Перед читателем книга «Определение области юриспруденции» (1832), которая является классикой английской юриспруденции девятнадцатого века. Данная работа уникальна по своей природе не только в силу своего содержания, но и по причине того, что она представляет собой первый полный перевод величайшего произведения Дж. Остина, который до настоящего времени отсутствовал в России.
Джона Остина многие считают создателем школы аналитической юриспруденции, в частности, правопонимания, подхода к праву, известного как «юридический позитивизм». Хотя в последние годы аналитическая юриспруденция была подвергнута критике, она остается доминирующим подходом к пониманию природы права[4]. Особая «командная теория права» (как её принято называть в зарубежной философии права)[5], или правовая «теория повелений» Остина подвергалась всеобщей критике[6], но её простота придаёт ей особую силу, которая продолжает привлекать её сторонников.
«Определение области юриспруденции» читали многие поколения студентов по всему миру, и эта книга оставила неизгладимое впечатление на некоторых из них. В ней содержится большая часть ключевых положений правовой философии Джона Остина (остальную часть можно найти в его посмертно опубликованных «Лекциях по юриспруденции»). Хотя его работы стали широко известны лишь в 1860-х годах, некоторые из его идей в конечном итоге оказали заметное влияние на изучение теории права в Англии. Более того, правопонимание Остина оказало влияние на философию права и юриспруденцию во многих других странах мира, включая Соединенные Штаты. Такие ведущие американские юристы, как судья Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935)[7] и Джон Чипман Грей (1839–1915)[8], были знакомы с Остином и переняли некоторые его идеи.
Особенность работы «Определение области юриспруденции» является вполне очевидной: труд не является узким, юридическим трактатом, предназначенным только для студентов, изучающих юриспруденцию. Напротив, Остин создал его таким образом, чтобы «любой размышляющий читатель, любого состояния или положения, мог<…> понять его»[9]. Для Остина природа права и морали представлялись крайне важным и существенным вопросом для широкого круга читателей. То же самое можно сказать и о многих других вопросах, обсуждаемых в его книге, единственной, которую он опубликовал при жизни.
Для полноценного ознакомления и погружения в идеи и размышления Дж. Остина целесообразным является и краткое (но немаловажное) обращение к биографии философа, которое дает читателю общее представление об условиях и настроениях времени, при котором данный труд зародился и увидел свет.
I. Биография Джона Остина (1790–1859)
Жизнь Джона Остина была наполнена разочарованиями и несбывшимися ожиданиями. Его влиятельные друзья (среди которых были Джереми Бентам, Джеймс Милль, Джон Стюарт Милль и Томас Карлайл) были впечатлены его интеллектом и умением вести беседу и предсказывали, что он добьется больших успехов. Однако в публичных делах нервный нрав Остина, шаткое здоровье, склонность к меланхолии и перфекционизм в совокупности быстро положили конец его карьере в адвокатуре, в научных кругах и на государственной службе[10].
Остин родился 3 марта 1790 года, он был старшим из пяти сыновей и двух дочерей Джонатана и Анны Остин. Джонатан Остин был саффолкским мельником и торговцем кукурузой, разбогатевшим во время наполеоновских войн. Анна Остин была глубоко религиозным человеком с сильным «оттенком меланхолии»[11], эту черту разделял и её старший сын. Сведения о его детстве скудны, но известно, что он поступил на военную службу незадолго до своего семнадцатилетия. Он вышел в отставку в 1812 году после службы на Сицилии и Мальте.
Юридического образования в его современной форме или чего-то близкого к нему не существовало, когда Остин начал изучать право в 1814 году. Вместо этого студент был «обязан получать знания по праву путем ненаправленного чтения и обсуждения, а также посещением заседаний, адвокатских контор или судов»[12]. Хотя о том, как Остин приобрёл свои юридические знания, известно немного, очевидно, что ещё в студенческие годы у него появилось намерение «изучать и разъяснять принципы права»[13]. Его опыт работы в качестве помощника составителя судебных решений также мог повлиять на его литературный стиль. По крайней мере, он писал своей невесте в 1817 году, что «вряд ли решится послать важное письмо, даже тебе, если оно не будет составлено с точностью и осмотрительностью, которые необходимы в акте о передаче правового титула»[14].
Остин стал адвокатом в 1818 году. В следующем году он женился на Саре Тейлор, замечательной личности в своём роде. Она не только стала главной опорой, утешительницей и литературным агентом (в определённом смысле) своего мужа, но и сделала собственную карьеру в качестве рецензента и переводчика[15]. Поскольку доход Джона Остина на протяжении большей части их супружеской жизни был невелик, заработки Сары сыграли важную роль в их обеспечении (их дочь Люси родилась в 1821 году).
Вскоре после свадьбы Остины переехали в Лондон и стали соседями Джереми Бентама и Джеймса Милля. Бентам был интеллектуальным лидером утилитаристов, и никто не сделал больше Милля для распространения Евангелия. Таким образом, дружба Остина с ними поставила его в центр жизненно важного реформаторского движения. Его связь с ним помогает объяснить его большой интеллектуальный долг перед Бентамом. Конечно, Гоббс, Локк и другие также оказали воздействие на «Определение области юриспруденции». Более того, Остин не был безусловным последователем Бентама и критиковал многие его идеи. Кроме того, политические разногласия между ними развивались и множились с течением времени. Тем не менее, Бентам, вероятно, оказал более сильное влияние на этическую и правовую философию Остина, чем любой другой человек.
Перспективы Остина как барристера казались блестящими, и это мнение, очевидно, разделяли многие его современники[16]. Его имя появилось в списке адвокатов в 1819 и 1824 годах как составителя проектов по акциям. В 1825 году Остин оставил юридическую практику. Год спустя он был назначен на должность профессора кафедры теории права и международного права (права народов) в только что основанном Лондонском университете. В его задачи входило создание возможностей для изучения предметов, которыми пренебрегали в Оксфорде или Кембридже, одним из которых было право.
Следующие два или три года Остин посвятил подготовке своих лекций. Задача была трудной, и чтобы облегчить её он и его жена поселились в Бонне на период 1827 и 1828 годов. Атмосфера этого немецкого университетского города была очень благоприятной для них, и они, очевидно, активно совершенствовали своё дело. Настроение Остина стало менее «воинственным и полемичным», а его «взгляды на жизнь» претерпели «весьма ощутимые изменения»[17]. Этот период завершился отходом от большей части его раннего политического радикализма, что стало первым важным этапом в эволюции его политического консерватизма. Кроме того, он расширил свои познания в римском праве, изучение которого переживало «взрыв интереса»[18]. Наконец, знакомство с немецкой юриспруденцией усилило его стремление к систематизации и классификации права.
Остин должен был начать свой курс в ноябре 1828 года. Однако он не смог завершить подготовку своих лекций и получил разрешение отложить их на год. Он обосновал эту отсрочку двумя причинами, одной из которых было повторение его периодических приступов нездоровья. На протяжении всей своей жизни он был подвержен тяжёлым «лихорадочным приступам»[19], симптомы которых были очень похожи на головные боли при мигрени. Он также вполне обоснованно жаловался, что у него нет образца для своих новаторских попыток изложить «принципы юриспруденции»[20]. В конце концов, он преодолел эти препятствия и начал читать лекции в ноябре 1829 года. Набор в класс был большим и впечатляющим[21]. Среди них был Джон Стюарт Милль, который обучался у Остина римскому праву и не раз проходил его курс. Однако в последующие три раза на курс записалось не более шести или семи студентов. Остин был обескуражен такой реакцией и прекратил преподавание курса в 1833 году. Когда в 1834 году он читал курс по юриспруденции во Внутреннем Храме[22], он тоже столкнулся с проблемой недостаточного количества слушателей. Это стало причиной прекращения курса.
Различные факторы способствовали непопулярности курсов Остина. Среди них – небольшой набор студентов в Лондонском университете, примитивное состояние юридического образования, абстрактный характер курсов и его ограниченные возможности как преподавателя. Его вступительная лекция была отталкивающей, последующие лекции имели тенденцию к повторению, и они были им полностью выписаны и прочитаны. Провал курса Остина был очевиден. С самого начала это убедило его в том, что он должен оставить свою кафедру, что он и сделал в 1835 году. Отставка стала «настоящим и непоправимым бедствием его жизни – ударом, от которого он так и не оправился»[23]. Более того, он убедился, что у него нет будущего в качестве преподавателя, и больше никогда не преподавал. Непопулярность его курсов также способствовала тому, что после публикации «Определения области юриспруденции» в 1832 году он почувствовал неспособность писать далее в области философии права. Хотя впоследствии он задумал написать гораздо более амбициозную книгу по общей теории права и этике, она так и не вышла из-под пера автора. Он также отказался разрешить даже переиздание «Определения области юриспруденции», к чему его активно призывали. Он был перфекционистом и, очевидно, обнаружил в своём труде многочисленные недостатки, достаточно важные, чтобы полностью переписать книгу[24].
Ряд других переживаний Остина также способствовал его чувству отчуждения от своего призвания. К ним относится несколько искажённое восприятие реакции на его произведение, которое не получило того внимания, которого, по его мнению, заслуживало. Хотя два ведущих журнала того времени не обратили внимания на книгу, она получила семь рецензий, которыми по праву можно было гордиться[25]. Более того, его назначение в 1833 году в состав Комиссии по уголовному праву не увенчалось успехом, и в 1836 году он в разочаровании подал в отставку.
Неудивительно, что Остин утверждал, что родился «не в своё время и не на своём месте» или что он должен был быть «школьником двенадцатого века или немецким профессором»[26]. В любом случае, за последние двадцать четыре года своей жизни он добился относительно немногого. Этот период его жизни был слишком значительно омрачён болезнями, депрессией, социальной изоляцией, перерывами в работе и огромной потерей времени. Сказанное не означает, что в эти годы он ничего не добился. В 1836 году Остин был назначен королевским комиссаром на Мальту, а также опубликовал две большие статьи, пока он и его жена жили в Германии и Франции с 1841 по 1848 гг. Кроме того, в 1859 году, через одиннадцать лет после возвращения в Англию, он написал «Призыв к защите Конституции»[27]. Памфлет выражал его недовольство различными предложениями по реформе парламента, все из которых были «ребяческими»[28].
Остин умер 17 декабря 1859 года. Его жена впоследствии охарактеризовала его жизнь как «сплошные разочарования и неудачи»[29]. У него было очень мало клиентов, он не смог привлечь много учеников, и он сравнительно мало писал. Действительно, Сара Остин при жизни была «гораздо более известна, чем её муж»[30].
Однако ситуация начала меняться вскоре после его смерти благодаря именно жене Остина. Она посвятила последние годы своей жизни трудной работе по редактированию лекций и работ мужа по юриспруденции. В 1861 году она опубликовала второе издание «Определения области юриспруденции», а в 1863 году отредактировала два дополнительных тома его работ, которые являются бесценными для студентов, изучающих его философию права. В них обсуждаются многочисленные вопросы, лишь вскользь упомянутые в «Определении области юриспруденции» или не упомянутые вовсе, такие как «судебное» право, кодификация и классификация свода законов. Сара Остин также объединила в одно эссе две вступительные лекции на курсах её мужа в Лондонском университете и во Внутреннем Храме[31]. Хотя данное эссе подверглось необычайно сильным редакционным корректировкам с её стороны, ни один студент, изучающий философию права Джона Остина, не может обойти его вниманием.
Рецензии на издания Сары Остин были широко распространены и, в целом, весьма благоприятны. Таким образом, их публикация ознаменовала начало процесса, который превратит Остина из незначительной фигуры в доминирующую силу в британской юриспруденции XIX века. Так, уже после смерти он будет оказывать гораздо более сильное влияние, чем когда-либо при жизни.
II. О содержании трактата «Определение области юриспруденции»
«Определение области юриспруденции» – это сжатая версия первых десяти лекций из курса Остина. Он назвал их «лекциями», а не «главами», потому что их стиль предполагает, что они читаются для аудитории. Однако его произведение гораздо шире, чем последовательные лекции в курсе Остина. В отличие от них, например, книга содержит значительный объем этической и политической теории. Многие из суждений, выраженных в «Определении области юриспруденции», также не являются морально или политически нейтральными. Это соображение является одной из причин, по которой ошибочно интерпретировать эту работу как эссе по аналитической юриспруденции. Более того, Остин никогда не использовал этот термин. Он был в значительной степени изобретением последующих британских юристов XIX века, особенно сэра Генри Джеймса Самнера Мейна[32].
Термин, который Остин использовал для характеристики своего подхода, был «общая» или «универсальная» юриспруденция. Несмотря на то, что в «Определении области юриспруденции» нет его исчерпывающего объяснения, ряд других его работ частично восполняют этот пробел[33].
Прежде всего, Остин проводит четкое разграничение между общей и особенной юриспруденцией. Обе они сосредоточены на позитивных законах, какие они есть, а не какими они должны быть[34], но совершенно по-разному. Особенная юриспруденция – это изложение позитивных законов, которые фактически существуют или существовали в конкретном государстве или государствах. Общая юриспруденция – это изложение совершенно иных принципов, понятий и различий. Некоторые из них могут быть найдены исключительно в развитых правовых системах, в то время как другие являются универсальными. Эти положения не только общие для самых разных правовых порядков, но и «существенные», «неизбежные» и «необходимые»[35]. В этой степени общая юриспруденция фокусируется на «праве, каким оно обязательно является, а не на праве, каким оно должно быть; на праве, каким оно должно быть, хорошим или плохим, а не на праве, каким оно должно быть, если оно хорошее»[36]. Сказанное не означает, что право, каким оно должно быть, не имеет значения, и это, безусловно, не было позицией Остина. Скорее, этот вопрос относится к науке законодательства, а не к науке юриспруденции[37]. Он также подчеркивал многочисленные и неразрывные связи между этими двумя науками, что является одной из причин его пространного описания этической теории[38]. В любом случае он утверждает, что Гоббс хорошо описал различие между частной и общей юриспруденцией[39].
Курс Остина был посвящен тому, что есть право, а не тому, что есть право в каком-либо отдельно взятом государстве. Основной заявленной целью той его части, которая была включена в «Определение области юриспруденции», было различение позитивных и других законов. Выполнение этой цели было необходимо, поскольку позитивные законы представляют собой предмет юриспруденции. Однако определить природу позитивного закона – задача не из легких. Существует несколько различных видов законов, которые похожи или аналогичны друг другу, имеют общее название и часто «смешиваются и путаются»[40]. Более того, сам термин «законы» обширен, расплывчат и «крайне неоднозначен»[41]. Кроме того, объяснение этого и других ключевых выражений не может быть представлено сжатыми и разрозненными определениями. Напротив, для этой цели необходима пространная, сложная по структуре, но последовательная работа, коей и служит труд Остина «Определение области юриспруденции».
Многие, хотя далеко не все, вопросы, которые Остин поднимает в книге, касаются значения понятий. Вряд ли он уделил бы столько места этим вопросам, если бы считал их чисто семантическими. Скорее, он, очевидно, перенял предпосылку, которую очень четко сформулировал Джон Стюарт Милль. Милль не только искренне восхищался Остином, но и написал весьма хвалебные рецензии на обе его книги[42]. Милль интерпретировал «Определение области юриспруденции» как анализ и объяснение термина «позитивное право» от начала и до конца. Однако он настаивал на том, что его обсуждение так же «далеко от того, чтобы быть <…> просто словесным <…> как и исследование значения справедливости» в «Государстве» Платона. В конце концов, смысл названия заключается в «отличительных качествах названной вещи». Их можно найти только путем тщательного изучения «самой вещи и всех других вещей, от которых ее нужно отличать»[43].
«Определение области юриспруденции» – это тщательное изучение двух видов объектов, для которых термин «закон» используется в качестве названия. Один состоит из объектов, для которых это слово является именем собственным. Другой состоит из объектов, к которым это слово иногда относится, но ненадлежащим образом. Является ли использование термина правильным или неправильным, зависит от природы объектов, к которым относится это название. Обладают ли они всеми или только некоторыми из «качеств, составляющих сущность этого класса»[44]?
Первая лекция представляет собой анализ природы или сущности закона, «необходимых или существенных элементов, из которых он состоит»[45]. Остин утверждал, что все подлинные законы являются подмножествами повелений, которые являются «ключом к наукам юриспруденции и морали»[46]. Повеление – это знак или намек на желание одного лица или лиц, обращенный к другому лицу или лицам. Это означает, что последний должен совершить или воздержаться от какого-либо действия или образа действий. Если подразумевается, что необходимо совершить конкретное действие или воздержаться от него, то повеление является конкретным или ситуативным. Если же подразумевается, что необходимо совершить или воздержаться от какого-либо действия или класса действий, то повеление является общим. Только общие повеления являются законами. Однако отличительной чертой повеления является не то, что оно выражено в повелительном наклонении. Скорее, это фактическая власть и цель повелителя причинить зло за неподчинение его воле. Если нет такой власти или цели, то нет и повеления. Таким образом, повеления подразумевают превосходство, но только в смысле власти или «власти воздействовать на других посредством зла или боли и заставлять их через страх перед этим злом выстраивать свое поведение в соответствии со своей волей»[47]. Это зло – санкция, ответственность перед которой составляет суть юридического обязательства.
Во второй, третьей и четвертой лекциях рассматриваются, в частности, этические теории Остина. Их основой является закон Божий, который представляет собой один из трех видов законов, «именуемых так надлежащим образом». Он также является высшим мерилом, или критерием, этической ценности человеческих законов. Их положительные или отрицательные качества зависят от того, соответствуют ли они закону Божьему или противоречат ему. Эти идеи резко контрастируют с этическими теориями Бентама, в которых закону Божьему нет места. Однако его важная роль в системе Остина очень похожа на взгляды так называемых «теологических утилитаристов». К ним относился английский философ, архидиакон Карлайла Уильям Пейли, очень влиятельный британский теолог конца восемнадцатого века. Хотя некоторые из его идей были подвергнуты Остином резкой критике, многие он полностью принял.
Остин понимал закон Божий как явные или молчаливые повеления Бога. В то время как некоторые из его общих повелений могут быть явлены через откровение, другие не раскрыты прямо выраженным образом. Как эти повеления могут быть явлены – вот главный вопрос, который Остин рассматривает во второй лекции. Единственные указатели, которые он обсуждает, – это моральное чувство и принцип общей полезности, который он поддерживает. Негласные повеления Божьи могут быть выведены из расчетов и сравнений тенденций альтернативных классов, или типов, человеческого поведения, их «вероятных последствий <…> для наибольшего общего счастья»[48]. Эти тенденции затем служили бы основой правил, из которых можно было бы вывести решения о конкретных действиях. «Наши правила должны быть основаны на полезности; наше поведение – на наших правилах»[49]. Тем не менее Остин не отстаивал безоговорочную форму утилитаризма правил. Скорее он придерживался позиции, что исключения из правил иногда могут быть оправданы. В необычных ситуациях последствия отступления от правила могут быть лучше, чем последствия его соблюдения. В таких случаях мы должны отбросить правило и решить, как поступить, применив к ситуации принцип общей полезности. Он проиллюстрировал эту мысль кратким обсуждением правила повиновения установленным правительствам. Хотя соблюдение этого правила в целом желательно, социальные выгоды от сопротивления плохому правительству могут перевесить издержки. Перевесит ли одно из них другое, можно определить только путем расчета конкретных последствий.
Остин считал, что в подавляющем большинстве случаев наше поведение должно основываться на правилах. Эта позиция поднимает вопрос о том, как мы узнаем правила, которые мы обязаны соблюдать. Этому вопросу посвящена третья лекция. Хотя можно утверждать, что каждый человек должен самостоятельно пытаться узнать правила, Остин не придерживался такой точки зрения. Он утверждал, что типы человеческого поведения слишком многочисленны, чтобы один человек мог постичь их соответствующие тенденции. Кроме того, большинство людей слишком озабочены зарабатыванием на жизнь, чтобы стать экспертами в науке этики. К сожалению, в нынешнем состоянии общества не существует единого авторитета, которому могла бы довериться большая часть человечества. Напротив, существует множество авторитетов, каждый из которых преследует свои собственные интересы. В результате «отсутствует то самое совпадение мнений или согласие многочисленных и беспристрастных исследователей, на которое с готовностью и сознательностью полагается наиболее бдительный и бесхитростный ум»[50]. Тем не менее Остин был оптимистичен в том, что эти барьеры постепенно будут преодолены. Ключом к дальнейшему прогрессу является народное образование, «одна из самых весомых обязанностей, которые Бог возложил на правительства»[51].
Четвертая лекция содержит системную критику Остином теории морального чувства. Его позиция заключается в том, что эта теория является единственной альтернативой утилитарной концепции (принципу полезности), причем одна из них безусловно истинна. Хотя Остин признавал несовершенство принципа полезности как указателя на волю Божью, он считал его гораздо более предпочтительным, чем моральное чувство. Последнее предполагает множество допущений, которые являются либо вероятностными, либо ложными. Принцип полезности также подвержен некоторым «грубым заблуждениям»[52], которые Остин пытался развеять. В частности, он резко разграничил полезность как критерий и как мотив действий. Хотя общая полезность всегда является стандартом, по которому можно судить о действиях или типах поведения, она необязательно должна быть их мотивом. «Ни один здравый сторонник классического утилитаризма никогда бы не стал утверждать, что влюбленный должен целовать свою возлюбленную, держа в голове мотивы общего блага»[53]. На самом деле, поведение, вдохновленное желанием содействовать всеобщему счастью, часто порицается на утилитарных основаниях.
Основная часть пятой лекции – это анализ моральных правил и их отношения к позитивному закону и закону Божьему. Ни одно правило позитивной морали не является позитивным законом или повелением суверена. Однако некоторые моральные предписания являются повелениями, в то время как другие представляют собой просто общее мнение или ощущения относительно поведения совокупности людей. Устав частного клуба, принятый и исполняемый советом директоров, иллюстрирует позитивные моральные правила, которые являются настоящими императивами. Простые мнения или убеждения основной массы членов клуба служат примером моральных правил, которые являются законами, «называемыми так ненадлежащим образом». Остин утверждал, что право наций, или международное право, относится к той же категории. Правовед рассматривал его просто как общее мнение, существующее среди государств, относительно надлежащего поведения суверенных правительств по отношению друг к другу. Он утверждал, что ни одно из этих предписаний не имеет определенного источника, который принимает и обеспечивает его исполнение, что является существенным или необходимым элементом повеления. В то же время он подчеркивал, что правило, установленное или навязанное общим мнением, является очень схожим с законом, называемым так надлежащим образом. Существует правило, несоблюдение которого, вероятно, повлечет за собой санкции и которому большинство людей склонно подчиняться. Позитивные моральные правила, навязанные общим мнением, резко отличаются в этом отношении от метафорических, или образных законов», таких как закон всемирного тяготения или закон Бойля. Поэтому их аналогия с законами, «называемыми так надлежащим образом», является «слабой или отдаленной»[54].
Пятая лекция завершается довольно объемным «примечанием». Его заявленная цель – обсудить «преобладающую тенденцию» путать закон или мораль, как они есть, с тем, чем они должны быть[55]. В качестве примера Остин привел «Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона. Несмотря на или, наоборот, по причине огромного влияния его книги, он был bete noire[56] как для Бентама, так и для Остина. Они, в частности, возражали против утверждения, что ни один человеческий закон, противоречащий закону природы, «не имеет никакой силы <…> и те из них, которые действительны, получают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, от этого оригинала»[57]. Остин критиковал эту концепцию, в частности, на том основании, что человеческий закон, противоречащий естественному закону или закону Божьему, все равно остается законом. Отрицать эту реальность – значит, по мнению Остина, говорить «полную чушь». В действительности, даже «самые пагубные законы, а значит, те, которые в наибольшей степени противоречат воле Божьей, постоянно исполнялись и исполняются как законы судебными учреждениями»[58].
Этот аргумент представляет собой один из элементов правовой философии Остина, который был воспринят американскими правоведами. В частности, он представляет собой очень важную часть его наследия для судьи Оливера Уэнделла Холмса (1841–1935) и Джона Чипмана Грея (1839–1915). Жесткое разграничение Остином права и морали также выражает основной постулат юридического позитивизма. Если этот термин имеет основной смысл, то это отрицание любой необходимой связи между законом, какой он есть, и законом, каким он должен быть. Сказать это, конечно, не значит отрицать их «частое совпадение»[59], что способствует смешению одного с другим. Однако для полного и глубокого понимания мысли Остина важно заранее не отождествлять его идеи с положениями, традиционно атрибутируемыми «юридическому позитивизму». В противном случае то, что является особенным и отличительным в его правовом учении, будет затушевано стереотипными представлениями о нем.
Шестая (заключительная) лекция составляет почти половину всего трактата «Определение области юриспруденции». Хотя в ней обсуждается широкий круг вопросов правовой и политической теории, суверенитет находится в центре внимания этой лекции. В конце концов, это одна из концепций, которую Остин характеризовал как существенную или необходимую[60]. Он утверждал, что каждое независимое политическое общество не только фактически имеет, но и должно иметь суверена. Правовед определял его как общего и определенного руководителя людей, который может быть либо одним человеком, либо совокупностью людей. Эта верховная юридическая власть, по мнению Остина, может быть идентифицирована по двум признакам: ей повинуется основная масса населения, следуя привычке, но она сама не имеет привычки повиноваться кому-либо. Безусловно, Остин откровенно признавал, что на практике определить суверена может быть невозможно. Термины «основная масса» и «поведение по привычке» слишком расплывчаты, чтобы обеспечить безошибочную проверку пограничных случаев. Тем не менее, в каждом независимом обществе, «продвинутом в развитии»[61], личность суверена очевидна.
Наиболее спорным аспектом анализа проблематики суверенитета Остина в философско-правовой литературе признается его настойчивое утверждение о том, что полномочия суверена юридически не ограничены. Британский юрист не хотел этим сказать, что они не имеют никаких этических, моральных и практических ограничений – это он, наоборот, отрицал. Остин также подчеркивал, что делегирование некоторых суверенных полномочий политическим подчиненным «абсолютно необходимо»[62]. Более того, он признал, что суверены пытались установить законы для себя или своих преемников. Однако Остин настаивал на том, что эти попытки были обречены на провал. Закон, который может быть отменен по воле того, на кого он распространяется, является всего лишь руководством к действию, а не законом. Остин утверждал, что «если мы хотим рассуждать надлежащим образом, мы не можем говорить о законе, установленном человеком для самого себя»[63]. В любом случае, утверждение о том, что власть суверена юридически безгранична, является универсальным, бесспорным и не имеет исключений. Утверждение, что верховная власть может быть ограничена позитивным правом, является «банальным противоречием терминов»[64].
Хотя может показаться, что никто не является сувереном в федеративном государстве, эта видимость обманчива. В Соединенных Штатах Америки, например, существует «чрезвычайный и скрытый законодательный орган»[65], который является суверенным. Он состоит из правительств штатов, «образующих единый совокупный орган»[66]. Ратификация ими Конституции установила ее юридическую силу, и власть трех четвертей из них вносить в нее поправки является неограниченной. Остин утверждал, что процесс внесения поправок, описанный в статье 5 Конституции, подтверждает его аргументы[67].
Лекция завершается важной, хотя и широко игнорируемой, оговоркой об определении позитивного закона, данного Остином. В лекциях предполагается, что каждый «позитивный закон (или каждый закон, называемый так в простом и строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом, члену или членам независимого политического общества, в котором его творец является верховным»[68]. Однако Остин признал, что это определение несовершенно. Причиной его неполноты является существование некоторых необычных случаев. В качестве примера можно привести обязанность, налагаемую позитивным законом на незнакомого человека. Существование этой обязанности означает, что позитивный закон может быть установлен не только для членов сообщества, в котором суверенен является его творцом, но и для посторонних людей. Тем не менее Остин отрицал, что эти аномальные случаи подрывают истинность его определения позитивного закона. Более того, исчерпывающее определение невозможно, если не спускаться «от общего к деталям науки юриспруденции»[69]. Однако это противоречит цели вводных лекций. Их цель – просто определить предмет науки юриспруденции или ее область. По-настоящему адекватное их изложение – это «действительно амбициозная цель всего курса лекций»[70].
III. Реакция на книгу «Определение области юриспруденции» и критика
Самой примечательной особенностью реакции на «Определение области юриспруденции» может быть ее огромное разнообразие. Интерпретации книги в XIX веке иллюстрируют, насколько по-разному она может восприниматься. В рецензиях на первое издание подчеркивалась ценность обсуждения Остином принципа полезности. Критики уделяли относительно мало внимания его определению закона, отделению закона от морали и концепции суверенитета[71]. К последней четверти века, однако, такая интерпретация «Определения области юриспруденции» была перевернута с ног на голову. То, что изначально считалось в нем наиболее ценным, было отброшено как неактуальное или неважное. Соответственно, комментаторы, как правило, фокусировались на первой, пятой и шестой лекциях или на определенных их частях. Они воспринимались как сердце книги, и именно так они воспринимались на протяжении всего двадцатого века[72].
Этот консенсус не исключил серьезных разногласий относительно сущности намерений Остина. Их противоречивые интерпретации действительно являются основным разногласием в философско-правовой литературе. Ключевой вопрос, который возник, был таковым: каков статус фундаментальных принципов, понятий и различий общей юриспруденции, или теории права? По мнению Уильяма Луги Морисона, огромное значение работы Остина заключается в том, что в ней представлена «модель эмпирической теории права»[73]. Ее позиции либо истинны, либо ложны, либо бессмысленны. Другие ученые, такие как Джулиус Стоун, Роберт Н. Моулз и Майкл Лоббан, отвергают эту интерпретацию. Вместо этого они утверждают, что намерением Остина было разработать концепции, полезные для анализа и понимания реальных систем права[74]. Эти конструкции не являются эмпирически проверяемыми предложениями, и никакое исследование правовой системы не может подтвердить или опровергнуть их. Инструмент не является истинным или ложным, он необходим или полезен для достижения определенных целей.
Критика «Определения области юриспруденции» простирается далеко – от ее сути до его организации и стиля. Но ни один аспект содержания книги не является объектом большей критики, чем определение Остином закона, «называемого так надлежащим образом». Критики склонны возражать против него, однако, на двух совершенно разных основаниях. С одной стороны, определение критикуется за то, что оно ошибочно предполагает, что закон имеет природу, или сущность. Например, по словам Гленвилла Уильямса, «сущность» означает просто «важную черту», а что важно – это субъективный или эмоциональный вопрос[75]. С другой стороны, Остин подвергался нападкам по причинам, предполагающим, что закон имеет природу, или сущность, или что-то близкое к ней, которую он неправильно описал. Критика Герберта Харта, возможно, самого влиятельного современного критика Остина, является хорошим примером. Основная слабость его определения позитивного закона, по мнению Харта, заключается в том, что «оно не может соответствовать фактам»[76]. «Первичные» нормы обязательств – это не повеления, подкрепленные угрозами, а стандарты юридически правильного поведения, или руководства к действию. Более того, другие правовые нормы не являются отдаленным аналогом повелений, диктующих, что должно или не должно быть сделано. Скорее, эти «вторичные» нормы наделяют публичными или частными полномочиями, которые могут быть или не быть реализованы[77].
Концепция суверенитета Остина также была заметной и частой «мишенью» для его критиков. Они отрицают ее по разным причинам, одной из которых является аргумент, что она определенно не является универсальной, существенной или необходимой. В частности, утверждается, что она привязана к культуре и неприменима к неразвитым, не западным обществам. Наиболее влиятельным сторонником этой критики является сэр Генри Джеймс Самнер Мейн. Он был гораздо больше заинтересован в происхождении и эволюции права, чем Остин, чья концепция общей юриспруденции не была соотнесена с исторической эволюцией права. Совершенно иной подход Мейна привел его к выводу, что правовые системы могут сильно различаться от одной эпохи или культуры к другой. Очень мало соответствует концепции Остина о позитивном праве или законодательстве, например, в примитивных правовых системах. Мейн привел пример деревенских общин в Индии, которые не знают закона в понимании Остина. Скорее, жизнью их членов управляют незапамятные обычаи и традиции[78].
Другие критики подвергают более огульной атаке концепцию суверенитета Остина. В отличие от Мейна, они утверждают, что она неприменима не только к «более варварским обществам», но и ко многим современным государствам[79]. Во-первых, во многих обществах трудно определить «суверена» в понимании Остина (с этой трудностью столкнулся и сам Остин, когда был вынужден неловко описать британского «суверена» как сочетание короля, палаты лордов и всех членов палаты общин. Во-вторых, акцент на «суверене» осложняет объяснение преемственности правовых систем: трудно понять, по какой причине должна существовать «привычка повиновения» по отношению к новому правителю, которую Остин устанавливает в качестве критерия для субъекта нормотворчества в рамках системы[80].
Некоторые комментаторы, поддерживающие точку зрения Остина, утверждают, что его в данном случае неправильно поняли, поскольку Дж. Остин всегда подразумевал под сувереном «должность или институт, воплощающий верховную власть», и никогда не имел в виду «лиц, которые занимают эту должность или воплощают этот институт в любой момент времени»[81]. Другие авторы утверждают, что суверена лучше всего понимать как конструктивную метафору: то есть закон следует рассматривать так, как если бы он отражал мнение единой воли[82]. Наконец, ссылка Остина на суверена, которому другие привыкли подчиняться, но который не привык подчиняться никому другому, отражает то, что реалист или циник назвал бы основным фактом политической жизни.
Кроме того, полномочия многих законодательных органов подвержены юридически обязательным ограничениям. Попытка поместить суверена в электорат также подверглась серьезной критике. В США он не только редко пользуется своим правом вносить поправки в Конституцию, но и само это право ограничено. Статья 5 прямо запрещает лишать какой-либо штат равного представительства в Сенате без его собственного согласия. В то же время критики Остина склонны признавать, что полномочия парламента юридически безграничны. Действительно, теория суверенитета Остина, возможно, была обобщением из английского права. Альберт Венн Дайси (1835–1922) – автор классического исследования британской конституции – предположил, что она является не столько «дедукцией из абстрактных теорий юриспруденции», сколько выводом из «позиции английского парламента, так же как анализ термина «закон», проведенный Остином, в основе своей является анализом английского уголовного статута»[83].
Теория суверенитета Остина также может быть несовместима с влиятельной ролью судей в современном государстве. Хотя его анализ их полномочий во многих отношениях проницателен и реалистичен, сам реализм создает для него проблему. Если и когда судьи создают закон в процессе решения дел, он характеризовал закон, который они создают, как «негласные повеления суверена»[84]. Однако для некоторых его критиков это «вынужденное выражение»[85], «искусность речи», «простое напряжение языка»[86]. Действительно ли суверен повелевает правилами, которые он разрешает вводить своим политическим подчиненным?
Невозможно дать здесь исчерпывающую оценку этим критическим замечаниям, однако необходимо обсудить некоторые вопросы, ответы на которые необходимы для их оценки. Один из таких вопросов – действительно ли Остин придерживался тех мнений, которые подвергаются критике. Хотя его согласие с некоторыми из них не вызывает сомнений, его приверженность другим не является такой однозначной. Например, он не утверждал, что каждое независимое общество имеет суверена. Вместо этого его позиция заключалась в том, что каждое независимое политическое общество имеет его. Иными словами, он признавал существование небольших независимых сообществ, управляемых скорее обычными, нежели позитивными законами[87].
Второй вопрос возникает в связи с тем, насколько критика Остина касалась идей, которых он действительно придерживался. Также любопытно прояснить, предвидел ли он какие-либо из этих возражений, и если да, то как он ответил или мог бы ответить на них? Никто не может внимательно прочитать «Определение области юриспруденции» и не прийти к выводу, что Остин знал, по крайней мере, о некоторых возможных критических замечаниях в адрес его идей, на которые он пытался ответить. Он отстаивал актуальность для юриспруденции своего пространного обсуждения этических теорий; он признавал, что его определение позитивного закона несовершенно и требует уточнения; он признавал существование прав, если не полномочий, которые сами по себе не являются повелениями[88]. Тем не менее, он утверждал, что каждый закон, предоставляющий право, явно или неявно налагает относительную обязанность, без которой право было бы «номинальным и иллюзорным»[89].
Адекватность доминирующих интерпретаций правовой философии Остина также вызывает сомнения. Хотя они находят подтверждение в самой работе Остина, она все же не дает убедительных доказательств ни для одной из них. Интерпретация Морисона является хорошим примером. С одной стороны, Остин оставил в общей юриспруденции место для эмпирических обобщений[90]. Он также высоко ценил методы наблюдения и индукции, которые считал основой науки этики. Кроме того, Остин критически относился к «высокой идеальной философии»
немецкой школы права (И. Кант и др.) и противопоставлял ее «эмпирической философии» Бэкона и Локка[91]. С другой стороны, самые далеко идущие предложения общей теории права не являются эмпирическими обобщениями. Скорее, они присущи самой идее или простому бытию права[92]. Именно по этой причине Остин может охарактеризовать их как необходимые, неизбежные, существенные и универсальные. Это соображение помогает объяснить привлекательность интерпретации его основных понятий как аналитических инструментов или условных определений. Такая интерпретация также позволяет смягчить критику его юридической философии за неточное описание фактов. Тем не менее она приписывает ему прагматический подход к понятиям и определениям, который противоречит непосредственному описанию им этих понятий.
Некоторые современные комментаторы ценят в Остине элементы, которые, вероятно, не были главными в его сознании (или в сознании его современных читателей). Например, иногда Остина изображают первым «реалистом»: в отличие как от теоретиков, которые были до Остина, так и от некоторых современных авторов по юриспруденции, Остина считают более остро чувствующим взаимосвязь между правом и властью, а также важность сохранения этой взаимосвязи при проведении анализа[93]. Британский правовед Роджер Коттеррелл пишет: «Теория Остина – это не теория верховенства права: правительства, подчиненного закону. Это теория «правления людей»: правительства, использующего закон как инструмент власти. Такой взгляд можно считать реалистичным или просто циничным. Но в общих чертах он, по сути, последователен»[94].
Когда обстоятельства требуют более критического, скептического или циничного подхода к праву и правительству, уравнение закона и силы у Остина будет выглядеть привлекательным, как бы далеко ни было такое прочтение от либерально-утилитаристских взглядов самого Остина во время написания книги или от его более консервативных политических взглядов в более поздний период жизни[95].
Таким образом, наиболее влиятельные современные интерпретации философско-правового учения Остина имеют определенные ограничения. Освещая ту или иную грань его юриспруденции, они, как правило, затушевывают другие ее аспекты. Они также поднимают вопрос о внутренней согласованности его правовой философии, которая, по меньшей мере, содержит неразрешенные противоречия.
Цель данного введения ни в коем случае не состоит в том, чтобы разрешить сложные вопросы, поднятые его философией права. Скорее, она заключается в том, чтобы указать на некоторые из них и тем самым облегчить понимание публикуемого труда. Однако, в конечном счете, ничто не заменит внимательного прочтения самой книги.
Корженяк А. М., Зройчикова А. П.