о состоянии своего здоровья и состоянии здоровья вынашиваемого ребенка; обязанность суррогатной матери передать генетической матери ребенка после его рождения и срок такой передачи; обязанность генетической матери принять от суррогатной матери ребенка после его рождения и срок принятия; цена договора (включая стоимость услуг суррогатной матери, а также расходы на ее медицинское обслуживание, питание и проживание).

Согласно закону Республики Казахстан от 16 июня 2004 № 565-11 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления»[48], суррогатное материнство не только разрешено, но и сама процедура применения данного способа рождения детей детально регламентирована. Закон Республики Казахстан включает в себя государственные гарантии осуществления репродуктивных прав граждан (свобода репродуктивного выбора; охрана репродуктивного здоровья и соблюдения репродуктивных прав; доступность, преемственность, бесплатность медицинской помощи в пределах гарантированного объема; невмешательство в вопросах осуществления репродуктивных прав; принятие решения о деторождении без дискриминации, угроз и насилия; неприкосновенность частной жизни, личная семейная тайна, сохранение сведений, составляющих врачебную тайну) и государственное регулирование в области репродуктивных прав граждан (развитие системы охраны репродуктивного здоровья граждан; формирование и совершенствование законодательства Республики Казахстан в области репродуктивного здоровья граждан; обеспечение просвещения граждан по вопросам половой жизни и деторождения, отрицательного влияния психоактивных веществ, неблагоприятных экологических факторов на состояние их репродуктивного здоровья; формирование сознательного отношения граждан к рождению детей; обеспечение доступности услуг по консультированию, просвещению, планированию семьи, оказанию медицинской помощи, включая медицинские услуги по искусственному оплодотворению и иным возможностям родить ребенка; поддержка научных исследований в области охраны репродуктивного здоровья граждан). Договор суррогатного материнства в Республике Казахстан предусмотрен Законом «О браке и семье» 1998 г.[49]. Родительские права по отношению к ребенку имеют лица, по заказу которых суррогатная мать выносила и родила ребенка.

Необходимо отметить, что, несмотря на активное развитие методов искусственного оплодотворения, не во всех странах однозначно приветствуется вмешательство в репродуктивную сферу с помощью медицины. Например, новый закон, принятый итальянским сенатом, призван ограничить искусственное оплодотворение. Италия – единственная страна Евросоюза, где искусственное оплодотворение до последнего времени было запрещено. Но и новый закон, отражая взгляды католической церкви, сильно его ограничивает. Он запрещает замораживать и уничтожать эмбрионы. Не разрешается искусственное оплодотворение одиноких женщин.

Члены правительства другой страны – Австралии – также намерены ввести в действие законопроект, который бы лишил одиноких женщин права использовать для зачатия ребенка технологии искусственного оплодотворения, мотивируя данное решение тем, что рожденный ребенок будет воспитываться без отца.

Законодательство Германии любую попытку совершить «искусственное оплодотворение женщины, намеренной отказаться от ребенка после его рождения (суррогатной матери), или имплантировать ей человеческий эмбрион квалифицирует как преступление». Наказание несет врач (ему грозит большой денежный штраф и даже лишение свободы на срок до трех лет), но не предполагаемые родители или суррогатная мать[50]. Стоимость ВРТ, и в частности ЭКО, в Украине значительно ниже, чем в западных клиниках.

Суррогатное материнство во Франции противозаконно, «… Верховный апелляционный суд (Cour de Cassation) постановил, что оно противоречит законодательству об усыновлении и нарушает положение о неотчуждаемости человеческого тела»[51].

Следует отметить, что содержащийся в ряде стран запрет на применение метода суррогатного материнства породил так называемый «репродуктивный туризм». Имеется ввиду, что ежегодно множество семей из стран, где суррогатное материнство запрещено, выезжают за рубеж, в основном в США и Украину, для того, чтобы воспользоваться методом суррогатного материнства там.

Исходя из содержания правового регулирования суррогатного материнства, можно выделить несколько групп государств. В первую группу входят государства, где законодательно разрешено суррогатное материнство, в том числе и коммерческое (Россия, Украина, некоторые штаты США, Южно-Африканская Республика). Ко второй группе относятся страны, где разрешено лишь некоммерческое суррогатное материнство (Австралия, Великобритания, Дания (с серьезными ограничениями), Израиль, Испания, Канада, Нидерланды (запрещена реклама суррогатного материнства, предложение услуг суррогатных матерей и их подбор), отдельные штаты США (Нью-Гемпшир, Вирджиния). Государства, где суррогатное материнство запрещено законом, составят третью группу (Австрия, Германия (наказание несут врачи и посредники, а не родители и суррогатная мать), Норвегия, Швеция, отдельные штаты США (Аризона, Мичиган, Нью-Джерси), Франция). Четвертую группу образуют государства, в которых суррогатное материнство никак не регулируется законом, но имеет место (Бельгия, Греция, Ирландия, Финляндия).

Таким образом, мы видим, что законодательство и государственная политика зарубежных стран колеблются от полного запрета суррогатного материнства до установления комплексной правовой базы, регламентирующей права и интересы всех сторон данных правоотношений. Но, в общем, в большинстве стран суррогатное материнство либо запрещено, либо ограничено законодательными мерами[52]. В тех странах, где суррогатное материнство имеет право на существование благодаря достижениям медицины, психологии и юриспруденции, можно увидеть достаточно аналогий в правовом закреплении суррогатного материнства[53].

В России с точки зрения медицины метод суррогатного материнства уже достаточно разработан. Однако законодательство Российской Федерации в области правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий пока весьма далеко от совершенства и требует дальнейшего развития. Действующие правовые нормы, регулирующие отношения суррогатного материнства, фрагментарны, затрагивают лишь отдельные аспекты возникающих проблем, тогда как только четкое законодательное регулирование всех условий искусственного оплодотворения, имплантации эмбрионов, вынашивания и рождения ребенка суррогатной матерью позволит наиболее полно использовать данные методы в решении такой сложной проблемы, как преодоление бесплодия человека[54].

Диапазон вопросов, требующих безотлагательного законодательного регулирования, все расширяется. Жизнь поднимает новые дилеммы, диктующие необходимость в разработке соответствующей правовой базы. Неуправляемое использование новых репродуктивных технологий вне правового поля может отразиться не только на людях, к которым их применяют, но и на рожденных в результате детях, на членах семьи субъектов данных правоотношений и, в конечном итоге, на состоянии традиционной семьи и обществе в целом. Право не должно отставать от реалий жизни, научно-технического прогресса, достижений медицинской науки и практики. Российское законодательство в области репродуктивных технологи необходимо привести в соответствие с объемом проблем регулирования и запросами времени.

1.3. Понятие и сущность суррогатного материнства

В настоящее время не вызывает сомнений тот факт, что право на применение методов вспомогательных репродуктивных технологий является составной частью репродуктивных прав человека, реализуемых в целях охраны репродуктивного здоровья и лечения бесплодия.

Репродуктивные права относятся к числу естественных, прирожденных, неотъемлемых прав, вытекают из природы самого человека, его физиологических характеристик и естественных потребностей.

Каждый человек имеет право на пользование достижениями научного прогресса в целях охраны репродуктивного здоровья и лечения бесплодия, в том числе с применением метода суррогатного материнства.

Суррогатное материнство – относительно новый вид вспомогательной репродуктивной технологии, основанной на ЭКО, т. е. зачатии вне тела человека, и последующем переносе оплодотворенной яйцеклетки (зиготы) в матку другой женщине[55]. Алгоритм проведения программы «Суррогатное материнство» приводится в приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия».

Законодательно закрепленного понятия «суррогатное материнство» в России нет. Отсутствует единство взглядов в определении данного понятия и в теории.

Ю. Терешко в статье «Дети на заказ» дает следующее определение суррогатного материнства: «Суррогатное материнство представляет собой искусственное оплодотворение, имплантацию эмбриона, а также вынашивание ребенка для супружеской пары, для которых данный ребенок будет генетически родным, а для вынашивающей его женщины – «биологически чужим»[56]. Такое определение представляется неточным, поскольку рожденный ребенок может быть генетически чужим как самой суррогатной матери, так и обратившимся к ней супругам, или же, наоборот, ребенок может обладать генетическим родством и с суррогатной матерью, и с супругами, или только с суррогатной матерью, или только с супругами.

По мнению Э. А. Иваевой понятие суррогатного материнства следует сформулировать как процесс зачатия путем ЭКО (вне тела женщины), вынашивания и рождения ребенка с целью передачи его другим лицам. Данное определение не конкретизирует, кому именно в дальнейшем будет передан рожденный ребенок, что придает такой формулировке «суррогатного материнства» некую размытость (ведь нередки случаи, когда женщины, вынашивая ребенка, намерены после его рождения отказаться от него, т. е. намерены передать его другим лицам, однако, эти отношения не могут быть названы суррогатным материнством). Кроме того, говоря о том, что под суррогатным материнством понимается помимо зачатия и вынашивания еще и процесс рождения, упускаются из вида неудачно окончившиеся программы суррогатного материнства, которые не привели к рождению ребенка, например, когда у суррогатной матери произошел непроизвольный аборт.

Ю. В. Павлова предлагает определять суррогатное материнство как вид вспомогательных репродуктивных технологий, основанный на ЭКО и последующем переносе оплодотворенной яйцеклетки в матку женщины для вынашивания и рождения ребенка для лиц, имеющих право на применение программы суррогатного материнства. Неточность данного определения заключается в том, что в нем полностью отсутствует упоминание о волеизъявлении конкретной супружеской пары стать родителями рожденному суррогатной матерью ребенку, т. е. в нем не сказано о наличии договоренности между суррогатной матерью и конкретной супружеской парой, которая является одним из ключевых моментов данных отношений.

По нашему мнению, суррогатное материнство следует определять как метод вспомогательных репродуктивных технологий, при котором женщина на основании взаимной договоренности с лицами, обратившимися к ее услугам, проходит процедуру имплантации эмбриона, созданного в результате ЭКО, вынашивает ребенка с целью родить и передать его этим лицам. При этом под понятие «суррогатное материнство» должны попадать и случаи, когда достигнуть указанной в определении цели не удается (например, когда происходит непроизвольный аборт).

Исходя из (данного) определения, обязательными признаками суррогатного материнства следует считать:

наличие взаимной договоренности между суррогатной матерью и лицами, обратившимися к ее услугам;

факт зачатия ребенка путем ЭКО и имплантации эмбриона в полость матки женщины (суррогатной матери)

целенаправленное вынашивание и рождение женщиной (суррогатной матерью) ребенка для последующей передачи его заказчикам.

В российском законодательстве наблюдается частичное выделение отдельных видов суррогатного материнства. Так, нормы Семейного кодекса РФ (ст. 51, 53) ориентированы лишь на суррогатное материнство, при котором используется генетический материал супругов (так называемое, полное суррогатное материнство).

Не предлагается исчерпывающий перечень возможных видов данного метода вспомогательных репродуктивных технологий и в современной научной литературе. А. В. Майфат выделяет четыре вида суррогатного материнства: 1) суррогатное материнство, осуществляемое при использовании яйцеклетки жены и спермы мужа; 2) суррогатное материнство, осуществляемое при использовании яйцеклетки жены и спермы донора; 3) суррогатное материнство, осуществляемое при использовании яйцеклетки донора и спермы мужа; 4) суррогатное материнство, осуществляемое при использовании яйцеклетки суррогатной матери и спермы мужа». Из указанных четырех видов суррогатного материнства А. В. Майфат выявляет два признака суррогатного материнства: наличие генетической связи (в том числе и в усеченном виде) между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком (эмбрионом), и факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, его ожидающим[57].

Приведенные разновидности суррогатного материнства не исчерпывают все его возможные варианты, тогда как определение полного исчерпывающего перечня необходимо для разработки правовой базы, предусматривающей наступление определенных правовых последствий, исходя из обстоятельств конкретного случая.

Представляется, что имеются основания для выделения шести видов суррогатного материнства:

1) суррогатное материнство, при котором используются генетический материал суррогатной матери и супруга (традиционное или частичное);

2) суррогатное материнство, при котором используются генетический материал суррогатной матери и донора;

3) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал супругов (гестационное или полное);

4) суррогатное материнство, при котором используются генетический материал супруги и донора;

5) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал донора и супруга;

6) суррогатное материнство, при котором используется генетический материал доноров.

Как следует из предложенной классификации, в ее основу положено наличие (отсутствие) генетического родства между рожденным суррогатной матерью ребенком и различными участниками рассматриваемых отношений.

При последних четырех вариантах суррогатного материнства отсутствует какое-либо генетическое родство между суррогатной матерью и ребенком. Второй и шестой варианты допускают возможность отсутствия генетического родства между рожденным ребенком и супругами-заказчиками. Генетическое родство будет отсутствовать в случае суррогатного материнства, при котором используются генетический материал суррогатной матери и донора, если и в качестве суррогатной матери, и в качестве донора будут выступать люди, не являющиеся родственниками супругов. В последнем приведенном варианте суррогатного материнства не будет генетического родства между ребенком и супругами, если среди доноров генетического материала не будет их родственников. Однако, если суррогатной матерью или донором (-рами) будет родственник (-ца, – ки,), то супруги-заказчики будут обладать генетическим родством с рожденным ребенком без использования их собственного генетического материала.

Соответственно, те варианты суррогатного материнства, где используется генетический материал доноров, можно разделить на два подвила:

суррогатное материнство с применением генетического материала доноров-родственников лиц-заказчиков;

суррогатное материнство с применением генетического материала доноров, не являющихся родственниками лиц-заказчиков.

В зависимости от наличия или отсутствия генетического родства с рожденным ребенком перечисленные шесть вариантов суррогатного материнства можно подразделить на четыре группы:

1) суррогатное материнство, при котором ни суррогатная мать, ни лица-заказчики не обладают генетическим родством с рожденным ребенком;

2) суррогатное материнство, при котором генетическим родством с ребенком обладают и суррогатная мать, и лица-заказчики;

3) суррогатное материнство, при котором генетическим родством с ребенком обладают только лица-заказчики;

4) суррогатное материнство, при котором генетическим родством с ребенком обладает только суррогатная мать.

Приведенное деление представляется необходимым в целях разработки правового регулирования различных видов отношений суррогатного материнства. На сегодняшний день российское законодательство не проводит различий между ними, тогда как различия между ними свидетельствуют о том, что не должны и не могут подпадать под одно и то же законодательное регулирование различные по своему содержанию отношения суррогатного материнства. Именно генетическое родство является определяющим в семейных правоотношениях и именно из наличия или отсутствия такового законодателю следует исходить при разработке положений, регулирующих отношения суррогатного материнства.

Предлагаемое решение законодательного регулирования суррогатного материнства приобретает особую актуальность и в связи с тем, что в специальной литературе вопрос о донорстве суррогатной матери решается неоднозначно. Так в Комментарии к Семейному кодексу РФ под редакцией Ю. А. Королева отмечается, что «суррогатная мать не может быть донором яйцеклетки ребенка заказчиков хотя бы для того, чтобы избежать дальнейшей путаницы в вопросе установления происхождения детей»[58]. Тогда как А. Г. Харчев при решении данного вопроса обращает внимание только на генетическую сторону проблемы и предлагают считать суррогатную мать таковой только в том случае, если использованная при оплодотворении яйцеклетка принадлежит ей[59].

Е. С. Митрякова в своей диссертации отмечает, что «законодатель не дает ответа на вопрос о том, как быть в случае, если имплантация эмбриона в тело суррогатной матери происходит, но при предварительном оплодотворении «в пробирке» яйцеклетки самой суррогатной матери и генетического отца. Если термин «чужая женщина» означает чужую генетически, а из текста Комментария к Семейному кодексу так и следует («оплодотворенная яйцеклетка пересаживается в организм чужой генетически посторонней женщины»), то в данном случае женщина, вынашивающая ребенка, не суррогатная мать, а просто женщина, воспользовавшаяся услугами донора»[60].

Представляется, что суррогатная мать, предоставившая свою яйцеклетку, выступает в данных отношениях одновременно и как донор, и как суррогатная мать. С одной стороны, она предоставляет свой генетический материал, а с другой – в данных правоотношениях присутствуют все вышеназванные признаки суррогатного материнства. Поэтому определение правового статуса суррогатной матери не должно вызывать каких-либо затруднений.

Сведения о личности донора при применении метода суррогатного материнства составляют врачебную тайну. Однако нельзя не задумываться над тем, что анонимность донорства открывает возможность для непреднамеренного инцеста[61]. Так, если в отношениях усыновления анонимность генетических родителей играет положительную роль, освобождая стороны от возможных правовых обязательств, то в отношениях суррогатного материнства анонимность доноров может оказать весьма пагубное воздействие.

Для правового регулирования института суррогатного материнства определяющее значение имеет правильное определение формулировка его цели. На ее содержание существенное влияние оказывают, с одной стороны, действия лиц, заключающих договор с суррогатной матерью, а с другой стороны, действия самой суррогатной матери. Супруги действуют с целью стать родителями ребенка (в большинстве случаев речь идет о генетически родном ребенке). Суррогатная мать может руководствоваться как целью извлечения прибыли, так и целью помочь бесплодной паре.

Существует представление, что наиболее приемлемым вариантом суррогатного материнства, по мнению Е. В. Григорович, является безвозмездное оказание помощи бездетной паре, так как женщина, согласившаяся из альтруистических соображений помочь выносить и родить ребенка, будет прилагать все усилия, чтобы беременность и роды протекали благополучно[62].

Аналогичной точки зрения придерживается Л. Ю. Грудцына отмечает, что само по себе суррогатное материнство должно применяться в целях помощи бесплодным парам получить потомство[63].

Действительно, цель данного метода – терапия бесплодия. Эта цель закреплена даже в самом названии нормативно-правового акта, регулирующего отношения суррогатного материнства – приказа Минздрава РФ от 26 февраля 2003 года «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия».

Особенностью суррогатного материнства является то, что в отличие от иных способов неестественного зачатия ребенка появляется дополнительная сторона – суррогатная мать, в зависимость от волеизъявления которой российский закон ставит решение вопроса о судьбе ребенка.

Семейный кодекс РФ в ч. 4 ст. 51 признает суррогатной матерью женщину, которой в целях вынашивания был имплантирован эмбрион лиц, состоящих в браке между собой и давших свое согласие на это в письменной форме.

Термин «суррогат» (от лат. surrogatus – продукт (или предмет), отчасти заменяющий какой-либо другой продукт; подделанный, фальсифицированный продукт) вносит ощущение дисгармонии, когда речь идет о естественном акте рождения ребенка, пусть не биологической матерью, а женщиной, которая выносила его. Но термин этот считается официальным, и законодателю ничего не оставалось, как им воспользоваться.

Фигура суррогатной матери выглядит неоднозначно: с одной стороны, она благодетельница, с другой – поступает аморально, отказываясь от ребенка после рождения в пользу генетических родителей. По мнению 78 % респондентов проведенного автором анкетирования причина, по которой женщины становится суррогатными матерями, – это плохое материальное положение. Лишь 10 % опрошенных считают, что главным мотивом является желание помочь бесплодной паре.

Двойственность сущности суррогатного материнства заключается в том, что оно может пониматься, с одной стороны, как сознательное, осмысленное, добровольно принятое решение зачать, выносить и родить ребенка для лиц, не имеющих такой природной способности. А с другой стороны, такое решение может рассматриваться как проявление угнетенного положения женщин и как одна из форм эксплуатации[64]. Как следствие одни называют суррогатное материнство «биологической проституцией», «фашизмом», «спекуляцией на материнстве». Другие – «последним шансом», «актом любви и человечности».

По данным анкетирования, проведенного автором книги, 31 % респондентов видят в суррогатном материнстве шанс для бесплодной пары обрести желанного ребенка, 14 % опрошенных считают, что, несмотря на наличие отрицательных моментов, связанных с данным методом преодоления бесплодия, пользы от него значительно больше, 49 % обратили внимание на то, что, прежде чем применять данный метод на практике, необходимо задуматься над всеми негативными сторонами, а 6 % респондентов убеждены, что суррогатное материнство необходимо запретить.

Многоплановость института суррогатного материнства проявляется в том, что он представляет собой область, в которой пересекаются такие науки, как этика и биология, философия и юриспруденция. Этим обусловливается сложность правового регулирования вопросов, связанных с вспомогательной репродуктивной технологией, которая получила отражение в многообразии подходов к этой проблеме.

Всемирная медицинская ассоциация (ВМА) положительно отнеслась к применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, т. к. они служат благородной цели – лечению бесплодия и предоставлению права супругам, лишенным возможности производить потомство, завести детей. В 1987 г. было принято Заявление об искусственном оплодотворении и трансплантации эмбрионов (Мадридская декларация), в котором провозглашены следующие рекомендации и этические принципы:

медицинская помощь оправдана при бесплодии, неподдающемся медикаментозному и хирургическому лечению, особенно в случаях иммунологической несовместимости, непреодолимых препятствий для слияния мужской и женской гамет, бесплодия по неизвестным причинам;

действия врача должны осуществляться только на основе добровольного информированного согласия пациентов, соответствовать всем правовым и этическим нормам;

пациенты имеют такое же, как и при другом виде лечения, право на соблюдение тайны и невмешательство в личную жизнь, право на определение судьбы яйцеклеток, которые не будут немедленно использованы для лечения бесплодия (уничтожены, подвергнуты криоконсервации с целью сохранения в замороженном виде, оплодотворены и подвергнуты криоконсервации);

должно быть обеспечено невмешательство в процесс выбора пола зародыша, кроме случаев передачи сцепленных с полом генетических заболеваний;

должен отвергаться любой коммерческий подход, при котором яйцеклетки становятся предметом купли-продажи, оговорена этичность отказа врача от подобных манипуляций в соответствии с его убеждениями.

По мнению, Г. Б. Романовского, нормы Семейного кодекса РФ о разрешении суррогатного материнства вообще не отвечают требованиям, принятым Советом Европы. Он считает, что необходимо внести запрет на использование этой репродуктивной технологии, а разовые опыты, осуществляемые на территории Российской Федерации, не могут служить основанием для безусловного разрешения практики суррогатного материнства[65].

Отдельные авторы полагают, что более гуманным будет потратить деньги не на дорогостоящие операции, а на помощь уже рожденному малышу, который станет вашим навсегда[66].

Проведенное автором настоящего исследования анкетирование показывает, что 51 % респондентов предпочитают усыновить ребенка, а не прибегать к помощи суррогатной матери. Тогда как обратиться к ней в случае, если невозможно преодолеть бесплодие другим путем, согласны только 35 % опрошенных. 6 % участников посчитали, что воспользоваться услугами суррогатной матери было бы даже удобным, а оставшиеся 8 % ответили, что лучше откажутся от намерения иметь детей, чем усыновят ребенка или воспользуются услугами суррогатной матери.

Отрицательное отношение к суррогатному материнству характерно для большинства мировых религий[67]. Противники суррогатного материнства, и в первую очередь, к ним относится церковь, считают, что его реализация влечет за собой пренебрежение глубочайшей эмоциональной связью, которая устанавливается между матерью и младенцем во время беременности.

В Основах социальной концепции русской православной церкви говорится: «Суррогатное материнство, т. е. вынашивание оплодотворенной яйцеклетки женщиной, которая после родов возвращает ребенка заказчикам, противоестественно и морально недопустимо даже в тех случаях, когда осуществляется на некоммерческой основе. Суррогатное материнство травмирует как вынашивающую женщину, материнские чувства которой попираются, так и дитя, которое впоследствии может испытывать кризис самосознания»[68].

Православная церковь признает суррогатное материнство противоестественным и аморальным. Аналогичной точки зрения придерживается католичество. В этом вопросе названные религиозные конфессии единодушны, непримиримы и категоричны. Кроме того, представители церкви, признавая важность деторождения, не считают его единственной целью брака. Определяя брак как «таинство любви», они видят этическую ценность отношений супругов в полной и взаимной самоотдаче, где душа и тело становятся едины. При этом такое единение не сводится только к воспроизводству человеческого рода. Поэтому, если муж бесплоден и медицина не в состоянии ему помочь, жена должна принять его таким, каков он есть, не пытаясь в той или иной форме найти ему подмену, «долг любящих супругов – принять друг друга и с теми недугами, какие у них есть»[69].

Несколько иначе к решению проблемы суррогатного материнства подходит мусульманская религия. Поскольку в странах, исповедующих ислам, разрешена полигамия, то суррогатной матерью может быть другая жена мужа[70].

«Современная медицинская наука располагает новыми средствами технологического вмешательства в процесс зарождения человеческой жизни, получившими название «новых (вспомогательных) репродуктивных технологий» – такой фразой начинается заявление Церковно-общественного совета по биомедицинской этике Московского патриархата «О нравственных проблемах, связанных с развитием «новых репродуктивных технологий»[71]. Данное заявление призывает к предвидению возможных отрицательных последствий использования репродуктивных технологий[72].

Противники суррогатного материнства считают заблуждением, что в ребенке, выношенном чужой женщиной, сочетаются гены лиц, обратившихся к суррогатной матери. Они утверждают, что не так важно наличие внешнего сходства между ребенком и его биологическими родителями. Для них представляется важным то, что девять месяцев ребенок находился в лоне другой женщины[73].

М. И. Губенко, в статье «Правовые основы профессиональной этики медицинских работников» причисляет суррогатное материнство наряду с медицинской стерилизацией, трансплантацией органов и (или) тканей человека к аморальными действиями в медицинской практике[74].

22 февраля 2000 г. в НИИ физико-химической медицины Министерства здравоохранения России проводилось научно-практическое совещание по теме «Этико-правовые проблемы современной эмбриологии»[75], для участия в работе которого были приглашены священники и богословы. Уникальность данного научно-практического совещания заключалась в том, что помимо узкоспециальных докладов ведущих эмбриологов учеными впервые обсуждались морально-этические проблемы новых репродуктивных технологий. Участников совещания информировали о существовании специального Протокола Совета Европы по проблемам использования репродуктивных технологий[76]. В соответствии с данным Протоколом право пользоваться новыми репродуктивными технологиями предоставляется не «каждой женщине», а, во-первых, исключительно гетерогенным парам и, во-вторых, исключительно с целью терапии бесплодия, а не с целью удовлетворять свои «репродуктивные права»[77]