Избранные работы польского периода - читать онлайн

Система гражданского процесса I. Теоретическое вступление. Принципы рационального судоустройства и гражданского процесса

I. Гражданский процесс в узком смысле или исковое производство складывается из действий суда и сторон. Суд – это орган государственной власти, призванный осуществлять правосудие. Сущность правосудия образно представляет фигура богини Фемиды, держащей в одной руке весы, «на которых взвешивает право, а во второй – меч, которым его утверждает»47.

Суд, выполняющий свое предназначение хорошо, имеет безмерно большое значение для государства и общества. На нем базируется правопорядок; он претворяет в жизнь законы, восстанавливает нарушенные права и усмиряет преступников; благодаря ему граждане могут спокойно использовать свое имущество и плоды своего труда; он вызывает в народе уважение к праву, порождает и развивает чувство права. И наоборот: плохой суд, не отвечающий своему предназначению, оказывает влияние, прямо противоположное: его решения, несправедливые и основанные на нарушении права и искажении правды, подрывают правопорядок, порождают у народа опасение за свое имущество, неприкосновенность, свободу и даже жизнь, сдерживают предпринимательство и развитие хозяйства, деморализуют граждан и могут, в конце концов, привести к распаду общества, к анархии либо, наоборот, к тирании48. Самые совершенные гражданские и уголовные законы не могут этого предотвратить. Еще Платон сказал, что лучше иметь хороших судей при плохих законах, чем хорошие законы и плохих судей, поскольку, как правильно объяснил Dupin, хороший судья, при условии определенной свободы действий, может сделать много хорошего даже при дефектных законах, тогда когда плохой судья будет злоупотреблять и хорошими законами49. И более того, пример Рима и Англии, а также Соединенных Штатов Северной Америки – крупнейших и мощнейших государств свидетельствует, что правопорядок может обеспечиваться, а жизнь народа нормально развиваться даже при условии ограниченности писаного права, только благодаря творческой работе судов, находящихся на высоте своего предназначения. Поэтому без преувеличения можно сказать, что хороший суд – основа государственного строя (justitia fundamentum regnorum) и что шедевром законодателя является, по мнению Montesquieu50, хорошая организация суда. Имея это в виду, Hume сказал относительно своего отечества: «Вся политическая система и каждый из ее органов – армия, флот, обе палаты – все это только средства к достижению одной-единственной цели – охранению свободы двенадцати судей Верховного суда»51.

II. Охраняя правопорядок, суд становится регулятором жизни, посредником между правом и жизнью. Следовательно, он правильно назван устами права52. «Судья, – говорит Ihering, – должен быть, так сказать, воплощенным, говорящим законом. Если бы справедливость могла сойти с небес и определить права так выразительно, сжато и точно, чтобы их применение стало шаблонной работой, то нельзя было бы придумать ничего лучшего: на земле восстало бы идеальное государство справедливости»53. Но справедливость с небес не сходит; взаимоотношения между людьми определяются законами, которые не всегда отредактированы удовлетворительно; установление обстоятельств каждого конкретного случая часто вызывает трудности. Вследствие этого применение права представляет собой задачу очень трудную, сложную и требующую от судей целого ряда специальных качеств.

1. Главным и кардинальным достоинством, которым должен обладать судья, является беспристрастность. Будучи воплощением права, судья должен быть беспристрастен и невозмутим, как абстрактная норма закона. Можно даже сказать, что беспристрастность является самой сутью суда, потому что в понятиях «суд», «правосудие» коренится идея беспристрастности, поскольку судья, учитывающий требования и интересы только одной из сторон спора, утрачивает характер судьи и становится переодетым в судейскую тогу защитником и представителем этой стороны. Поэтому судьи, занимая свой пост, торжественно клянутся «осуществлять правосудие БЕСПРИСТРАСТНО».

2. «Хорошо судить, – как заметил Fenélon, – значит, судить согласно законам»54. Но чтобы судить согласно законам, надо их знать и уметь применять, а для этого нужно получить юридическое образование. В настоящее время, когда во всех отраслях человеческой деятельности применяется разделение труда, когда в науках, искусствах и технике господствует специализация, правоведение и искусство правоприменения не составляют исключения и не могут быть доступными для каждого, хоть бы и имеющего общее образование55. В законах воплощаются принципы права, устанавливаемые и разрабатываемые юридическими науками, некоторые из которых существуют уже сотни и даже тысячи лет и имеют огромную литературу. Некоторые статьи современных гражданских кодексов являются результатом многовековой юридической эволюции или отражением борьбы теоретических взглядов более или менее отдаленного прошлого. «Основные понятия, такие как просрочка, невозможность, юридическое основание и т.д., не являются результатом умственной деятельности одного лица. Напротив, они являются результатом более чем тысячелетнего правового опыта человечества в самой концентрированной форме»56. Напротив, другие нормы, не имея источников в прошлом, являются выражением передовых стремлений законодательства в области экономических или каких-либо иных общественных отношений. Правильное понимание всех таких норм того и иного рода невозможно без специального историко-юридического образования.

Далее, изучение юридических наук необходимо еще и потому, что оно приучает к правильному мышлению, к юридическому анализу жизненных отношений; развивает способность находить в каждом законе проявления общих принципов права, отделять существенные элементы от случайных и второстепенных, а также выявлять связи отдельных положений закона с общей системой права. Судья без юридического образования всегда будет рабом буквы закона и вне буквы не откроет действительную мысль и волю законодателя57.

В конечном счете юридическое образование имеет большое значение еще и в другом отношении. Дело в том, что деятельность судьи не сводится только к применению существующих норм; в определенных, хотя и жестких, границах он может и должен развить творческую деятельность именно в тех случаях, когда он должен восполнить пробелы в законодательстве при решении вопросов, не предвиденных законами, или толковать двусмысленные нормы, которые могут пониматься в нескольких значениях. Здесь для судьи открывается поле для введения в жизнь своих взглядов и правовых идеалов, которые можно приобрести только теоретическим изучением правоведения58.

3. Однако теоретического изучения самого по себе недостаточно для судьи: каждый судья должен обладать также практической подготовкой, определенным юридическим опытом, который будет ему полезен в судейской работе. Судья без практической школы подобен врачу, не работавшему в клинике до начала практики. «Знание науки еще не создает судью; новоиспеченный доктор права, покидая школьную скамью, не получает за одну ночь достоинств хорошего судьи. Абстрактная наука должна оплодотвориться профессиональной практикой: иначе можно создать, как выразился J. Favre, только сословие мандаринов, по-видимому, очень сильных в метафизике права, но неспособных сориентироваться в запутанных коллизиях частных дел»59.

4. Кроме знания позитивного права, кроме теоретической и практической подготовки в области правоведения каждый судья должен быть осведомлен о жизненных взаимоотношениях, которые определяются правом. Ведь правовые нормы охватывают почти все, касаются всех сторон, всех проявлений человеческой деятельности: семьи и брака, науки и искусства, торговли и промышленности, земледелия и ремесла, все это нормируется правом, и в каждой из этих отраслей ежеминутно возникают споры, решение которых составляет обязанность судов.

Чтобы удовлетворительным образом решить эту задачу, судья должен быть всесторонне образованным человеком60. Очевидно, знать все, все науки, искусства и другие сферы человеческой деятельности невозможно, но этого и не требуется, потому что для решения специальных вопросов судья может обращаться к экспертам. Однако, даже для того, чтобы правильно поставить эти вопросы, сознательно отнестись к мнению эксперта и достойно его оценить, судья должен быть весьма образованным человеком61. «При нехватке общего образования деятельность судьи обязательно принимает механический характер. Судья становится ремесленником и меряет все разнообразие жизни масштабом своих формуляров и параграфов»62.

5. Не менее важной вещью для судьи является жизненный опыт. Он должен знать обыденную жизнь, обстановку, в которой живут и действуют обращающиеся к нему лица, в конечном счете знать психику людей и понимать мотивы их поступков. Потому что в противном случае он будет не в состоянии ни правильно устанавливать конкретные обстоятельства разбираемых дел, ни правильно оценивать нередко противоречивые заявления сторон и показания свидетелей. Поэтому хорошим судьей может быть только зрелый и жизненно опытный человек. «Ни одной наукой, – говорит Ch. Comte, – не овладевают так долго и с таким трудом, как правоведением. Случалось, что 20–24-летние люди отличались на ниве искусств, математики, физики. Но если бы кому-то пришло в голову сказать о 25-летнем как об ученом юристе, то эти слова вызвали бы только снисходительную улыбку. В этой науке выражение «молодой ученый» совсем не употребляется: это было бы смешно. Сложность освоения правоведения заключается не только в том, что оно в меньшей степени отграничено от других наук и охватывает большее количество дисциплин, но главным образом в том, что оно требует меткой природной рассудительности, такта или чувства справедливости, то есть качеств, которые приобретаются лишь с возрастом и опытом»63.

6. Как представитель государственной власти судья обладает известным внешним авторитетом. Однако не менее важно, чтобы он пользовался у населения таким же или еще большим внутренним авторитетом, т.е., другими словами, чтобы граждане относились к нему с полным доверием ввиду его личных достоинств, поскольку «уважение народа к своим законам и судьям – самая верная гарантия его послушания и прочности общественного порядка»64. Поэтому судья должен быть безупречен в моральном отношении, его репутация не должна быть ничем запятнана, потому что граждане не будут доверять судье и его решениям, если они знают, что сам судья совершил проступок предосудительный в глазах общества. Судья, как верно отметил лорд Brougham, «должен быть не только справедливым, но и считаться таким; необходимо, чтобы его непоколебимая честность была общепризнанна»65.

Следовательно, мы приходим к выводу, что беспристрастность, общее и специальное, как теоретическое, так и практическое образование, жизненный опыт и безупречная нравственность являются достоинствами, которыми должен обладать каждый судья, для того чтобы быть достойным своего призвания66. Обеспечение наличия у судейского персонала этих достоинств является задачей судоустройства. Для этой цели законодательство должно, во-первых, обеспечить призвание на судейские должности только людей, обладающих указанными качествами, и, во-вторых, организовать их положение так, чтобы они могли проявлять эти свойства без препятствий и опасений. Другими словами, порядок занятия судейских должностей должен быть целесообразен, а судьям должно предоставляться надлежащее служебное положение.

III. Перед тем как приступить к оценке принципов, на которых должно базироваться судоустройство, для того чтобы могли воплотиться в жизнь установленные выше постулаты, необходимо окинуть взглядом существующую теперь в наиболее значимых государствах систему судов. Отмечу вначале, что суды везде делятся на две категории: общие и специальные, создаваемые для определенных видов дел, например, для дел, вытекающих из торгового оборота, взаимоотношений между работодателями и рабочими и т.п. Поскольку специальные суды соотносятся с общими судами так же, как исключение и правило, постольку особенности их устройства, вызванные своеобразием характера подсудных им дел, не могут иметь решающего значения и должны быть опущены при установлении общих принципов судоустройства. В этой связи ограничимся рассмотрением общих судов разных стран.

Во Франции, Германии и Австрии судами первой инстанции являются: 1) для дел малозначительных и требующих быстрого решения – единоличные суды, называемые во Франции мировыми судами (juges de paix), в Германии и Австрии – участковыми (Amtsrichter, Bezirksrichter), и 2) для остальных дел – коллегиальные суды первой инстанции, называемые во Франции трибуналами (tribunaux), в Германии – судами земель (Landgerichte), в Австрии в главных городах – также судами земель (Landesgerichte), в остальных – окружными (Kreisrichte). Второй инстанцией для единоличных судов выступают коллегиальные суды первой инстанции, а для последних также коллегиальные суды второй инстанции, во Франции называющиеся апелляционными судами (cours dʼappei), в Германии и Австрии – высшими судами земель (Oberlandesgerichte). На вершине иерархии в каждом из этих государств находится верховный суд: во Франции – Кассационный (Cour de cassation), в Германии – Имперский суд (Reichsgericht), в Австрии – Верховный (Oberster Gerichtshof). Компетенция этого суда охватывает всю территорию государства. Разница между государствами состоит в том, что во Франции и Австрии этот суд представляет собой высшую инстанцию, для судов как коллегиальных, так и единоличных, тогда как в Германии только для коллегиальных67.

По французскому образцу организованы суды в Бельгии, Италии, Испании, Португалии и многих других странах с некоторыми отличиями в деталях68.

В Италии единоличные суды делятся на две категории: на преторов (pretori), соответствующих французским мировым судьям, и на собственно мировых судей (giudici conciliatori), которые имеют целью заключение мировых соглашений и рассмотрение исков, касающихся движимых вещей, не превышающих стоимости 100 лир. Кроме того в Италии до недавнего времени существовал не один, а пять кассационных судов (в Риме, Турине, Флоренции, Неаполе и Палермо). В 1923 г. четыре суда были ликвидированы, теперь существует только один – в Риме69.

Устройство российских судов согласно судебным уставам 1864 г. было сходно с французским и отличалось от него лишь тем, что вторую инстанцию для мировых судей составляли так называемые съезды, т.е. коллегии, состоящие из трех мировых судей. В 1889 г. мировые суды были во многих местностях упразднены и заменены административно-судебными органами (земские начальники, городские судьи, уездные члены окружных судов, губернские учреждения, уездные съезды). Отрицательные последствия этой реформы вынудили русское правительство к возвращению в 1912 г. мировых судов, что, однако, до революции было сделано только в 10 губерниях и некоторых больших городах70.

Судебная система Англии отличается своеобразным характером. Первую инстанцию по гражданским делам составляют мировые суды, суды графств (county courts) и Высший суд в Лондоне, который является в то же время второй инстанцией для судов графств. Второй инстанцией для высшего суда является апелляционный суд, который составляют лорд-канцлер (министр юстиции), как председатель, председатель третьего отдела Высшего суда и несколько апелляционных судей. Третьей инстанцией является суд палаты лордов, состоящий из канцлера, нескольких членов апелляционного суда и тех членов палаты лордов, которые являются или являлись судьями Высшего суда. Следует отметить, что компетенция упомянутых судов является чрезвычайно запутанной и что в осуществлении правосудия по некоторым категориям гражданских дел принимают участие присяжные71.

В федеративных государствах – Швейцарии и Соединенных Штатах Северной Америки суды делятся на две группы: на союзные (федеральные) суды и суды отдельных кантонов либо штатов. Обе эти группы частично функционируют самостоятельно и независимо друг от друга, но частично связаны, поскольку вторые подчиняются первым. В большинстве кантонов Швейцарии первой инстанцией являются мировые суды (в одних кантонах единоличные, в других – коллегиальные); затем везде есть окружные апелляционные суды, но в нескольких кантонах существуют и самостоятельные кассационные суды. Обязательным связывающим звеном выступает Высший федеральный суд как вторая инстанция для одних категорий дел и как третья – для других72.

В Соединенных Штатах Северной Америки во главе федеральных судов стоит Верховный суд в Вашингтоне; низшую инстанцию составляют участковые суды, а среднюю – окружные. Судебные системы отдельных штатов отличаются и относятся к одному из двух главных видов: трехзвенной либо четырехзвенной системе, в зависимости от числа судебных инстанций. В первой системе существуют суды низшие, высшие и верховные, во второй системе между судами высшими и верховными существуют еще суды графств. Мелкие дела подсудны мировым судам (в городах – городским судам)73.

Вопрос комплектования личного состава судов состоит из двух частей: 1) кто может занимать судейские должности и 2) как должно происходить замещение. Первый вопрос касается наличия у кандидатов соответствующей квалификации, второй – способа замещения судейских должностей.

Решение первого вопроса не представляет большого труда. Действительно, если мы признали, что для правильного осуществления правосудия необходимо, чтобы судьи имели определенные достоинства, то мы должны также признать, что судейские должности могут замещать только лица, которые эти достоинства действительно имеют, следовательно, кандидаты на судейские должности должны удовлетворять вышеуказанным требованиям, касающимся возраста, морального ценза, общего образования, а также профессиональной подготовки. Это положение в конечном счете является в настоящее время практически общепризнанным. Современные законодательства отличаются главным образом требованиями к профессиональной подготовке. С целью выяснения наилучшей организации на этом необходимо остановиться подробнее.

Профессиональная подготовка имеет две стадии: завершение обучения на юридическом факультете университета или другой академической школы и прохождение практики в суде. Организация учебы на юридических факультетах составляет самостоятельную проблему, выходящую за рамки данного исследования и требующую специального изучения, поскольку она до сих пор вызывает ярые споры и разнообразные проекты реформ75. Общую черту исследований в этой области составляет признание недостаточности не только практической, но даже теоретической подготовки выпускников высшей школы76. Среди различных проектов реформы университетского образования я приведу, учитывая его радикальный характер, лишь один, заключающийся в объединении в одно целое университетского образования с судебной практикой. В соответствии с этим проектом, имеющим таких выдающихся сторонников, как Dernburg и Zitelmann, теоретическая и практическая подготовка должна быть разделена на четыре этапа так, чтобы после полуторагодового пребывания в университете и сдачи экзаменов студенты проходили двухгодичную стажировку в суде и административных учреждениях, затем возвращались в университет, на протяжении двух с половиной лет изучали специальные юридические науки и в конечном счете после годичной практики допускались к экзамену на судейскую должность. Такую организацию обучения нельзя признать разумной. Студент-юрист на протяжении полутора лет может ознакомиться лишь с базовыми юридическими понятиями и также будет недостаточно готов к сознательному прохождению практики, как и студент-медик, допущенный после полуторагодового пребывания в университете к работе в клинике. Практическая подготовка неизбежно превратится в механическое выполнение чужих указаний и канцелярскую работу77. Кроме того, перерыв в теоретических занятиях негативно скажется на их результатах: «Студент, выбитый из прежней колеи, находившийся достаточно долгое время в иных жизненных обстоятельствах, с умом, обращенным к вопросам исключительно практическим, с трудом потом обратит его к требованиям теоретической университетской науки. Вместо ожидаемых Zitelmannʼом успехов придут трудности, разочарования, расхолаживание, в лучшем случае попытки завершения второго этапа образования, который Zitelmann представляет себе именно как углубленное обучение, с возможно наименьшими усилиями и поверхностной подготовкой»78.

Следовательно, теоретическая подготовка должна предшествовать профессиональной практике. Очевидно, что такая практика должна заключаться в точном и подробном знакомстве с фактической организацией и деятельностью судов. Речь в данном случае идет не об освоении канцелярской рутины, но о приобретении способности к суждению и вынесению решений. Следует отметить, что могут применяться разные способы контроля за стажировкой. Прежде чем мы займемся этим вопросом, необходимо рассмотреть организацию подготовки к судейской профессии в разных странах. Существующие теперь системы могут быть поделены на три типа.

К первому типу принадлежит система, издавна принятая в Англии и состоящая в том, что судьи (кроме мировых судей) избираются исключительно из среды адвокатов, причем для занятия судейских должностей установлено определенное время практики (чем выше должность, тем, дольше – от 7 до 15 лет)79. Также адвокатская практика до 1906 г. считалась достаточной подготовкой для получения судейских должностей во Франции. И в Соединенных Штатах Северной Америки установился обычай выбора федеральных судей из адвокатской среды80.

Второй тип подготовки может быть назван экзаменационным, поскольку он характеризуется тем, что способность кандидата к занятию судейской должности подтверждается специальным экзаменом. К этому типу принадлежит немецкое, австрийское и дореволюционное русское законодательство. В Германии, чтобы получить право претендовать на судейскую должность, необходимо пройти трехлетний курс обучения юридическим наукам в университете, сдать первый государственный экзамен, затем пройти трехлетнюю службу в суде или отработать в адвокатском бюро (часть этого времени может быть проведена в учреждении прокуратуры) и в конечном счете сдать второй экзамен81. В некоторых странах Империи требуется более длительное пребывание в университете82. От подготовительной практики и экзаменов освобождаются только ординарные профессора юридических факультетов.

В Австрии право на получение судейских должностей имеют лица, которые по окончании юридического факультета и сдачи предусмотренных теоретических экзаменов прошли трехлетнюю подготовительную практику в судах, прокуратуре или (частично) в надзорных органах казны либо в адвокатском бюро, а затем сдали судейский экзамен, сходный с адвокатским. И тут сделано исключение для профессоров83.

В России подготовка к судейской профессии была урегулирована Законом от 1891 г. таким образом, что лица, имеющие университетский диплом юриста, могли быть зачислены в число кандидатов на судейские должности в качестве младших кандидатов. По истечении определенного промежутка времени (от полутора до двух лет, не более) кандидаты обязаны были явиться на экзамен и в случае положительного результата назначались старшими кандидатами, которые после полуторагодовой практики и получения от председателя апелляционного суда свидетельства о приобретении надлежащей подготовки могли быть назначены на должности следственных судей, городских судей или помощников прокурора окружного суда84.

Третья система – конкурсная – отличается от экзаменационной тем, что имеет целью не только подтверждение подготовки кандидатов на получение судейской должности, но и установление степени этой подготовки: кандидаты, сдавшие экзамен, вносятся в список в очередности в зависимости от проявленных ими на экзамене знаний и умений. Благодаря использованию этого списка власть, от которой зависит назначение судей, имеет возможность избирать наилучших кандидатов.

Преимущество конкурсного экзамена над обычным состоит в том, что он побуждает кандидатов к более прилежной работе. При системе обычных экзаменов кандидатам достаточно лишь сдать экзамен, а лучше или хуже – уже не имеет для них значения, поскольку это не влияет на их карьеру. Поэтому они могут удовлетвориться минимумом необходимой для подготовки работы и минимумом необходимых для сдачи экзамена знаний85. При системе конкурсного экзамена между кандидатами возникает соревнование; каждый стремится подготовиться как можно лучше, чтобы победить других и получить первое либо одно из первых мест в списке, и таким образом прилагает максимальные усилия для получения наибольших знаний. Неизбежным результатом конкурсной системы является повышение уровня подготовки кандидатов, а следовательно, и совершенствование судейского корпуса86. Система обычных экзаменов может быть целесообразна в случаях, когда идет речь о проверке готовности кандидатов к свободным профессиям, в которых применяется принцип неограниченной конкуренции, как в профессии врача, адвоката и т.п. Но конкурсный экзамен более уместен там, где необходимо занять строго определенное число должностей и желательно наилучшими кандидатами87.

В конечном счете нужно отметить, что конкурсный экзамен имеет реальное значение настолько, насколько он связан с конкурсной системой назначения судей, т.е. насколько назначающая судей власть обязана считаться с результатом экзамена и замещать судейские должности кандидатами согласно очередности нахождения в составленном на основании результатов экзаменов списке. Но если результат экзамена не влияет на очередность выдвижения кандидатов, то конкурсный экзамен ничем не отличается от экзамена обычного. Именно это мы видим во Франции. В 1906 г. там была введена конкурсная система, но лишь состоялся первый экзамен, как был издан новый декрет (в 1908 г.), который, по-прежнему сохраняя конкурсный экзамен, тем не менее не поставил очередность выдвижения в зависимость от результата экзамена, из этого следует, что система, принятая во Франции, не заслуживает названия конкурсной88 и в действительности является обычной экзаменационной системой89.

В связи с тем, что конкурсный экзамен и конкурсная система замещения судейских должностей тесно между собой взаимосвязаны, их нужно рассмотреть вместе в следующем разделе.

Способы замещения судейских должностей могут быть самыми разнообразными. Обычно принято выделять и противопоставлять два: избирательную (выборную) систему и систему назначений. Это неточно, поскольку обе эти системы могут принимать разные формы, имеющие неодинаковое практическое значение. Существует разница между тем, назначает ли судью центральная (министр, президент) либо местная (воевода, староста, председатель суда) власть; зависит ли назначение от произвольного усмотрения власти или власть должна исходить из результатов конкурса, равно и непосредственное избрание народом не является тем же, что и избрание судейской коллегией или органом местного самоуправления. Принимая во внимание все возможные комбинации, мы получим следующую классификацию способов замещения судейских должностей.

I. Избрание: a) народом в ходе всеобщего голосования, b) собраниями народных представителей политического характера (парламенты, сеймы, городские магистраты), c) судейскими коллегиями и d) специальными комиссиями.

II. Назначение по произвольному усмотрению: a) местных властей и b) центральной власти.

III. Назначение, обусловленное: a) результатами экзаменов, b) рекомендациями избирающих органов и c) результатами конкурса.

Ia. Выбор судей непосредственно народом в ходе всеобщего голосования кажется на первый взгляд наилучшим, наиболее справедливым и рациональным. В поддержку его высказываются следующие мнения91.

1. Эта система полностью отвечает принципу верховенства народа. Если источником государственной власти является сам народ, если «любая власть является непосредственным выразителем свойства «народного суверенитета» (Esmein), то, очевидно, самому народу принадлежит право определить тех, кому он хочет доверить выражение этого свойства»92.

В качестве возражения можно сказать, что непосредственное избрание всех судей всем народом невозможно; выборы должны происходить в каждой области отдельно, потому что население может знать кандидатов только своей области. Следовательно, замена всеобщих выборов выборами в отдельных областях базируется на том, что народ делегирует принадлежащее ему право собраниям жителей отдельных областей. Но народ может делегировать это право и кому-то другому, например судейским коллегиям, сейму, магистратам, в конечном счете президенту или министру. Речь идет только о том, чтобы этот орган власти, которому делегировано право назначения судей, получил это право непосредственно либо опосредованно от народа, т.е. сам был бы избран народом либо избранными народом представителями. «Не являются ли (хотя и опосредованно) судьи, назначенные правительством, которое само происходит из народного представительства, эманацией народного суверенитета более глубокой, чем судьи, которых непосредственно избрала провинция, насчитывающая несколько тысяч граждан? Можно ли утверждать, что судьи в Пуатье или Бриансоне, избранные жителями этих провинций, будут избранниками и представителями народа»93? В этом проявляется принципиальная разница между выборами судей и депутатов. «Если мнение каждого отдельного депутата естественным образом сближается с мнением своей области, то общее мнение всех депутатов страны составляет, вопреки, или, наоборот, благодаря этому, достаточно точное отражение мнения всего народа. Наоборот, судьи не объединяются для выполнения своих функций, а исполняют их отдельно каждый в своей области; в таких условиях было бы нелепостью допускать, что состав определенного суда X, который возник из избирательных урн области X, был бы таким же в случае, если бы в его избрании принял участие весь народ»94.

2. Система избрания судей народом отвечает принципу разделения властей, требующему, чтобы органы судебной власти были независимы от иных властей, а наилучший способ обеспечения независимости судебной власти базируется на том, чтобы судей избирал сам народ, как избирает депутатов законодательных собраний. «Почему мне разрешено избирать своего депутата, но не дано право избрания своего судьи?» – спрашивает Jules Simon: «В тысячу раз легче избрать судью, интерпретатора закона, чем депутата, призванного закон создавать. Если исполнительной власти доверен выбор судей, то почему ей препятствуют определять состав законодательного собрания по своему усмотрению? Пусть она избирает тех, кто творит закон, если ей поручено избирать того, кто закон трактует и применяет. Но если мы заботимся о свободе, то пусть администрация не выбирает ни одних, ни других и пусть разделение властей будет совершенным»95.

Однако и этот аргумент неубедителен. Принцип разделения властей требует, чтобы органы судебной власти не были подчинены органам исполнительной или законодательной власти, следовательно, назначение судей министром не противоречит этому принципу, при условии, что это не подрывает несменяемости судей, т.е. что после назначения судьба судьи становится независимой от воли министра, что судья становится несменяемым, а награды, продвижение по службе и наказания находятся вне усмотрения министра96.

3. Избранные народом судьи пользуются большим доверием, чем судьи, назначенные правительством. Не подлежит сомнению, что желающие разрешить какой-либо юридический спор полюбовно выбирают арбитрами людей, которым больше всего доверяют. Поэтому избранный жителями данной области судья является не кем иным, как постоянным арбитром для решения всех дел, которые будут в этой области возникать. Следовательно, он пользуется наибольшим доверием населения, которое удостоило его избранием. Можно даже рассчитать степень этого доверия: оно пропорционально количеству голосов, полученных судьей во время выборов97. Если выбор был неудачным и судья не оправдал ожиданий, принцип выборности не утрачивает значения в глазах граждан, которые могут утешиться тем, что назначенный правительством судья мог бы быть еще хуже и что на следующих выборах изберут лучшего судью, в то время как от назначенного правительством судьи они не могли бы так легко избавиться.

Теоретически вышеупомянутые размышления кажутся абсолютно правильными; однако в действительности люди делятся по политическим убеждениям, и выборы судей, как и депутатов, осуществляются с позиции партийных интересов. При выборах депутатов это вполне естественно, поскольку депутаты должны защищать позиции своей партии по рассматриваемым сеймом вопросам. Но при выборах судей речь идет о чем-то ином: об избрании мудрых, честных, беспристрастных и хорошо подготовленных людей, способных осуществлять правосудие, не поддаваясь партийным лозунгам. «Нет должности, – как отметил Mill, – для которой безусловная беспристрастность и беспартийность были бы одинаково важны»98. Тем временем партийные выборы создают партийные суды, в связи с чем возникает опасение о надлежащем осуществлении правосудия, поскольку в некоторых областях судейские должности могут быть заняты даже сторонниками подрывных организаций99.

4. Судьи, избираемые народом, должны быть наилучшими, поскольку жители каждого округа, зная местных кандидатов и будучи сильно заинтересованы в создании хорошего суда, постараются отдать свои голоса наидостойнейшим кандидатам. В этом случае собственный интерес является лучшим советом и мотивом100. Но, не повторяя вновь того, что минуту назад было сказано о партийности выборов, можно лишь добавить, что большинство населения знает кандидатов на судебные должности лишь поверхностно, с внешней стороны и вовсе не способно оценить их подготовку и способность к несению судейских обязанностей. «В действительности оно позволяет управлять собой газетной рекламе, избирательным агентам и приятелям кандидатов»101. Если же закон будет требовать от кандидатов юридического образования и практической подготовки, то легко может случиться, что в некоторых областях или вообще не будет, или будет недоставать кандидатов на замещение всех вакансий102.

5. Принцип выборности дает возможность обновления и усовершенствования судейского корпуса путем повторного избрания судей, проявивших себя соответствующим образом, и забаллотирования не оправдавших возлагавшихся на них надежд103. При этом устранение путем забаллотирования не оскорбляет судью и позволяет ему занять другую должность, чему препятствует освобождение судьи, назначенного властью104.

Однако срочность службы также имеет оборотную сторону, причем очень опасную прежде всего потому, что делает судейскую карьеру очень неустойчивой. В результате этого юристы с наибольшими способностями и знаниями будут воздерживаться от выдвижения своей кандидатуры на судейскую должность из боязни быть забаллотированными и оказаться после нескольких лет службы в тяжелом материальном положении; юристы эти будут беспокоиться об иных постоянных должностях или поступят в адвокатуру. Кроме того, предвыборная агитация, заискивание перед влиятельными персонами и состязание с лицами с низким моральным уровнем также будут отталкивать лиц благородных и скромных. Стремиться к занятию судейских должностей будут заурядные и неразборчивые в средствах люди105. Необходимо учитывать, что частая смена судейского персонала помешает судьям в приобретении необходимого опыта и вместе с тем сделает невозможной выработку устоявшейся практики и крепких традиций. В конечном счете неизбежно наступит полный упадок судейского положения106.

Далее, избрание только на определенный период времени подрывает принцип несменяемости и подчиняет судью избирателям, следствием чего является утрата беспристрастности. Уже перед первыми выборами кандидат должен беспокоиться о взаимоотношениях с влиятельными людьми и даже давать различные обещания относительно своей будущей деятельности107. «Кандидат уже заранее утрачивает достоинство судейской должности и оскорбляет закон, делая его игрушкой политических страстей». Будучи избранным и опасаясь проиграть в будущем, на следующих выборах, судья вынужден будет угождать тем партиям, с помощью которых он был избран, и выносить несправедливые приговоры. Наибольший вред, который может причинить система выборов, заключается именно в том, что судьи легко попадают в зависимость от победивших на выборах политических партий. Судья, избранный своими политическими единомышленниками, будет в сто раз более необъективным и опасным, чем назначенный правительством108. В самом деле, министр юстиции лично может быть заинтересован в очень немногих делах и будет вмешиваться в правосудие в весьма редких случаях. Другое дело избиратели: они имеют тысячи предлогов и поводов для оказания влияния на судей, используя зависимость судей от себя. Чем ближе должность судьи к тяжущимся, имеющим избирательный голос, тем больше его зависимость от них109.

Предлагаются три способа избежать зависимости судей от избирателей.

Первый способ основывается на том, чтобы судьи избирались пожизненно или на долгий период времени – на 20–25 лет. В этом случае у судей не было бы причин угождать своим избирателям, поскольку они не опасались бы забаллотироваться на следующих выборах. Однако избрание на определенный срок представляется одним из главнейших преимуществ выборной системы, поскольку дает гражданам возможность сместить оказавшихся негодными судей и исправить свою ошибку, вполне естественную по причине недостаточного знакомства избирателей с достоинствами и степенью профессиональной подготовки кандидатов. Но если избрание будет пожизненным или на достаточно долгое время, то ошибка закрепится и не будет ни единого способа ее исправить110.

Второй способ обеспечения независимости судей от избирателей прямо противоположен и заключается в невозможности переизбрания тех же судей. Тогда у судей не будет ни единого мотива угождать избирателям, поскольку в любом случае при наступлении конечного срока они обязаны уступить свое место.

Однако этот способ имеет большие недостатки, поскольку, во-первых, делает из судейской службы краткосрочное занятие, из-за чего немного способных людей захочет претендовать на судейские должности, во-вторых, судьи не будут иметь времени для приобретения надлежащего опыта. Неминуемым результатом этой системы был бы низкий профессиональный уровень судейского персонала111.

Наконец, возможен еще один способ обеспечения независимости судей от избирателей. Он заключается в том, чтобы судьями избирались только кандидаты, имеющие достаточно материальных средств, позволяющих им жить безбедно в случае забаллотирования. Поэтому обеспечить независимость судей можно, потребовав от кандидатов на судебные должности обладания имущественным цензом. Однако этот способ может быть действенным лишь тогда, когда размер ценза достаточно высок, а это связано с ограничением круга лиц, имеющих право занимать судейские должности, оттолкнет от судейской карьеры многих достойных кандидатов и в результате снова понизит профессиональный уровень судейского персонала. «Чтобы стать судьей, необходимо было бы иметь не наилучшую подготовку, умение и опыт, но лишь подготовку, умение и опыт, которые можно найти в сочетании с определенным состоянием. Представляется, однако, что можно иметь подготовку и умение без состояния, так же как можно быть богатым, не имея их»112. Таким образом, довольствоваться низким цензом бесцельно и бесполезно, устанавливать же высокий – нецелесообразно и вредно.

6. В конечном счете принцип выборности не может быть применен ко всем судам, поскольку при значительном количестве судей и необходимости повторных выборов каждые несколько лет участие в них стало бы тяжким бременем для граждан, они избегали бы участия в выборах, как это было во Франции в эпоху Великой революции113.

Из вышесказанного следует, что все аргументы свидетельствуют против системы прямых выборов народом.

Опыт государств, в которых эта система применялась или применяется в настоящее время, подтверждает вышеназванное предположение.

Выборы были введены во Франции в период Великой революции в отношении мировых судей и дали наихудшие плоды. Даже в таких городах, как Экс и Марсель, где нетрудно было сделать хороший выбор, судьями стали простые рабочие, не имевшие ни образования, ни симпатий населения114.

В Соединенных Штатах Северной Америки система выборов принята законодательством 34 штатов. Кандидаты не только проходят через экзамены в своих политических убеждениях, но и вынуждены принимать обязательства выносить решения в желательном для господствующей партии духе115.

Личные качества кандидатов, их знания и умения, а также их честность не играют на выборах существенной роли. Результат выборов зависит от результата борьбы между партиями116 либо предприятиями, капиталистами, трестами и т.д.117

Часто выбор сводится к тайному сговору между главами политических партий118. Естественно, избранные подобным образом судьи становятся орудиями в руках избирателей. В Пенсильвании шахтеры, составляющие большинство населения, объединились в союз и выбирали судей только из членов своего союза, чтобы обеспечить себе безнаказанность в случае совершения каких-либо преступлений119. Известны случаи, когда победы на выборах добивалась какая-нибудь преступная организация и избирала лицо, готовое смотреть на все ее фокусы сквозь пальцы. Даже в Нью-Йорке в 1869–1871 гг. банда аферистов, купив голоса выходцев из Ирландии, заняла самые важные городские и государственные учреждения своими кандидатами и избрала судьями тайных советников и иных дельцов того же рода, решавших судебные дела по воле своих избирателей120. «Словом, – делает вывод Picot, – взяточничество некоторых судей, посредственности во всех инстанциях – вот результаты системы, провозглашенной около 1846 г., под гнетом которой стонут американские юристы на протяжении четверти века»121. Два факта свидетельствуют о том, что главной причиной такого досадного положения правосудия во многих штатах является выборная система.

Во-первых, в тех штатах, где судьи назначены, правосудие находится на более высоком уровне и пользуется большим уважением и доверием населения122. Во-вторых, существует ужасный контраст между федеральными судьями и судьями штатов: «…если назначенные исполнительной властью под контролем сената судьи федеральных судов остаются верными стражами американской конституции, а принятые ими решения окружены всеобщим уважением, то осуществляющие правосудие на местах судьи, избранные на политических собраниях, становятся после скомпрометировавшей их достоинство борьбы невольниками большинства, должниками и союзниками участников процесса»123.

Система выборов судей населением существует еще в Швейцарии, где в шести кантонах она применяется по отношению ко всем судьям, а в 10 – только по отношению к низшим. В Швейцарии мы не наблюдаем столь чудовищных злоупотреблений, как в Америке, ввиду особенно благоприятных условий, имеющихся для рационального применения принципа выборности, а именно: ограниченность территории, постоянный состав населения, глубоко привязанного к своим национальным учреждениям, богатого, культурного, привыкшего к спокойному использованию плодов своей политической свободы. Благородя этими обстоятельствам «недостатки учреждения исправляются по возможности нравами»124. Однако и в Швейцарии, этой «демократии, как кто-то выразился, ограниченной здравым смыслом»125, проявляются отрицательные стороны системы выборов: борьба политических партий, избрание недостаточно подготовленных кандидатов. С учетом этих недостатков существуют компетентные мнения, рекомендующие заменить выборы судей населением на используемую в некоторых кантонах и приносящую лучшие результаты систему выборов кантональными советами126.

Ib). От системы прямых выборов населением перейдем к системе двухступенчатых выборов – собраниями политических представителей: парламентами, сеймами, городскими магистратами и т.п. Эта форма выборов по сравнению с системой прямых выборов определенно имеет более высокий уровень. Избранные народом представители по интеллектуальному уровню и профессиональным знаниям всегда стоят выше массы избирателей и, следовательно, могут сделать лучший выбор127. Далее, немногочисленное собрание может получить информацию, касающуюся кандидатов, и основательно оценить их качества. Но, с другой стороны, эта система в некоторых отношениях уступает системе прямых выборов населением. Во-первых, доверие народа к судьям несомненно больше в этих случаях, когда он сам непосредственно их избрал, чем когда их избрало собрание представителей, особенно если эти представители сами не избраны в порядке всеобщего голосования. Во-вторых, борьба политических взглядов проходит в собраниях представителей более остро, чем в самом народе: «…политические разногласия, существующие в обществе, сосредоточиваются в парламентских фракциях»128, и выбор судей часто бывает следствием простого компромисса между главами этих фракций129. В-третьих, чем меньше собрание, тем больше зависимость судьи от избирателей, поскольку он знает, в чьих руках находится его судьба, и должен добиваться их расположения130. Наконец, политические собрания также не имеют надлежащих профессиональных знаний для оценки специальных качеств претендующих на судебные должности кандидатов. Ввиду этих пробелов система выборов собранием политических представителей может быть успешно применена только при каких-то особо благоприятных обстоятельствах, парализующих ее отрицательные стороны. Так, например, такая система дает хорошие результаты в Швейцарии, где судьи федерального суда избираются общим собранием обеих палат, а кантональные судьи (в некоторых кантонах) – кантональными советами. Однако и в этом случае положительные результаты зависят от вышеназванных свойств страны и народа Швейцарии; об этом свидетельствует тот факт, что федеральные судьи, избираемые на шесть лет, фактически являются несменяемыми, непрерывно переизбираясь вновь, в результате чего не чувствуют зависимости от избирателей. Также очевидно, что палаты осуществляют свое избирательное право очень осмотрительно, не поддаваясь влиянию политических партий131.

Не столь хорошие результаты дала такая система в России. Судебные уставы 1864 г., внедряя мировые суды, передали избрание судей земским собраниям и городским магистратам. Отрицательные стороны этой системы ярко проявились на практике: недостаточность компетенции избирателей для оценки качеств судьи, партийная борьба, зависимость судей от небольшого числа избравших их лиц и т.д. Все это имело место не только в провинции, где было обычным явлением, но даже в столицах132. Не помогло и введение имущественного ценза для кандидатов на судейские должности. Эта мера не достигла цели по двум причинам. Во-первых, ценз был слишком мал, поэтому не обеспечивал достаточного дохода, а во-вторых, положения закона легко обходились созданием фиктивного ценза133.

Ic. Третью форму избирательной системы составляют выборы судей судебной коллегией. Эта система – кооптация – предоставляет следующие преимущества.

1. Сами судьи наиболее заинтересованы в поддержании достоинства своей корпорации, следовательно, будут принимать в свой круг наилучших кандидатов, уважаемых обществом и обладающих качествами, необходимыми для хорошего осуществления правосудия.

2. В то же время судебные коллегии более компетентны в оценке профессиональной подготовки, поскольку кандидаты на судейские должности работают под их руководством как судебные стажеры или практикуют как адвокаты, следовательно, хорошо им известны.

3. Предоставление судам права кооптации в огромной степени способствует развитию корпоративного духа и ощущения корпоративной чести, а также корпоративной независимости. Возвышаясь в собственных глазах, коллегия стремится к возвышению и в глазах общества.

4. Кандидаты, избранные коллегией, становятся ее членами и будут стараться оправдать доверие своих коллег, тщательным образом следя за исполнением своих обязанностей.

Однако эта система имеет серьезные недостатки134.

1. Прежде всего она ограничивает число кандидатов, поскольку любой суд может хорошо знать только лиц, бывших стажерами, адвокатами и прокурорами в этой области. Если таких кандидатов нет совсем или их слишком мало, судьи должны выбирать среди малоизвестных им лиц. Это имело место в России135.

2. Выборы новых судей будут вызывать в судебных коллегиях борьбу партий: разовьются интриги, на выбор судей будут оказывать влияние политические взгляды большинства членов коллегии.

3. Кооптация может привести в результате подбора лиц одинакового миропонимания и даже главным образом родственников к непотизму и образованию замкнутой касты, погруженной в предрассудки, отсталой, не способной к прогрессу, отсталой от жизни.

«Наибольший недостаток этой системы, в случае применения ее ко всем судебным учреждениям, заключался бы в том, что эти учреждения были бы зарезервированы для сыновей и племянников судей. И этому нельзя удивляться, поскольку заранее известно, каким будет результат, когда нужно сделать выбор «между кандидатом без рекомендации, без связей, неизвестным никому из судей и сыном коллеги, выросшим в их окружении и находящимся со всеми в приятельских взаимоотношениях»136.

4. Наконец, возможно также, что судьи, преимущественно посредственные люди, будут отдавать предпочтение таким же кандидатам, устраняя из зависти выдающихся людей либо руководствуясь служебной иерархией. В результате этого система кооптации приведет не к улучшению, но, по-видимому, к снижению уровня судейского персонала137.

Система кооптации может быть признана разумным способом замещения судейских должностей всего лишь в отношении верховного суда – кассационного либо надзорного. В самом деле, верховный суд, контролируя деятельность всех судов в стране, знакомится с достоинствами и недостатками каждого судьи, принимающего решения или работающего с ним в качестве референта; перед верховным судом выступают наилучшие адвокаты; толкуя закон, судьи верховного суда используют работы известных ученых-юристов, профессоров и других ученых и, следовательно, знают достоинства каждого. Поэтому верховный суд может выбирать из самых лучших юристов в стране и имеет возможность наилучшим образом восполнить свой состав в случае смерти или отставки его отдельных членов. Чтобы верховный суд не ограничивался при избрании лишь персоналом нижестоящих судов, необходимо предусмотреть избрание определенной части его членов из круга адвокатуры и профессуры138.

Id. Недостатки системы кооптации и системы избрания судей политическими собраниями привели многих авторов к мнению о необходимости сочетания этих систем и создания для избрания судей смешанных комиссий, состоящих из судебных коллегий и представителей политических институтов139, либо из судебных коллегий и делегатов от союзов практикующих юристов (адвокатов и нотариусов)140, либо, наконец, из собраний всех упомянутых лиц141. Некоторые присоединяли еще профессоров права и членов юридических секций академий наук о морали и политике142.

Не вызывает сомнения, что такого рода смешанные комиссии имеют преимущество как над судебными коллегиями, поскольку участие постороннего элемента предотвращает возникновение судейской касты и развитие непотизма, так и над политическими собраниями, так как включение в них профессионального элемента для оценки подготовки кандидатов дополняет недостаточную компетенцию таких собраний. Однако и эта система не свободна от недостатков. Первым недостатком является зависимость судей от избирателей, к числу которых относятся адвокаты и нотариусы, подлежащие надзору и дисциплинарной власти избранных ими судей. Однако «избранный не может надзирать за избирателями. Несомненно, желательно, чтобы судья оставался в хороших отношениях со всеми своими помощниками, однако вовсе не нужно, чтобы он был их слугой, а он будет им в девяти случаях из десяти, если будет ими избираться»143.

Второй недостаток этой системы заключается в том, что смешанные комиссии могут хорошо знать только кандидатов своего округа, которых может не хватить для замещения всех судейских вакансий в этом округе. Вместо избрания судей в смешанных комиссиях некоторые авторы предлагали отбор кандидатов отдельно судебными коллегиями и иными собраниями. Так, в соответствии с проектом депутата Bienvenu, представленного французскому сенату в 1883 г., президент назначает судей, определяя одного из кандидатов, избранных отдельно судебной коллегией, политическим собранием и собранием практикующих в данном округе юристов144. Но намного больше пользы может принести совместное заседание всех этих избирательных органов, ведь при раздельном заседании эти избирательные органы не оказывают друг на друга взаимного влияния.

IIa. Назначение местными органами власти. В пользу этой системы свидетельствует лишь один аргумент: зная жителей своего района, органы местной власти (воеводы, старосты) могут назначать на судейские должности наиболее подходящих кандидатов. Зато очень убедительные доводы говорят против этой системы. Во-первых, судебная власть, как олицетворение закона, имеет столь важное значение в жизни государства, что зависимость ее от низших органов исполнительной власти унижала бы достоинство суда и умаляла бы его авторитет в глазах населения. Во-вторых, эта система открывает широкое поле для произвола местных властей, для интриг и влияния личных взаимоотношений. В-третьих, органы местной исполнительной власти некомпетентны в оценке специальной подготовки кандидатов в судьи. Правильность этих аргументов настолько очевидна, что ни в одном из культурных государств замещение судейских должностей не предоставлено низшим органам исполнительной власти.

IIb. Назначение по свободному усмотрению центральной власти – монарха, президента или министра юстиции, или в конечном счете совета министров. Эта система отвечает высокому предназначению судебной власти в государстве, но имеет очень серьезный недостаток. Органы местной власти могут знать кандидатов на должность судьи хотя бы поверхностно, но для органов центральной власти даже поверхностное знакомство с кандидатами недоступно. Ни монарх, ни министры не могут знать лично всех кандидатов. Поэтому такая система может дать положительный результат только при комплектовании верховного суда, когда должно быть избрано небольшое количество судей из самых известных в стране юристов, имеющих хорошо устоявшуюся репутацию и известных органам центральной власти. Именно это мы видим в Англии, где судей назначает лорд-канцлер из среды адвокатов, практиковавших в течение определенного времени и пользующихся хорошей репутацией, а также в Соединенных Штатах Америки, где федеральных судей назначает президент с одобрения федерального сената145. Однако в обоих этих государствах случались назначения, обусловленные партийными интересами146. Поэтому даже в отношении верховного суда нужно отдать преимущество системе кооптации. При системе назначения в отношении иных судов неизбежно возникнет и разовьется система рекомендаций органов местной власти либо лиц, случайно имеющих личные отношения с центральной властью. «Глава государства, – говорил о Франции времен Первой империи Charles Comte, – не имел достаточных сведений о лицах, которые могли быть назначены судьями, и по необходимости должен был обращаться за советом к министру юстиции. Однако обладал ли министр обширными сведениями для осуществления хорошего выбора? Едва ли он мог бы лично знать столько лиц, чтобы было достаточно для создания одного суда первой или второй инстанции. Он был бы почти всегда вынужден слепо подписывать декреты о назначении, поданные ему придворными или чиновниками. А чиновники также могли знать только очень ограниченный круг лиц… Для составления списка кандидатов они должны были в конечном счете обращаться к местным жителям, но поскольку граждане не имели прав, то считались ненадежными, поэтому не оставалось иного выхода, кроме как довольствоваться отчетами полицейских агентов»147. Иногда назначение судьей было результатом «борьбы дам»148.

После введения во Франции парламентского правления на назначение и продвижение судей, по приведенному мнению Ch. Comte, три четверти века стали влиять рекомендации депутатов и сенаторов. Clemenceau говорил на заседании парламента: «Что делает министр юстиции, когда хочет назначить судью? Он советуется со своей канцелярией, уже имеющей хорошие рекомендации хороших депутатов, хороших сенаторов, хорошие рекомендации хороших журналистов и хороших функционеров о хороших судьях, естественно, стремящихся установить непотизм в своей корпорации. Так вот, если нужно сделать выбор между этими рекомендациями, нужно решиться, но как? Тот или иной является другом влиятельного человека, этого нужно обезвредить, обеспечить себе поддержку того, вознаградить услуги рекомендованного родственником или другом лица. Таким образом, назначение получают люди, которых не знает ни министр, ни министерство, ни канцелярия»149.

Французская литература XIX в. и протоколы заседаний парламента переполнены жалобами на фаворитизм, господствовавший в министерстве юстиции при занятии судейских должностей и продвижении судей. «Невозможно завершить, – пишет Marchand, – цитировать рассказы и книги, описывающие злоупотребления этой системы произвола»150. Однако, невзирая на общепризнанность порочности этой системы и выдвижение целого ряда проектов реформ, существующее положение вещей сохранялось на протяжении всего XIX в.151 Причина этого фатального и на первый взгляд непонятного «консерватизма» французского законодательства заключается в том, что каждый министр юстиции, находящийся у власти, и каждая политическая партия, имеющая большинство голосов в парламенте, стремятся держать в своих руках суды и руководить правосудием по своей воле.

Министры защищали свои действия тем, что «если министр ответственен за осуществляемый им выбор судьи, то он должен обладать властью делать это свободно»152. Но на эти слова, сказанные министром Guyot-Dessaigneʼром в 1907 г., за 35 лет до этого возразил Lefévre-Pontalis на заседании Парламента в 1872 г., отметив, что, как показывает опыт, в действительности министр не несет ответственности за сделанный выбор. Необходимо добавить, что министр также не отвечает за судей, поскольку не является их начальником и не имеет права вмешиваться в осуществление правосудия; надзор распространяется только на внешнюю сторону деятельности судей. За свои решения сам судья несет ответственность: уголовную, дисциплинарную, гражданскую и моральную153.

Также не будет лишним отметить, что судьи, получившие должность благодаря протекции, являются очень неустойчивыми с моральной точки зрения элементами154, и если французское правосудие не пришло в упадок, а наоборот, находится на высоте положения, то только благодаря тому, что во Франции, как отметил еще Ch. Comte, нравы лучше учреждений155.

Не лучше обстояли дела в Италии до 1891 г., когда право назначения судей зависело от неограниченного усмотрения министра. Подобно тому, как было во Франции, раздача судейских должностей была одним из средств борьбы на выборах в парламент: за судейские должности министерство покупало голоса избирателей и откупалось от кандидатов в депутаты156.

Неразумность этого способа назначения судей проявилась также в Бельгии157.

IIIa. Назначение, ограниченное системой экзаменов. Как отмечалось выше, своеволие центральной власти при назначении судей ограничивается в случаях, когда от кандидатов на судейскую должность требуется сдача судебного экзамена; в этом случае министр должен сделать выбор только из определенного, относительно небольшого круга достойно квалифицировавшихся лиц. Однако в этой системе остается достаточно места для своеволия центральной власти; таким образом, протекция и фаворитизм могут иметь большое значение. На следующий день после сдачи экзамена между кандидатами начинается соревнование за получение наилучших и более многочисленных рекомендаций, должность достается не самому достойному, а тому, чьи рекомендации перевесят158.

Необходимо добавить, что экзаменационная система, не имеющая конкурсного характера, не побуждает кандидатов к состязанию и позволяет удовлетвориться минимумом труда и знаний, а если кандидатам известно, что назначение зависит от протекции, то результатом будут полное охлаждение к учебе и дальнейшее снижение экзаменационного минимума159.

IIIb. Назначение, ограниченное рекомендациями избирательных органов. Эта система состоит в том, что судей назначает центральная власть, но из числа кандидатов, названных какими-либо избирательными органами: населением, политическими собраниями, судебными коллегиями или смешанными комиссиями160. Во всех этих случаях мы имеем дело с сочетанием систем назначения и выборов, причем пропорция, в которой эти две системы смешиваются, может быть самой разнообразной: если центральная власть имеет право выбрать одного из двух или трех кандидатов, указанных неким избирательным органом, например судебной коллегией, то по сути мы сталкиваемся с избирательной системой, в данном случае – с системой кооптации. Чем больше число кандидатов, из которых центральная власть может сделать выбор, тем больше эта система сближается с системой назначения по свободному усмотрению властей. Возможна и модификация, состоящая в том, что часть судейских должностей центральная власть должна занять кандидатами, представленными избирательными органами, а часть может занять по своему усмотрению. В любом случае эта система не имеет самостоятельного значения, и ее достоинства и недостатки состоят из достоинств и недостатков систем, сочетанием которых она является.

IIIc. Назначение, ограниченное результатами конкурса. Суть этой системы состоит в том, что центральная власть назначает судей не по своему усмотрению, а в очередности списка кандидатов, составленного на основе сравнительной оценки их качеств. Эта оценка определяется в результате конкурсного экзамена.

Конкурсная система, несомненно, является наилучшей, поскольку обусловливает занятие судебных должностей степенью подготовки и способностями кандидатов, ограничивает своеволие центральной власти при назначении и является свободной от недостатков избирательной системы. Конкурс лучше всего гарантирует соответствующий подбор судей, заменяя субъективизм, протекционизм и личные отношения объективными критериями. Только в этой надлежаще организованной системе судейские должности занимаются людьми достойнейшими и способнейшими.

Преимущества конкурсной системы настолько очевидны, что ее издавна применяют культурные государства в разных сферах государственной службы и можно говорить о том, что область применения конкурса все время расширяется. В Англии начиная с 1855 г. конкурсная система постоянно расширялась, охватила практически все сферы управления; она получила применение также в Италии, Франции, Соединенных Штатах Северной Америки, а также в других странах161, и везде результаты ее использования оказались положительными162. Целый ряд компетентных авторов высказались в пользу введения конкурсной системы в правосудие, в том числе авторы специальных монографий, посвященных способам занятия судейских должностей163.

Эта система уже принята некоторыми законодательствами. Впервые она была введена в 1870 г. в Испании164. В силу Закона 1870 г., развитого Законом 1883 г., министерство ежегодно определяет число соискателей на судейские должности и проводит конкурсный экзамен, к которому допускаются лиценциаты права, имеющие возраст не менее 23 лет. Соискатели распределяются между судебными округами и проходят практическую подготовку под наблюдением председателей судов и прокуроров. На основании мнений председателей и прокуроров специальная квалификационная комиссия, состоящая из судей, адвокатов, чиновников министерства и профессоров, готовит список кандидатов. Треть судейских должностей замещается кандидатами в зависимости от их положения в списке; но две трети министр может заместить либо соискателями, занимающими первые места в списке, либо секретарями и помощниками секретарей уголовных судов по истечении определенного срока службы и адвокатами, практикующими не менее четырех лет и имеющими хорошую репутацию.

Затем попытка введения конкурсной системы в правосудие была предпринята во Франции в 1875 г. министром Dufaurʼом и принесла наилучшее плоды165. Но по истечении нескольких лет последующие министры вернули прежний порядок назначения. В 1895 г. министр Trarieux вернул на какое-то время систему Dufaurʼa166. Однако это положение не закрепилось, поскольку министры не захотели отказываться от права назначения судей по своему усмотрению. Нелучшая судьба ожидала декрет 1906 г.: лишь только состоялся первый введенный им конкурсный экзамен, новый декрет 1908 г. придал ему значение не конкурсного, а простого экзамена, поскольку, как уже было сказано выше, он не обязывал министра руководствоваться при назначении судей результатами экзамена.

В Италии конкурсная система была введена в 1890 г., изменнная в 1907 г. и усовершенствованная в 1923 г.167 Сейчас тот, кто по окончании юридического факультета стремится начать карьеру судьи, обязан сдать конкурсный экзамен комиссии, состоящей из девяти членов, избранных министром юстиции из числа судей, профессоров юридического факультета и адвокатов. Экзамены проходят раз год в Риме. Сдавших экзамен кандидатов комиссия вносит в списки в порядке полученных ими оценок. В этом же порядке министр юстиции назначает их на стажировку и делегирует к мировым судьям (преторам) не менее чем на два года; по истечении этого срока заслужившие хорошие отзывы председателей судов стажеры могут быть назначены заместителями мировых судей. После двух лет подготовительной практики стажеры могут быть назначены помощниками судей, если сдадут практический экзамен комиссии в составе семи членов, избранных министром из числа судей кассационного суда и апелляционных судов, который также ежегодно проходит в Риме168. После экзаменации стажеров эта комиссия составляет конкурсный список на основании трех критериев: 1) оценки, полученной на первом экзамене; 2) оценки, полученной на втором экзамене, и 3) других данных, представленных стажером (кроме лиценциатской работы), и характеристики судебных властей о способностях и поведении во время стажировки. Комиссия, кроме того, может присоединить специальную оценку качеств первых 10 кандидатов. В порядке, установленном конкурсным списком, осуществляется назначение стажеров на открывающиеся вакансии помощников судей и одновременно наделение их функциями мировых судей или заместителей этих судей. Как следует из вышесказанного, министр связан результатами обоих конкурсов и не имеет права назначать ни стажера, ни помощника судьи помимо конкурсных списков или с нарушением установленной ими очередности169.

Конкурсная система также была введена в 1892 г. в Греции170, а в 1910 г. – в Болгарии (по итальянскому образцу)171.

Разумный способ пополнения судейского персонала обеспечивает хороший прерсональный состав судей, приступающих к служению правосудию. Но этого недостаточно. Необходимо обязательно создать для судей такие условия деятельности, в которых бы они не утрачивали, а наоборот, свободно проявляли и в последующем развивали бы открывшие им доступ к судейской карьере и необходимые для настоящего правосудия достоинства. В частности, служебное положение судей должно быть таким, чтобы оно, во-первых, позволяло сохранять полную беспристрастность, во-вторых, побуждало к старательному исполнению обязанностей и дальнейшему совершенствованию в трудном искусстве правосудия и, в-третьих, склоняло к сохранению достоинства своего высокого положнения.

1. Судейская беспристрастность может быть наиболее действенно гарантирована следующим образом: необходимо обеспечить судьям такие условия, которые не давали бы никаких мотивов к отказу от беспристрастности, к вынесению несправедливых приговоров и предоставляли бы возможность свято исполнять требования права без ущерба для своих личных интересов172. Не соблазнять – вот самый лучший способ удержать от греха. Очевидно, что человек сильной воли и твердых моральных принципов не поддастся даже большому искушению. Но выдающихся людей мало, а государство нуждается в сотнях и тысячах судей для быстрого правосудия. Законодатель вынужден иметь дело с обычными, рядовыми людьми, не способными к доблести и самопожертвованию.

Чтобы они могли более или менее приблизиться к идеалу судьи, не угрожая слишком сильно собственным интересам, необходимо, чтобы они никого не боялись, чтобы не должны были никому льстить173. Первым и главным условием является несменяемость судей. Она освобождает судью от опасений за свою судьбу в случае принятия решения, неугодного тем или иным образом заинтересованным в результате дела влиятельным лицам, и делает его недоступным для какого-либо давления, нечувствительным к угрозам и обещаниям.

2. Независимости судей опасность угрожает с двух сторон: a) органов государственной власти и b) частных лиц, в особенности обращающихся в суд за защитой своих прав. С обеих этих сторон независимость судей должна обеспечиваться достаточными гарантиями.

A. Чтобы защитить независимость судей от влияния иных органов государственной власти, следует не подчинять судей этим органам, а создать из судов полностью отдельную власть. В этом заключается принцип самостоятельности судебной власти, являющийся одним из проявлений принципа разделения властей. Однако судьи могут попадать в зависимость от других органов власти в тех случаях, когда служат одновременно в других ведомствах. Поэтому с целью полного обеспечения независимости судебной власти нужно запретить судьям занимать какие-либо иные должности в государственных органах или органах самоуправления, т.е. принцип независимости судей должен быть дополнен принципом несовместимости судебной службы с какой-либо иной. И этого еще недостаточно, поскольку, не находясь в зависимости от других органов власти, судьи могут находиться в служебной зависимости от высших органов судебного ведомства (министра юстиции). Поэтому необходимо, чтобы служебная карьера судей не зависела от произвольного усмотрения высших органов судебного ведомства. Проще говоря, необходимо, чтобы снятие судей, перевод на другое место службы, продвижение, награды, определение наказаний происходили на основании справедливой оценки действительных заслуг или провинностей судей и не были результатом чьего-либо усмотрения. Это можно назвать принципом определенности судебной карьеры. Когда идет речь об увольнении судей, он называется неустранимостью; в тех случаях, когда речь идет о перемещении на другую должность, он выступает как непереместимость. Неустранимость и непереместимость вместе взятые составляют несменяемость.

B. Судья может попасть в зависимость от частных лиц прежде всего вступлением с ними в определенного вида обязательственные отношения. Это может быть управление чужимим делами, оказание услуг на основании договора найма или поручения или какая-либо иная форма частной службы. Ликвидировать эту форму зависимости можно путем распространения принципа несовместимости также и на любую частную службу. В конечном счете судью к принятию неверного решения может склонить желание получить от одной из сторон материальное вознаграждение (взятку). Чтобы это предотвратить, необходимо установить суровое наказание за взяточничество и любые вытекающие из желания получения выгоды несправедливости и в то же время обеспечить судьям хорошие материальные условия.

3. Среди мотивов, побуждающих судей к старательному исполнению служебных обязанностей, не последнее место занимает, с одной стороны, надежда на получение лучшей должности и, с другой – ответственность за нерадивость. Однако это становится возможным только тогда, когда награды и наказания будут назначаться за действительные заслуги и провинности, а не по сиюминутной прихоти. В противном случае судьи будут заботиться не столько о надлежащем выполнении своих обязанностей, сколько о получении благосклонности начальства. Иными словами, необходимы правильная организация прохождения судебной службы и разумно установленная дисциплинарная ответственность.

4. Для сохранения высокого достоинства судейского положения необходимо запретить судьям считающиеся унизительными занятия и ввести ответственность за неблаговидное поведение. Первое обеспечит применение принципа несовместимости к любым не вызывающим уважение населения занятиям, второе – распространение дисциплинарной ответственности за границы служебной деятельности и расширение ее на поведение судей в частной жизни.

Следовательно, беспристрастное и правильное правосудие гарантируют: 1) независимость судебной власти; 2) урегулированность судейской карьеры, а именно: a) несменяемость, b) разумная система повышений и наград, c) несовместимось, d) разумная система контроля и ответственности и e) обеспечение благосостояния.

Судьям трудно сохранить полную беспристрастность, зная, что решение какого-либо дела не в пользу определенного органа государственной власти или тесно связанного с ним лица может повлечь недовольство лиц, от которых они зависят по службе, неприятности либо вообще утрату занимаемой должности. Чтобы оградить судей от опасности подобных последствий принятия решения и действенно обеспечить их независимость, необходимо передать осуществление правосудия отдельной системе органов власти, полностью обособленной и самостоятельной от иных ветвей государственной власти.

Это составляет сущность независимости судебной власти, являющейся прямым следствием принципа разделения властей. Последний можно понимать по-разному. Можно в нем видеть действительное разделение государственной власти на особые и уравновешивающие друг друга власти, подчинение власти судебной и административной власти законодательной или в конечном счете признавать судебную власть всего лишь частью исполнительной власти. Вопреки этому принцип разделения властей в отношении судебной власти всегда будет означать невозможность вмешательства других властей в сферу правосудия как прямо в виде решения или пересмотра судебных дел, так и косвенно, с помощью служебного давления на судей. Настоящее значение принципа разделения властей состоит именно в том, что «признаваемые разными власти должны иметь органы не только разные, но и независимые друг от друга, в значении невозможности произвольного устранения одной властью представителя органа другой власти. Именно в этом, в этой взаимной несменяемости лежит действенный и спасительный принцип»175. «Различаясь во взглядах на сущность, все сходятся в практических последствиях: независимость судебной власти от административной – вот постулат, единогласно сформулированный наукой»176.

Обособление и самостоятельность судебной власти всегда признавались основным и необходимым условием правильного осуществления правосудия. «Идея независимости судей от власти красною нитью проходит через всю историю культуры, начиная от той клятвы, которую давали судьи в Древнем Египте, – не повиноваться незаконным приказам царя, до известного ответа французских судей королю: «Сир, суд постановляет приговоры, но не оказывает услуг», до ставшей недавно знаменитой гордой фразы: «Английского судью не просят ни о чем»»177.

В Западной Европе обособление судебных учреждений в самостоятельную группу органов государственной власти началось очень давно. Современные народы унаследовали от римлян развитую систему частного права и вместе с тем принесли с собой собственное обычное право и собственные суды, как народные, так и феодальные. Все эти элементы правопорядка не были созданием государственной власти и по причине ее слабости первоначально не подвергались влиянию ее органов. По мере развития государственности правосудие начало приобретать характер функции государственной власти; но судебные институты, частично в силу устоявшихся традиций, частично благодаря сознательной осторожности государственной власти, сохранили относительную независимость.

Сами представители верховной власти понимали, что независимость небходима суду для обеспечения правопорядка, внушения гражданам уважения к закону и принявшей его власти, воспитания в них чувства права. Поэтому некоторые наиболее проницательные монархи добровольно отказывались от вмешательства в правосудие и запрещали сторонам обращаться к ним с жалобами на суды178. Однако независимость не могла быть ни полной, ни достаточно обеспеченной, поскольку при сосредоточении всей власти в руках монарха она зависела только от его доброй воли179. Лишь введение конституционного строя создает прочный фундамент для построения независимых судов180.

I. Обычно несменяемость судей понимается так, что судья не может быть отстранен от должности в силу чьего-либо распоряжения, а сохраняет право занимать это место до лишения его по приговору суда. Однако для обеспечения гарантий независимости судей необходимо предотвратить все возможные способы обхода понимаемого в широком смысле принципа несменяемости. Такой обход практически возможен, во-первых, в виде перевода судьи на другую, даже равноценную должность, но в другую местность, что иногда может быть связано с неудобствами, подчас вынуждающими судью подать в отставку.

Второй способ такого отстранения формально несменяемого судьи заключается в сокращении занимаемой им должности, выводом судьи за штат, а затем, при образовании в случае необходимсти этой должности вновь, замещении ее уже другим лицом. Поскольку сокращение должности иногда необходимо в государственных интересах, например, когда оказывается, что количество судей в определенном округе слишком велико, и поскольку законодательная власть не может отказаться от права сокращения лишних должностей, то для обеспечения несменяемости судей достаточно установить, что отстраненный в результате сокращения занимаемой им должности судья должен назначаться на равноценную должность, а во время нахождения вне штата за ним полностью сохраняется жалованье до момента нового назначения на такую же должность. Итак, принцип несменяемости должен быть сформулирован следующим образом, шире: судья не может быть вопреки своей воле и без приговора суда ни отстранен от должности, ни переведен на другую должность, ни выведен за штат без назначения содержания182. В таком широком значении «несменяемость» равнозначна «неприкосновенности».

Из определения несменяемости следует, что она ничуть не означает безответственности судей, а всего лишь устраняет неопределенность из судейской карьеры, разрывая связь между судьей и тем, кто его назначил. Судья становится несменяемым, однако не освобождается от ответственности, он отвечает только в судебном, но не в административном порядке. Именно этот момент «суда» отличает должность несменяемого судьи от сменяемого. Какой это будет суд – уголовный или дисциплинарный – неважно, имеет значение лишь то, чтобы это был суд в узком значении этого слова, т.е. отвечающий требованиям разумного судоустройства и судопроизводства183.

Практическое значение несменяемости безмерно важно. «Она выводит судью за сферу влияния наделенных властью лиц, дает ему возможность противостоять просьбам и угрозам, от кого бы они ни исходили, карать виновных независимо от их положения и прислушиваться только к голосу собственной совести»184. «Несменяемость необходима самому судье как защита, сторонам – как гарантия, необходима она и для достойного правления, для святости права»185. Без нее, как выразился Jules Favre, судья – не судья, а агент министерства186.

Наиболее ярко и образно показал значение несменяемости Royer-Collard: «Когда власть, назначая судью, предлагает гражданину соответствующую должность, то говорит ему: «Орган права, будь беспристрастен, как право. Вокруг тебя будут кипеть разного рода страсти, но пусть они никогда не потревожат твоей души. Если в результате собственной ошибки либо благодаря влиянию лиц, которого я сама не смогла избежать, я буду издавать несправедливые приказы, то не слушай их, не поддавайся искушениям, сопротивляйся моим угрозам. Идя в суд, освободи сердце от страхов и надежд. Будь невозмутим, как закон». Гражданин отвечает: «Я всего лишь человек, а то, чего ты требуешь, сверхчеловеческое. Ты слишком сильна, я слишком слаб. Я уступлю в этой неравной борьбе. Ты сама не захочешь признать мотивов сопротивления, на которые мне сейчас указываешь, и ты накажешь меня за мое непослушание. Я не могу быть всегда выше себя самого, если ты не защитишь меня от меня самого и от себя. Излечи меня от моей слабости, освободи меня от страхов и надежд. Пообещай мне, что буду смещен с судейского кресла лишь тогда, когда будет доказано, что предал свой долг». Власть колеблется: в природе власти коренится с трудом отказываться от самовластия. Наконец, убедившись опытным путем в удобстве этого для самой себя, власть говорит судье: «Будь несменяем»».

«Таковы, – делает вывод Royer-Collard, – происхождение и мотивы, история и теория принципа несменяемости, принципа абсолютного, которому нельзя изменить, не уничтожив его, который полностью гибнет при минимальном ограничении, к которому стремится любое свободное общество, – в конечном счете принципа, которому всегда угрожает зарождающаяся тирания и который всегда уничтожает полновластная тирания»187.

Следовательно, несменяемость, собственно говоря, означает лишь то, что судья не может быть отстранен от должности по прихоти начальства. Это единственно необходимо для обеспечения беспристрастности судьи.

II. Принцип несменяемости впервые был провозглашен и воплощен во Франции благодаря двум способствующим его установлению обстоятельствам. Во-первых, французские короли, желая создать себе из числа юристов и чиновников крепкую опору в борьбе с феодалами, наделяли их разными привилегиями, в том числе несменяемостью. Уже Филипп Прекрасный в 1302 г. признал назначения судей пожизненными; его преемники это подтверждали, и Людовик XI решил в 1467 г., что судьи могут лишаться должностей только за преступления, установленные приговором соответствующего суда по правилам судебного разбирательства. Однако на практике были случаи отступления от принципа несменяемости судей. Усиление этого принципа явилось результатом второго обстоятельства – развития системы продажи должностей. Потребность в деньгах для военных начинаний привела французских королей к продаже государственных должностей, приобретших в результате этого характер частной собственности, не подлежащей отчуждению правительством. Окончательно несменяемость установилась в 1604 г., когда судейские должности были признаны наследственными. Позднейшие короли (Людовик XIV и Людовик XV) подтверждали принцип несменяемости. Во время Великой революции система продажи была ликвидирована, вместе с тем введена система занятия судейских должностей по результатам выборов населением. Однако вскоре система выборов была заменена назначениями, и Конституция VIII г., осуществив эту реформу, одновременно провозгласила принцип несменяемости судей.

Более поздние французские конституции подтверждали этот принцип, что, однако, не препятствовало правительству его нарушать. Действительно, после каждого удачного политического переворота стоящая у власти партия немедленно начинала «очищение судейского персонала», устраняя судей с иными политическими взглядами и заменяя их своими сторонниками. Хотя в действующую ныне Конституцию 1875 г. принцип несменяемости не включен, но он считается имеющим силу. Когда в 1883 г. правительство хотело провести «очищение судейского персонала от членов, представивших наименьшие гарантии с точки зрения как способностей и трудолюбия, так и привязанности к республиканским институтам», то для этого был издан специальный закон, приостановивший несменяемость на три месяца. Упомянутый закон вместе с тем решил, что освобожденные судьи должны получать пенсию, соответствующую возрасту и стажу службы, а также подтвердил принцип несменяемости на будущее. Согласно действующему в настоящее время законодательству члены общих судов могут быть лишены должности только в следующих случаях: 1) по достижении предельного возраста (75 лет для членов кассационного суда и 70 – для остальных); 2) при ликвидации должности; 3) за преступления или проступки на основании приговора уголовного или соответствующего дисциплинарного суда и 4) в случае тяжелой и неизлечимой болезни, препятствующей исполнению обязанностей судьи, на основании постановления общего собрания кассационного суда188. Перевод на другую должность возможен только в интересах службы без изменения функций, ранга и содержания и по решению специальной комиссии в составе шести членов кассационного суда под председательством председателя этого суда. Эта же комиссия189 решает вопрос об освобождении судьи в случае тяжелой и неизлечимой болезни. Необходимо также отметить, что согласно Закону от 17 ноября 1918 г. судья, прослуживший не менее 10 лет, может просить в случае невозможности исполнения обязанностей по болезни о переводе его в так называемое состояние диспозиции на определенный период времени, по истечении которого он может просить повторного принятия на службу и в случае отказа обжаловать решение министра в кассационном суде.

В Германии принцип несменяемости судей был воплощен значительно позже, лишь в XIX столетии, хотя он неоднократно признавался как имперским, так и партикулярным законодательством. Лишь в начале XIX в. южнонемецкие государства под воздействием проникавших из Франции идей английской юстиции установили несменяемость судей. В середине века по их следам пошли Пруссия и одновременно Австрия, в которой, однако, окончательно независимость и несменяемость (судей) были признаны лишь в Конституции 1867 г.190

Согласно действующему немецкому Закону о судоустройстве191 судьи назначаются пожизненно (§ 6) и могут быть лишены должности, временно отстранены и переведены на другие должности только по приговору суда в случаях, предусмотренных в законе, и с соблюдением установленного процессуального порядка (§ 8). В случае изменения организации судов или судебных округов министерство соответствующей страны имеет право перевести судью на другую должность или отправить в отставку с сохранением полного содержания (§ 8). Однако помимо этих положений в отдельных странах Империи существуют дисциплинарные законы, допускающие отстранение судей от должности в порядке дисциплинарного производства. Исключительно независимую позицию занимает в Германии Имперский суд, члены которого подлежат только уголовной ответственности – за служебные преступления, предусмотренные Уголовным кодексом; но над ними не существует какой-либо дисциплинарной власти.

Даже в том случае, когда Уголовный суд осудит члена Имперского суда к позорящему наказанию либо даже к заключению на срок свыше одного года, виновный может быть лишен должности не иначе как на основании постановления общего собрания Суда (§ 126). Уход на покой судьи Имперского суда по причине физической либо душевной болезни, делающей невозможным на длительный срок исполнение им служебных обязанностей, осуществляется либо по его просьбе, либо по предложению председателя Суда не иначе как с установлением пенсии, соответствующей времени службы, в которое засчитывается работа по специальности и преподавание на юридическом факультете университета (§ 128)192.

В Австрии положение судей в целом такое же, как в Германии. И здесь судья может быть отстранен от должности или переведен на другую должность либо на покой только в силу судебного постановления в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Исключение составляет случай изменения организации судов. Также возможны отстранение от должности, перевод на другое место или на пенсию в порядке дисциплинарного производства, а также по причине тяжелой и неизлечимой болезни193.

В Италии судьи получают неприкосновенность после трех лет исполнения служебных обязанностей. В случае сокращения штата суда в распоряжение министра юстиции должны передаваться самые молодые судьи. Помимо собственной воли на покой могут быть переведены судьи: 1) в случае невозможности исполнения ими своих обязанностей надлежащим образом в результате болезни или какой-либо иной причины; 2) в случае, если судья был повторно признан дисциплинарным судом не заслуживающим повышения. На другую должность судья должен быть переведен, если возникает близкое родство или свойство между ним и другим членом той же судейской коллегии или постоянно практикующим в этом суде адвокатом или прокурором, и 3) если судья по какой-либо причине, даже независимо от его вины, не в состоянии осуществлять на занимаемой им должности правосудие так, как этого требует авторитет суда194.

В Англии несменяемость судей возникла позже, чем на континенте, но укрепилась более прочно. Вильгельмом III в 1700 г. было решено, что судья не может быть отстранен от должности, «пока ведет себя хорошо» (quamdiu se bene gesserint, during good behawiour), и что его отстранение возможно только в результате петиции обеих палат. Однако данным законом несменяемость не была еще полностью обеспечена, поскольку считалось, что с момента смерти короля все судьи теряли свои должности и должны были вновь назначаться новым королем. Такое положение существовало до 1760 г., когда Георг III по вступлении на престол потребовал от парламента согласиться на назначение судей пожизненно. Безотлагательно был принят соответствующий билль, окончательно установивший несменяемость судей, что вызвало всеобщее восхищение. Этот закон сохранил силу до сегодняшнего дня, но он не распространяется на судей графств, которые могут быть отстранены лордом- канцлером, чего, однако, никогда до сих пор не было195.

Также несменяемы члены Федерального суда Швейцарии, которые могут быть отстранены от должности только по приговору уголовного суда196. Также федеральные судьи Соединенных Штатов Америки подлежат отстранению только в том случае, если палата представителей выдвинула против них обвинение в измене государству, взяточничестве или другом тяжелом преступлении и если Сенат их за это осудил197.

В России принцип несменяемости был введен и последовательно применялся судебными уставами 1864 г. Сенаторы (члены Верховного суда) отвечали только в порядке уголовного преследования. Судьи общих судов в порядке дисциплинарного производства подвергались лишь взысканиям, а при трех взысканиях в течение одного года должны были предаваться уголовному суду. Судья мог быть отстранен от должности только: 1) на основании приговора уголовного суда; 2) когда он после назначения не приступил без уважительных причин к исполнению служебных обязанностей в установленный законом срок (оценка причин принадлежала общему собранию суда, в который он был назначен); 3) когда по причине тяжкой болезни не исполнял служебных обязанностей в течение года и подал просьбу об отставке и 4) на основании постановления общего собрания кассационных департаментов Сената в случае осуждения уголовным судом к какому-либо наказанию, даже не связанному с потерей прав службы, в случае нахождения под арестом за долги либо признания несостоятельным должником. Эти положения в полной мере обеспечивали независимость русских судьей. Но их положение значительно ухудшилось после принятия новеллы в 1885 г., создавшей Высший дисциплинарный суд и предоставившей ему право освобождения и перевода судей на другую должность по предложению министра юстиции, причем ни состав этой комиссии, ни порядок рассмотрения не гарантировали беспристрастности приговоров198.

III. Против принципа несменяемости выдвигаются разные обвинения, однако все они вызваны главным образом непониманием и неправильным представлением о сущности этого принципа. Так, например, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состава судов и сделать из плохих судей хороших199, забывая, что она должна быть введена не для преумножения личных достоинств судей, а для обеспечения их независимости, дающей возможность сохранения беспристрастности. Многие отождествляют несменяемость с безответственностью, другие – с отсутствием служебной карьеры и повышений.

«Несменяемость, – говорит, например, Pelletan, – это безответственность; безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда является стимулом ко всему плохому, что кроется в человеке». «Что за безумие200, – вопрошает Ludwik Blanc – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг изменяется, а он один остается несменяемым, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, чем граждане, обращающиеся к нему с заявлениями и которые никогда не станут его судьями»201. Также неоднократно высказывалось мнение, что принцип несменяемости не согласовывается с той или иной формой правления: во Франции говорят, что несменяемость противоречит республиканскому правлению202, в Соединенных Штатах – что она противоречит настоящему народовластию203, в России – что она ограничивает монархические принципы204.

В действительности несменяемость может существовать в каждом правовом государстве, основанном на принципе разделения властей, поскольку несменяемость не является безответственностью, а означает лишь то, что судья, назначенный один раз, не может быть смещен по прихоти начальства. Это необходимо всего лишь для обеспечения беспристрастности судьи при осуществлении правосудия. И ничего более.

«Как только несменяемость перестает обеспечивать стороны и начинает защищать личность судьи, она утрачивает смысл существования»205.

Единственное действительно серьезное обвинение против несменяемости состоит в том, что она вынуждает оставлять на службе судей, либо оказавшихся неспособными и ленивыми, либо потерявших работоспособность в результате старческого одряхления или болезни. Касательно первых можно сказать, что при разумной системе замещения судейских дожностей таких судей будет немного, при этом лучше иметь нескольких неспособных судей, чем сделать сменяемыми всех остальных206. Что касается вторых, то существуют способы, понуждающие их к отставке без подрыва принципа несменяемости. Во-первых, можно решить, что каждый судья в определенном возрасте либо подает в отставку, либо отстраняется от должности. Этот способ используется в некоторых законодательствах. Так, например, во Франции предельный возраст установлен для членов судов 70 лет, а для судей верховного (кассационного) суда – 75 лет. В Пруссии, Баварии, Бадене, Саксонии и в некоторых других немецких государствах для всех судей установлен одинаковый возраст – 65 лет. В Италии – 65 лет для всех судей, кроме судей апелляционного и кассационного судов, для которых возраст продлен до 70 лет. Преимущество этого способа смещения судей состоит в том, что момент, в который судья должен оставить свой пост, определен заранее, поэтому он никогда не наступает внезапно, а судья, зная заранее, что его ожидает, может разумно к этому подготовиться. Однако эту систему нельзя признать рациональной, поскольку старость и беспомощность не у всех возникают одновременно. Gladston, Thiers, Mommsen, Clemenceau и многие другие выдающиеся люди даже в очень преклонном возрасте сохранили здравый рассудок и работоспособность, при этом иные, достигнув 40 лет, становятся дряхлыми инвалидами. А опыт, приобретавшийся на протяжении долгих лет выполнения служебных обязанностей, имеет особенно большое значение для надлежащего несения обязанностей судьи, требующих сноровки в толковании и применении законов, знания жизни и человеческой психики. Кроме того, с возрастом страсти ослабевают и устанавливается необходимое для хорошего судьи умственное равновесие. Поэтому благодаря системе «предельного возраста» правосудие может потерять самых честных своих служителей. Установление предельного возраста имеет смысл в тех профессиях, в которых нужна сила и физическая подготовка, например, в военной службе, на флоте, в инженерном деле и т.п. Но деятельность судьи не требует ни хороших мышц, ни острых чувств; работа судьи исключительно умственная, духовная, а дух человека хранит силу намного дольше, чем тело. И недаром везде и всегда народ избирал судьями людей в возрасте207. Лучшими судьями в мире являются судьи Высшего суда Англии и федерального суда Соединенных Штатов Америки. Они занимают должности пожизненно и исполняют служебные обязанности до глубокой старости208.

Французские авторы свидетельствуют, что Закон 1852 г., который ввел эту систему, вызвал очень вредные последствия. «Зло, причиненное данным законом магистратуре, не поддается исчислению. Лишились магистратуры наиболее уважаемые светочи: возникло скандальное явление слишком быстрых успехов и преждевременного служебного роста, сильно пошатнулось уважение к старости»209. «Из правосудия, – писал знаменитый французский адвокат Odillon Barrot, – удалены все судьи пожилого возраста, как в лесу спиливают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. Здесь применено выражение, употребляемое в армии: облегчить повышение. Но цель не достигнута. Когда старые судьи, осужденные на смерть в назначенный день, разочарованные, деморализованные, задолго до срока начали более чем небережно исполнять требования професии, в которой для них уже не было будущего, около них появилась горячая молодежь, нетерпеливо ожидающая обещанного роковым законом повышения. Ах, если бы тогда, когда я имел честь выступать перед всеми этими сановниками кассационного суда, (подразумеваю) Henriota de Panseya, Gandona, Karno, Lapanje и иных, уже достигших 80 лет и предававших своим выводам такой большой авторитет благодаря своему долголетнему опыту, если бы мне тогда сказали, что наступит день, в котором их удалят из святыни как беспомощных, я бы кричал о святотатстве»210.

Следовательно, не нужно освобождать всех судей, достигших определенного возраста. Поэтому более предпочтительным является иной способ: в отношении каждого судьи, достигшего предельного возраста, должен быть поставлен и решен вопрос, может ли он исполнять служебные обязанности по-прежнему или должен уйти211. Но кто может решить этот весьма щекотливый вопрос? Поручить это министру юстиции было бы опасно, учитывая независимость судей, поскольку министр мог бы сделать это способом устранения самых независимых, т.е. наилучших, судей.

В некоторых государствах для освобождения от должности престарелых судей необходимо постановление дисциплинарного суда (в Пруссии, Саксонии, Бадене)212. Лучшая система принята в Бельгии: судья по достижении установленного возраста обязан подать в отставку, а если он этого не сделает в течение месяца после получения соответствующего предложения от председателя своего суда, то вопрос об отставке решается после рассмотрения письменного объяснения судьи, если оно было представлено, на общем собрании членов суда213. Еще проще было бы решить, чтобы в отношении каждого достигшего предельного возраста судьи председатель суда обязан был бы поставить на общем собрании членов суда вопрос: может ли судья выполнять свои обязанности по-прежнему? Этот вопрос председатель должен был бы ставить каждые – два-три года. Такой же процедурный порядок применяется в случаях утраты судьей работоспособности в результате тяжелой болезни. На практике этот способ применяется в некоторых европейских законодательствах: во Франции, Бельгии, Пруссии и некоторых других странах тяжело заболевший судья может быть снят с должности постановлением общего собрания суда, соответствующего специальной комиссии, или дисциплинарного суда.

Во Франции согласно Закону 1824 г. это делал апелляционный суд, но закон с 1883 г. зaменил его кассационным судом, мотивируя это тем, что апелляционные суды были слишком снисходительны214. Но это объяснение неправильно, поскольку речь идет не о том, какой суд будет более суров, а о том, какой из них лучше знает состояние судьи и может определить тяжесть его заболевания. С этой точки зрения наиболее соответствующим является суд, членом которого является данный судья, поскольку его коллеги лучше всех знают, может ли он еще работать и может ли он быть полезен своими знаниями, опытом и моральным влиянием. Если бы даже коллеги допускали иногда излишнее попустительство больному судье, то из этого следовало бы только то, что они желают разделить между собой его работу и ответственность за надлежащее ее выполнение.

Третий случай, когда возникает необходимость отстранения судьи, связан с совершением им тяжкого проступка. Очевидно, что в этих случаях судья может быть привечен к уголовной или дисциплинарной ответственности. Следует также понимать, что уголовный суд в случаях, предусмотренных в уголовном законе, например в случае взяточничества, может отстранить судью от должности. Такое право может быть предоставлено также дисциплинарному суду, как упоминалось выше, с тем условием, чтобы он был правильно организован и чтобы порядок дисциплинарного производства обеспечивал вынесение справедливых приговоров (см. разд. V).

I. Принцип несменяемости утрачивает свое значение и становится пустым звуком без содержания, если вышестоящая власть, не имеющая права освободить судью или перевести на другую должность, может по своему усмотрению его повышать в должности и награждать. Надежда на получение повышения, или увеличение содержания, или на получение какой-либо награды, какого-то отличия может влиять на судью даже больше, чем страх потерять должность, поскольку отстранение судьи является очень важной вещью, такое средство употребляется редко и в связи с какими-то особыми обстоятельствами, но на повышения и награды министр может быть весьма щедр. Об этом правильно сказал Ch. Comte: «Большие надежды сильнее влияют на человеческое сердце, чем маленькие опасения».

Возможность повышения либо получения награды независимо от служебных заслуг, только по протекции или благодаря отношению начальства деморализует судей и превращает их в обычных чиновников-карьеристов, беспокоящихся прежде всего о получении благосклонности вышестоящих. Карьеризм вообще пагубное и поэтому нежелательное явление. Но в сфере правосудия, где на первом плане должна быть беспристрастность суда, он является просто гибельным. Сенатор Закревский верно подметил, что «противнее судьи-карьериста может быть только священник-карьерист»216.

Зависимость судьбы судьи от признания министра юстиции порождает фаворитизм, опеку, протекционизм, непотизм. К каким это приводит последствиям при назначении судей, было показано выше. Но более худшие последствия будет иметь эта система при повышении судей (по должности), поскольку, как правильно отметил сэр Robert Walpole, «люди меньше думают о том, что им было дано, чем о том, что им дано будет»217, следовательно, будут более послушны тому, от кого зависит их продвижение, чем тому, кому обязаны своему назначению218.

Многочисленные работы французских авторов, посвященные организации судов во Франции, изобилуют нареканиями на господствующую систему повышения судей министром. Нарекания эти начались уже в первой четверти XIX столетия. Генеральный прокурор Bellart писал в 1815 г. министру юстиции: «Все приемные влиятельных лиц переполнены просящими. Кто хочет стать судьей или получить повышение, не знает иных способов, чем склонить на свою сторону двор и столицу. Это письма, упреки, требования, я бы сказал, почти давление и т.д. без конца. Если это движение будет нарастать, то придет время, когда будут требовать судейской должности с пистолетом в руке»219. Такие же жалобы повторяются во времена Июльской монархии220, а в 1859 г. министр Delangle писал в циркуляре, направленном прокурорам: «Едва освободилась должность судьи, порою даже раньше, чем смерть или отставка откроют вакансию, как судьи, считающие себя достойными получения этой должности, уже торопятся: одни – просить лично, другие присылать прошения и рекомендательные письма. Такие меры далее недопустимы. Я не знаю ничего более неуместного, чем визиты, во время которых кандидат, полностью поглощенный желанной целью, не смущаясь, унижает своих коллег как возможных соперников. Я прошу Вас сообщить мое мнение судьям Вашего округа, и пусть они лучше избавят меня от этих визитов, более вредных, чем полезных для просьб, которых я даже не хочу выслушивать»221. Это не был единственный в своем роде циркуляр: похожие издавалсь также другими министрами222. До наших дней не смолкают жалобы на фаворитизм; их можно встретить в любой работе, посвященной французскому судоустройству, они непрестанно повторяются на заседаниях парламента223. Один из министров выразился примерно так: «Есть две категории судей: те, которые работают, и те, которые продвигаются»224.

Два обстоятельства способствовали буйному расцвету фаворитизма во Франции: разделение судейских должностей на ряд степеней и рангов225 и, кроме того, нездоровые обычаи, укоренившиеся во французском парламентаризме, а именно постоянное вмешательство депутатов и сенаторов в вопросы назначения и продвижения судей226.

Фаворитизм, хоть и в меньшей степени, существует или существовал и в других государствах, где продвижение и награждение судей также зависело от воли начальства. В Германии, например, во время обсуждения законопроекта о судоустройстве (1877 г.) депутат Windhorst утверждал, что когда он был министром юстиции в Ганновере, его со всех сторон засыпали просьбами об орденах и титулах227. В Австрии, где продвижение судей зависело от аттестации председателей судов, неоднократно раздавались голоса, осуждающие «позорное вытаптывание приемных председателей судов его членами»228. В Италии до судебной реформы (в 1907 г.), так же как и во Франции, министерство юстиции использовало назначение на судейские должности как средство борьбы во время политических выборов, покупая за назначение голоса избирателей или отказ кандидата от участия в выборах229.

II. Очевидно, наиболее действенный способ охраны судей от произвола в продвижении и награждении заключался бы в отмене всевозможных служебных отличий, уравнивании служебных должностей, а также в отмене различных наград. Эта мысль высказывалась неоднократно. Так, Arminjon говорит: «Чтобы достойно выполнять свои высокие и благородные функции, судьи не должны быть ни зависимыми, ни подчиненными кому-либо, ни иерархично организованными». «Теперь, – писал второй автор в докладе, направленном в Лигу защиты прав человека, – судьи, несмотря на несменяемость, находятся в совершенной зависимости от политической власти, поскольку требуют повышений: нужно вырвать это зло с корнем и отменить повышения»230.

В значительной степени идеал абсолютно независимого судьи воплотился в Англии. Служебной карьеры в английском судоустройстве практически не существует. Судьи графств не могут стать судьями высшего суда, а судьи этого суда принципиально считаются равными, хотя и между ними существуют отличия по степени и рангу, но не столь значительные, чтобы могли развить нездоровое соревнование в тесном кругу (только 33) столь выдающихся лиц на закате их замечательной юридической карьеры. Кроме того, они получают колоссальное содержание, и поэтому без преувеличения можно сказать, что они недоступны ни для опасений о своей судьбе, ни для надежд на ее улучшение. «Нет такого человеческого существа, – сказал Parker, – улыбка или нахмуренные брови которого, нет такого правительства, либерального ли, консервативного ли, благосклонность или враждебность которого могли бы ускорить биение пульса английского судьи на его судейском кресле или хоть бы на волосок поколебать постоянное равновесие правосудия»231.

Претворение в жизнь идеала независимого судьи стало возможно в Англии благодаря тому, что число судей высшего суда очень ограничено, поэтому лорд-канцлер имеет возможность избирать судей из лучших, опытнейших и имеющих наилучшую репутацию адвокатов, а казна может выплачивать им громадное содержание. Иным является судоустройство в государствах континентальной Европы, складывающееся из тысяч судей232. Разве можно было бы предоставить им всем одинаковые должности и лишить надежды на возможность улучшения своего служебного положения? Судьи отличаются друг от друга способностями, возрастом, теоретической подготовкой, профессиональным опытом. Было бы несправедливо не учитывать этих отличий233. Кроме того, служебная карьера необходима в качестве стимула к лучшему исполнению обязанностей. Только немногие особенно выдающиеся люди в своей деятельности руководствуются чувством долга, получая наивысшее моральное удовлетворение от надлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей. Зато обычные люди не могут обойтись без внешнего поощрения. «Если ситуация человека остается неизменной, если не видит он перед собой никакого будущего, если ничего уже не может изменить его положения, то в нем гаснет внутренний жар, та энергия воли и мысли, которая будит в человеке его стремление вперед, его постоянные надежды, свойственные ему от рождения до самой могилы»234. Следовательно, служебная карьера является институтом вполне естественным и полезным. Речь идет только о том, чтобы в жизни она приносила желанные плоды, заинтересовывая судей в наилучшем исполнении их обязанностей. Для достижения этой цели необходимо, чтобы единственным основаним повышения были действительные заслуги, чтобы награду получил тот, кто ее заслуживает, и чтобы как можно меньше места оставалось для произвольного усмотрения. Для этого разумный порядок продвижения судей должен основываться на двух принципах235.

Во-первых, каждому судье, безупречно исполнявшему свои обязанности, должно быть дано право на улучшение служебного положения через определенные промежутки времени. Это повышение выступает естественной наградой за четкое исполнение служебных обязанностей и мотивом для старания в будущем. Это предотвращает, с одной стороны, как отметил Bentham, разочарование, а с другой стороны – охлаждение к службе236. Но высших должностей меньше, чем низших, так что если ожидать, пока они сделаются вакантными, то только часть судей может получить такое повышение. Поэтому нужен еще другой способ улучшения судебного положения судей, который мог бы одинаково распространяться на всех. Таким способом является периодическое увеличение жалованья каждого судьи, безупречно исполняющего свои обязанности.

Во-вторых, в дополнение к принципу безусловности повышения должен быть принят принцип награждения за особые заслуги. Несомненно, что в многочисленной судейской корпорации существуют большие различия между отдельными членами в степени одаренности, подготовки, трудоспособности. Справедливость требует, чтобы каждого вознаграждали в соответствии с его достоинствами и заслугами.

С этой точки зрения наиболее правильной представляется такая система, при которой все судьи получают переодическое увеличение содержания, а открывающиеся вакансии на высших ступенях служебной лестницы замещаются частично по старшинству службы, частично вне очереди, за особые заслуги. При этом для избежания произвольного внеочередного занятия должностей необходимо, чтобы кандидатов на повышение определяли не органы власти по своему усмотрению, а судейская коллегия либо составленные из судей комиссии.

III. Ни в одном из западноевропейских государств служебная карьера судей до сих пор не поставлена рационально. В некоторых применяется принцип постепенного повышения выплат, но повышение в должности производится без надлежащей оценки служебных достоинств судей. Иные ввели более разумный способ повышения, упуская, однако, периодическое увеличение содержания. Периодическое повышение выплат принято в некоторых немецких государствах (Пруссия, Саксония, Бавария, Баден, Гессен, Мекленбург и др.). В Италии и Бельгии размер выплат вырастает автоматически за определенный короткий промежуток времени (два, три, четыре года). Причем обычный размер оплаты каждой ступени иерархии (например, уездного судьи) больше, чем начальный размер следующей ступени (например, судьи земского суда), так что переход на более высокую должность не всегда выгоден судьям, и они не имеют такого сильного стимула к поиску повышения, как в других государствах, в которых судьи не получают периодических прибавок к выплатам237. Но повышение в немецких государствах оставлено на усмотрение министра, учитывающего при этом мнения председателей судов, полученные на втором государственном экзамене оценки, а также время службы238. В Австрии выплаты судьям увеличиваются каждые пять лет, но эти повышения очень незначительны; существенное увеличение наступает при повышении, зависящем от мнения председателя суда и одобрения министра. Неудивительно, что в Австрии также слышны жалобы на фаворитизм239.

Во Франции240 система периодического увеличения выплат не была принята; размер содержания зависит от местности, в которой служит судья: для разных местностей в зависимости от предполагаемой стоимости жизни устанавливаются разные размеры выплат. Порядок повышения (по должности) судей был определен Законом 1908 г. и изменениями, внесенными законами в 1919, 1922 и 1924 гг. Министр имеет право замещать вакансии на судебные должности только лицами, внесенными в список кандидатов на повышение, который составляется ежегодно на основании мнений председателей судов и прокуроров, комиссией из старшего председателя, генерального прокурора и четырех судей кассационного суда по выбору министра юстиции, а также из членов совета министерства юстиции. Но список не имеет обязательного значения при назначении на высшие судейские должности в кассационном суде, первых председателей и прокуроров апелляционных судов, председателя и прокурора парижского трибунала. Кроме того, министр юстиции может заместить помимо списка часть вакансий лицами, специально указанными в законе (судей I и II инстанции назначать на должность с содержанием, равным тому, которое они получают, заместителей генерального прокурора – на должность судьи II инстанции и т. п.). И тем самым усмотрение министра юстиции еще очень много значит, не говоря уже о том, что способ составления списка (на основании мнений председателей и прокуроров без участия судебных коллегий), а также возможность министра влиять на подбор членов комиссии и непосредственная зависимость от него некоторых ее членов не гарантируют безусловной справедливости при повышении и не предотвращают личной протекции241.

В Италии самовластие министра при повышении судей было ограничено Законом 1907 г.242, замененным нынедействующим Законом 1923 г.243 Введенная последним законом система достаточно сложна. Сущность ее заключается в том, что продвижение помощников судей в судьи судов первой инстанции осуществляется на основании «списка повышения», составляемого «судебным советом» апелляционного суда, состоящего из первого председателя, генерального прокурора, одного из председателей департаментов, одного судьи и председателя суда первой инстанции. Список составляется на основании проведенной соответствующими властями аттестации относительно способностей, образования, трудолюбия и поведения, а также в целом работы помощников судей, исполнявших служебные обязанности не менее трех лет. Как помощники, так и министр могут требовать пересмотра постановления судебного совета высшим советом магистратуры при кассационном суде. Помощник, признанный окончательно не заслуживающим повышения, подлежит освобождению от должности. Повышение судей судов первой инстанции в апелляционные судьи осуществляется по трем спискам, составляемым этим высшим советом: обычного повышения, повышения по выбору и повышения за особые заслуги. В начале вакансии в определенных на каждый год размерах замещаются судьями, указанными в третьем списке, затем ⁴/₅ вакансий – из второго списка и ¹/₅ из первого. Если внесенный в список судья не получит повышения в течение трех лет, то он подлежит новой оценке. Также повторно оценивается кандидат, признанный незаслуживающим повышения, и в случае негативного решения происходит освобождение его от должности. Замещение вакансий в кассационном суде также осуществляется не в порядке кооптации общим собранием, а согласно списку, составленному специальной комиссией в составе пяти членов из числа председателей и судей кассационного суда.

Оригинальная система занятия высших судебных должностей существует в Бельгии244. Председателей и вице-председателей судов первой инстанции, судей второй инстанции и кассационного суда назначает король из чила лиц, включенных в списки кандидатов, составляемые отдельно судебной коллегией и общеполитическим представительным органом. В случае возникновения вакансии на должность судьи кассационного суда общее собрание того же суда и высшая палата (сенат) выбирают по одному кандидату из числа лиц, которые имеют право занять эту должность, учитывая научный и служебный ценз: наличие диплома доктора права и десятилетней службы в юстиции на низших должностях. Кандидаты на иные из названных выше должностей избираются также отдельно, с одной стороны, судебной коллегией, в которой есть вакансия, с другой стороны – провинциальными советами. Эта система, имея в Бельгии глубокую историческую основу, дает там удовлетворительные результаты. Но по существу ее нельзя ни признать хорошей, ни рекомендовать, поскольку выбор кандидатов общеполитическими собраниями был бы разумным при замещении низших судейских должностей, но ни в коем случае не при продвижении на высшие должности, основанием которого должны быть исключительно служебные заслуги кандидатов; для оценки их общеполитические собрания не имеют ни достаточных знаний о деятельности отдельных судей, ни необходимой компетенции, не говоря уже о вредном влиянии на результат выборов борьбы политических партий, интриг и протекции.

В Англии члены высших судов назначаются исключительно из числа адвокатов, так что низшие судьи, как уже отмечалось выше, не имеют надежды на повышение. Равным образом отсутствует судебная карьера в тех странах, где принята система выбора судей населением или представительными политическими собраниями.

IV. Одинаковое значение с повышением по службе имеет в качестве средства влиять на судей награждение их чинами и орденами. В этом отношении судьи тоже должны быть обеспечены защитой от произвола начальства. Проще и радикальнее всего было бы полностью отказаться от раздачи чинов и наград в юстиции245. Хотя сама по себе отмена чинов и орденов была бы очень желательна, однако когда они представляют необходимую принадлежность любой государственной службы, когда с ними связаны разного рода привилегии, когда в самом обществе господствует обычай награждения, сделать исключение только для судей означало бы поставить их в худшее положение по отношению к другим чиновникам. В связи с этим на западе Европы судьи, как и иные чиновники, подразделяются на ранги, классы и степени и награждаются орденами. Только в Англии и кое-где еще (в Мекленбурге) не принято давать ордена судьям, хотя и тут делаются исключения. В Германии два раза поднимался вопрос об отмене орденов и чинов, и каждый раз Рейхстаг занимал неблагосклонную позицию246