В первую половину XIX в. интерес к коллизионным вопросам на материке Европы сосредоточивается уже не во Франции и не в Нидерландах, где также при Наполеоне введен был французский кодекс, а в Германии, где существовало по-прежнему множество партикулярных законодательств. В немецкой юриспруденции попытки дать теоретическое обоснование применению иностранных законов сделаны были целым рядом цивилистов, но первая, оставившая прочный след в науке, принадлежала Вехтеру в 1841 г. Вехтер является родоначальником внутренне-государственного или национального направления в науке Международного Частного Права, в противоположность интернационалистическому направлению, которое ведет свое начало от Савиньи.
Вехтер исходит из положения, которое совершенно бесспорно: в вопросе о том, какой закон применить, свои или иностранный, судья должен, прежде всего, следовать тому, что прямо предписывает законодательство его собственной страны. Но беда в том, что в законодательстве нет достаточного количества писаных норм. Как быть, если прямого закона на этот счет нет? В этом случае, – говорит Вехтер, – судья должен искать ответа в смысле и духе тех законов своей страны, которые касаются рассматриваемого им правоотношения. Если применение этих законов к иностранцам или к отношениям, возникшим за границей, согласно с их смыслом и духом, то применить их можно, и наоборот. Если, например, закон судьи говорит, что нельзя присуждать исков о долгах по игре, – то, очевидно, смысл этого закона тот, чтобы не присуждать и такой претензии, которая возникла из долга, сделанного по игре в чужой стране, где подобные долги, быть может, признаются законными. Напротив, если закон судьи говорит, что стороны могут по своему усмотрению определять юридические последствия купли-продажи (напр., условия платежа, ответственность продавца и т. д.), то, если соотечественник судьи продал вещь в чужой стране и условился, что последствия договора должны обсуждаться по тамошним законам, и если затем к этому соотечественнику предъявят дома иск из этого договора, то судья поступит согласно со смыслом и духом своего законодательства, если против своего соотечественника применит иностранный закон. Дальше, – если закон постановляет, что для действительности брака обязательна церковная форма венчания, и если соотечественник судьи вступит за границею в брак с иностранкою по форме, установленной тамошними законами, например, путем объявления в гражданском суде или перед двумя свидетелями, – то судья поступит согласно со смыслом и духом своего закона, если признает такой брак недействительным. Но если из целей брачных законов его страны видно, что эти законы ничего не хотели постановлять о браках иностранцев между собою; и если пред судьею возникнет процесс о наследстве после брата одного из иностранных супругов, которые венчались не по церковной форме, и на наследство заявит притязание их сын, то судья должен будет признать этого сына законным племянником умершего. Так мы приходим ко второму принципу: судья обязан при каждом отдельном законе своей страны (который касается разбираемого отношения), прежде всего, смотреть, согласно ли будет со смыслом этого закона, если его безусловно применять к иностранцам или к отношениям, возникшим за границею; – и если смысл закона окажется таков, то судья безусловно должен этот закон применить. Подобно тому, как судья обязан держаться только постановления своего законодательства, если в нем содержится общее правило об отношении к иностранным законам, так точно судья должен держаться своего отдельного закона, когда из его смысла и духа можно заключить, как следует относиться к иностранным законам при нормировании юридических явлений. Если бы судья не следовал только смыслу тех законов, которым он подчинен, и не применял бы их, когда этого требует их смысл, он был бы недостоин звания судьи. – Но что, если из направления, смысла и духа данного отдельного закона нельзя с определенностью вывести ответ? Если у судьи остается сомнение? В таком случае судья должен применять законы своей страны, lex fori. В самом деле – на судью возложена задача применять право в случае спора и противодействия; какое право? Очевидно, только то, которое признается за право его государством. Это лежит в природе положительного права и в том, что судья может и должен быть только органом положительного права. Поэтому, когда это положительное право предписывает или дозволяет применение иностранного права, то судья обязан это иностранное право применять; и это он обязан делать только потому, что для него единственною обязательною нормою является право его государства. Но если на этот счет существует сомнение, то судья обязан держаться той нормы, которая одна для него обязательна – т. е. права своего государства. Но это только в случае сомнения. Судья связан содержанием источников своего государства; только эти источники он вправе толковать; он не вправе обращаться к принципу, лежащему вне этих источников, – ссылаться, например, на справедливость или на интерес гражданского оборота. Поэтому, если источники права ни прямо не предписывают судье применения иностранных законов, ни из духа и смысла этих источников нельзя вывести такого предписания, то, значит, смысл этих источников тот, что должно применяться их содержание, что вопрос должен быть разрешен так, как они это предписывают, и отнюдь нельзя говорить, будто в законах есть пробел, который судья должен заполнить по своим субъективным принципам, по тому, что ему казалось бы справедливым или целесообразным. – Итак, судья обязан применять иностранные законы только, когда это вообще предписывается его законодательством, или когда это диктуется содержанием, духом и направлением отдельного закона, касающегося данного юридического вопроса. Вне этих случаев царствует lex fori.
Таково учение Вехтера. Оглянемся теперь назад, на статутариев. Они силились из текста закона вывести, куда его отнести, к реальным или к личным, и если иностранный закон оказывался личным, они допускали его применение. У них выходило так, что иностранный закон начинает действовать автоматически, как бы в силу своей природы, потому что просто он как бы своею тяжестью перевешивает на судейских весах туземный закон. Вехтер впервые придумал о том, что статуты не применяются, а их применяют; что обыкновенно это делает судья; Вехтер задался вопросом, над которым статутарии, по-видимому, не задумывались: почему судья обязан судить иностранца по его личному статуту? Пусть иностранный законодатель постановил для своих подданных такие-то законы о состоянии и дееспособности – какое имеет это значение для туземного судьи? – Никакого – само по себе, и безусловно обязательное значение, если этого требует туземное законодательство. Коллизионная норма должна быть прямо или косвенно постановлена туземным законодателем; тогда ее предписание применить иностранный закон превращает этот иностранный закон в туземный. Коллизионная норма есть норма внутреннего законодательства страны; судья обязан только в собственном законодательстве искать указаний на то, какой из коллидирующих законов применить; когда он, согласно с этими указаниями, применяет иностранный закон, он, в сущности, применяет не чужой, а свой закон. – Таков первый вывод из учения Вехтера; он ставит применение иностранных законов на твердую юридическую почву. Но, вместе с тем, Вехтер и суживает сферу применения иностранных законов. Если в законодательстве судьи нет вовсе коллизионной нормы и ее нельзя вывести из общего смысла законодательства, и остается сомнение относительно этого смысла, то судья обязан разрешить это сомнение в пользу lex fori, потому что, в конце концов, судья не может и не должен применять ничего, кроме законов своей страны.
Как ни логически правилен такой вывод, на нем успокоиться нельзя, потому что при крайней скудости коллизионных норм в законодательстве право судьи ссылаться на сомнение и поэтому применять не иностранный, а туземный закон слишком уже поощряет его умственную лень. Кроме того, этот вывод не дает и исчерпывающего ответа: как должен поступать судья в случае коллизии двух разноместных законов, действующих в пределах одного государства, например, в России, – в случае коллизии между X томом и остзейскими законами или польскими законами? В чью пользу должен он разрешить свое сомнение? Ведь в России остзейские и польские законы имеют своим источником ту же законодательную волю, что и X том? Таким образом, решение Вехтера есть только успокоение, а не окончательный ответ.
Этот вывод Вехтера, что сомнения разрешаются в пользу lex fori, дал повод к первой в науке Международного Частного Права формулировке интернационалистического воззрения на источник коллизионных норм. Савиньи нашел, что Вехтер был бы прав, если бы в современных ему законодательствах господствовала точка зрения, будто каждое из них должно ревниво охранять свой авторитет. На самом деле, по мнению Савиньи, современные законодательства обнаруживают, напротив, стремление к тому, чтобы коллизионные случаи обсуждались по внутренней сущности и потребности каждого отдельного правоотношения, независимо от границ государств и их законодательных областей. Принцип Вехтера, по мнению Савиньи, идет вразрез с этой явной тенденцией всех европейских правопорядков.
Если судья обязан коллизионные случаи решать по законам своей страны, и если это будут делать судьи всех стран, то как может создаться однообразие в решении коллизионных случаев в различных государствах, – однообразие, которое там желательно и которое более или менее достижимо. Если бы, предположим, все государства бы согласились выработать один, общий для всех государств закон о коллизиях, то как могли бы они это сделать, если бы они хотели считаться с принципом Вехтера? Это верно – но возражение Савиньи предполагало, что государства действительно стремятся к установлению однообразных коллизионных норм, а вовсе не стоят за охранение своего авторитета; на самом деле, по крайней мере, для 1849 года, когда писал Савиньи, это возражение соответствовало более желаниям Савиньи, чем действительности. И мы теперь можем сказать, что государства могли бы спокойно, не рискуя нисколько умалить свой престиж, ввести у себя однообразные коллизионные нормы, но это и теперь только научное требование, а не реальное явление. Больше основания было в другом возражении Савиньи, что принцип Вехтера ведет еще к явно несправедливому результату, потому что во многих коллизионных случаях подсудность может быть одновременно в разных местах по выбору истца; например, иск из договора может быть предъявлен в той стране, где живет ответчик, и в той стране, где условлено исполнить договор; следовательно, в таком случае применение того или другого законодательства зависело бы уже не только от случайных обстоятельств, но и от произвола одной из сторон, от усмотрения заинтересованного частного лица. Таким образом, ясно, что теория Вехтера не то что не верна, а только неполна, недосказана. Положение Вехтера, что, применяя иностранный закон, судья, в сущности, применяет закон, который ему приказывает применить его собственный законодатель, остается прочным приобретением науки, что бы ни говорили интернационалисты, как ведущие свое происхождение от Савиньи, так и сторонники новой итальянской школы, с которою вы вскоре познакомитесь. Сам Савиньи отдавал должное этой стороне учения Вехтера; и для него было бесспорно, что судья обязан применять ту коллизионную норму, которую он встречает в своем законодательстве, хотя бы это не совпадало с его теоретическими воззрениями. Из всех позднейших возражений против Вехтера в немецкой литературе я отмечу еще только замечание Бара, потому что это один из самых видных ученых в нашей области. Он находил, что и принцип толкования закона по смыслу и духу опасен, потому что ведет к произволу; но это возражение не против Вехтера, а против всех случаев неполноты в положительном законодательстве; этот произвол судьи есть зло, ценою которого покупается иногда прогрессивное движение права.
Теперь я перейду к изложению собственного учения Савиньи. Кто такой Савиньи, каково его значение в юриспруденции вообще, я полагаю, вам известно из других курсов. Чтобы в немногих словах пояснить, какое значение он имел в нашей науке, я сопоставлю его с предшественниками. О статутариях можно сказать, что, как истые книжники, воспитанные на уважении к писанию, они сидели, уткнувшись в книгу, и старались выжать из текста закона, к какой категории он относится и должен или не должен он быть применен. Вехтер поднял взор от книги к судейскому креслу; он из рассмотрения обязанностей судьи хотел вывести, какой закон надлежит применять. Савиньи поднялся мысленным оком над всеми государствами, над всем цивилизованным миром, где все народы составляют одно юридическое общество, связанное общим правосознанием, и с этой высоты ему казалось, что все законодательства должны быть равноценны; что не может быть ревности между законодателями, не может быть настойчивого желания одного законодателя, чтобы непременно применялось его, а не чужое законодательство; что важно другое – найти для каждого правоотношения приличествующую его природе резиденцию, и тогда все будет достигнуто. Ему, великому романисту, исследователю «Истории римского права в средние века», автору «Системы современного римского права» было совершенно естественно смотреть на вещи с широкой универсальной точки зрения, сглаживающей резкости партикуляризма. Идея юридического общения или общности между всеми государствами и идея, что коллизия законов разрешается тем, что для каждого правоотношения его собственная природа указывает его резиденцию в области известного законодательства, входящего в состав этой юридической общности, – на этих двух идеях построено учение Савиньи. Он показывает, насколько узка точка зрения в аксиомах Губера; конечно, каждое государство может требовать, чтобы его законы имели силу за границей, но этими аксиомами задача не разрешается. Можно дойти до требования, чтобы всякое правоотношение обсуждалось только по туземным законам, но ни в одном государстве такое требование не выставляется; чем живее становится оборот между разными народами, тем больше должны убеждаться в том, что разумнее заменить этот принцип противоположным. К этому ведет желанная взаимность в обсуждении правоотношений и вытекающее отсюда равенство в оценке своего и чужого; в своем полном развитии это равенство должно привести к тому, что не только в каждом государстве личности иностранца и туземца будут равны; но что и правоотношения в случае коллизии законов будут встречать одинаковое обсуждение, все равно, в каком государстве ни постановлено решение. Это соображение приводит Савиньи к воззрению, что между народами, вступающими между собою в оборот, существует международно-правовая общность; это воззрение встречало, по мнению Савиньи, все большее признание с течением времени под влиянием общей христианской культуры и выгод для всех сторон. Этим путем Савиньи приходит к тому, что коллизия законов независимых государств должна рассматриваться совершенно так, как коллизия партикулярных законодательств в одном и том же государстве. Для обоих родов коллизии – задача одна: для каждого правоотношения отыскать ту правовую область, которой это отношение по свойственной ему природе принадлежит или подчинено, – где оно имеет свою резиденцию.
Эта идея мирного гармонического сосуществования законодательств разных народов, разделенных политическими границами, но связанных одною общею культурою, была принята юриспруденциею как своего рода откровение; о ней говорят так: «она вызвала целую революцию в умах». Формулу – «найти природную резиденцию правоотношения» – объявили блестящей, гениальной, всеразрешающей. Потом пришло время, когда ее стали развенчивать, находить, что она не только туманна, как образное выражение, но что в ней кроется ошибка. Но идея Савиньи, что народы одной культуры должны взаимно признавать все свои разные законодательства и основанные на любом из них субъективные права, – эта идея осталась прочным приобретением науки. В области человеческого духа изучение одной действительности без светоча идеала бесплодно; Савиньи показал нам этот идеал раз навсегда. Когда мы дойдем до того, что в каждой стране суд, выражаясь словами Савиньи, будет применять то местное право, которому спорное правоотношение принадлежит, не различая, есть ли это местное право – туземное право судьи или право иностранного государства, – тогда, конечно, можно будет предать забвению все теории Международного Частного Права. Но, увы, стоит только взор, устремленный в голубое небо опустить на землю, чтобы увидать тот огромный камень, который заграждает путь к идеалу. Этот камень увидал и Савиньи, попробовал его приподнять, но камень и поныне все там же лежит.
Принцип, в силу которого судья не должен делать различия между своим и чужим законодательствами, говорит Савиньи, должен быть ограничен. Существуют известного рода законы, природа которых противится такому вольному обращению с юридическою общностью между различными государствами. При таких законах судья должен применять туземное право более исключительно, чем следовало бы по принципу, и наоборот, оставлять без применения иностранное право, хотя бы принцип требовал его применения. Отсюда возникает ряд важных исключительных случаев, установить границы которых, говорит Савиньи, составляет, быть может, самую трудную задачу всей этой науки.
Посмотрим, как эту задачу разрешал Савиньи. Он свел исключения к двум классам законов. Во-первых, законы строго положительные, принудительной природы, которые именно вследствие этой природы неспособны к свободному обмену, независимому от границ отдельных государств. Во-вторых, юридические институты иностранного государства, существование которых вообще в нашем государстве не признается, и которые вследствие этого не могут притязать на защиту в нашем государстве. В первом случае туземные законы положительно требуют, чтобы только их и применяли: иностранные законы абсолютно не могут становиться на их место. Во втором случае туземный законодатель как бы говорит: «я ничего не имею против того, чтобы вместо моего закона применялся иностранный, но только данный иностранный закон по своему содержанию таков, что претит его допущение: если бы он не то предписывал, что предписывает, а что-либо другое, хотя бы несогласное с тем, что предписывает мой закон, – я бы его допустил».