Piquerez G., Macaluso A. Procédure pénale suisse. Genève; Zurich; Bâle, 2011. P. 6, 140–141.
Римское частное право. М., 1948. С. 4.
Rothbard M.N. Society without a State // Nomos. 1978. Vol. 19. P. 191.
Jung H. Le plaider coupable et la théorie du procès pénal // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 809.
См., например: Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2004. С. 54–61.
См., например: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд. М., 2002. С. 54–57 (применительно к Англии).
См. об этом: Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. М., 2018; Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. С. 47–48.
См. об этом специальную монографию: Mathieu B. Le droit contre la démocratie? Paris, 2017 (в русском переводе: Матьё Б. Право против демократии? М., 2021. С. 131–132 и др.).
См. об этом: Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Обычай в гражданском праве // Журнал российского права. 2019. № 1. С. 63–64.
Там же. С. 64.
См., например: Quarré Ph. Procédure pénale. Bruxelles. 1990/1991. Р. 11; Du Jardin J., Masset A. Les mouvements de réforme de la procédure pénale et la protection des droits de l’homme en Belgique // Revue internationale de droit pénal. 1993. № 3–4. Р. 950.
См.: Piquerez G. Précis de procédure pénale suisse. Lausanne. 1994. P. 69–70.
В описанных бельгийских и швейцарских примерах можно увидеть и просто наличие в законах пробелов, и связанное с ними расширительное толкование законов, и применение аналогии закона, и применение аналогии права, и многое другое, что не имеет никакого отношения к институту правового обычая.
См., например: Автономов А.С. Международные стандарты в сфере отправления правосудия. М., 2007.
О понятии «мягкого права» см., например: Ульяшина Л.В. Международно-правовые стандарты в области прав человека и их реализация: теория и практика применения. Вильнюс, 2013. С. 141–151.
Как справедливо отмечается в литературе, «исходя из традиционных постулатов международного права, только акты, основанные на выраженном консенсусе главных субъектов международного права – государств, обладают безусловной юридической силой и порождают правовые последствия на международном и национальном уровнях. Например, договор, международный обычай, общепризнанные принципы права обладают процессуальной легитимностью постольку, поскольку все они создаются и принимаются при непосредственном участии государств» (Ульяшина Л.В. Указ. соч. С. 133). Аналогично см.: Chevallier J. L’État post-moderne. 4 éd. Paris, 2014. P. 124.
См. об этом, например: Pradel J., Corstens G. Droit pénal européen. 2 éd. Paris, 2002. P. 465–466.
На это справедливо обращается внимание в литературе применительно к международно-правовым стандартам в области прав человека (МСПЧ): «значительная группа нормативных актов, закрепляющих МСПЧ, принимается международными организациями, не наделенными компетенцией по установлению предписаний, которые порождали бы юридические обязательства для государств» (Ульяшина Л. В. Указ. соч. С. 133).
Например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней», во-первых, речь идет о применении российскими судами именно Конвенции, а не решений ЕСПЧ (как автономных источников права). Во-вторых, Верховный Суд говорит о правовых позициях, содержащихся в решениях ЕСПЧ (п. 2), а не о содержащихся в них нормах права.
См. § 3 и 4 данной главы.
См. о таких участниках отношений с государством подробнее: Chevallier J. Op. cit. P. 125–133.
Casorla F. Les principes directeurs du procès pénal, principes généraux du droit? Essai de clarification // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 57.
См. ссылку на его мнение: Casorla F. Op. cit. P. 57.
См. о ней подробнее § 4 гл. II настоящей книги.
Например, в англо-американском праве «преступление с точки зрения его структуры» рассматривается «как единство двух составных элементов, actus reus и mens rea» (Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние общей части. М., 2007. С. 148).
Непонимание этих правил (закономерностей) иногда встречается в современной российской литературе, что является проблемой не закономерностей (они незыблемы), а уровня самой литературы. Так, некоторые авторы сетуют, что в большинстве новейших уголовно-процессуальных работ наблюдается «продолжение следственной идеологии», а это «консервирует следственный уголовно-процессуальный строй», мешая прорыву в будущее (Александров А.С., Власова С.В. Антидогматика: новое понимание уголовного процесса и права // Российский журнал правовых исследований. 2019. Т. 6. № 1 (18). С. 56). Но следственная идея, нравится она нам или не нравится, неизбежна при нынешнем понимании уголовного преступления как общественно опасного деяния. Можно ли от нее отказаться? Разве что отменить УК, объявить, допустим, террористический акт или убийство гражданско-правовым деликтом и предложить родственникам погибших самостоятельно расследовать данные деяния в целях предъявления в суд гражданского иска на радость сторонникам теории восстановительного правосудия. Реален ли такой подход, погружающий нас в самое раннее Средневековье, для современного государства, причем любого? Разумеется, нет. Тогда к чему все эти стенания по поводу «следственной» идеи, напоминающие огорчение маленького ребенка, у которого при поедании конфет, т. е. вычитании, общее количество становится меньше, а не больше. Какую еще «идею» можно увидеть в уголовном процессе, учитывая объективные закономерности как его самого, так и неразрывно связанного с ним уголовного права?
Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel / Réédition présentée par G. Carcasson, O. Duhamel. Paris, 2002. P. 103.
Ibid. P. 104.
Pactet P. Institutions politiques. Droit constitutionnel. 22 éd. Paris, 2003. P. 62.
Ibid. P. 63.
См. об этом подробнее: Головко Л.В. Границы уголовного права: от формального к функциональному подходу // Библиотека криминалиста. 2013. № 2 (7). С. 78; Он же. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. № 7. С. 88.
Здесь мы используем выражение французского правоведа Б. Бонне, который под «правом внешнего происхождения» понимает любые правовые нормы, выработанные вне рамок установленного государством национального конституционно-правового механизма. «Правом внешнего происхождения» является для него, в частности, европейское право и т. п. (Bonnet B. Repenser les rapports entre ordres juridiques. Paris, 2013. P. 189).
Понятно, что в исторической ретроспективе или в некоторых нетипичных сегодня политико-правовых режимах содержание уголовно-процессуальной формы вырабатывалось и иногда сегодня продолжает вырабатываться и иным (недемократическим) путем, например волей монарха, диктатора и т. п.
Мы здесь, конечно, имеем в виду уголовно-процессуальное принуждение в строгом смысле, т. е. набор специальных процессуальных механизмов, призванных принудительно, в том числе физически, обеспечить реализацию производства по уголовному делу: задержание, меры пресечения, сопряженные с принуждением и ограничением конституционных прав следственные действия и т. п. Если же толковать данное понятие чрезмерно широко, видя в принуждении любое обеспечение юридических долженствований, то оно вовсе теряет какой бы то ни было смысл, полностью сливаясь с понятием правовых норм (a priori обязательных), соблюдать которые обязаны абсолютно все под страхом соответствующих санкций (дисциплинарных, уголовных, административных и т. п.).
Строго говоря, оно исключено не только в рамках уголовного дела, но и на межпроцессуальном уровне: допустим, между следователем и судьей, рассматривающим гражданское дело; двумя судьями, рассматривающими разные дела; двумя следователями, расследующими разные дела, и т. п. Каждый из них реализует элемент неделимого государственного суверенитета, что исключает между ними власть и подчинение в физическом смысле государственного принуждения и допускает исключительно процессуальные иерархии в установленных юрисдикционно-инстанционных формах (преюдиция, первая-вторая инстанции, процессуальный запрос, судебный контроль и т. п.).
Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. М., 2021. С. 258 (автор главы – Н.В. Ильютченко).
Литвишко П.А. Производство процессуальных действий по уголовным делам в загранучреждениях и в отношении лиц, пользующихся международно-правовым иммунитетом. М., 2013. С. 15 (здесь же анализ других концепций).
См.: Дунаевский И. «Адская клоунада»: как США отобрали у России три официальных представительства за два дня // Российская газета. 2017. 4 сент. №197 (7363). С. 1.
См. об этом: Клевцов К.К. Досудебное производство в отношении лиц, уклоняющихся от уголовной ответственности за пределами территории Российской Федерации. М., 2018. С. 152.
Там же.
Литвишко П.А. Указ. соч. С. 27. Недопонимание данного положения привело к тому, что по одному из расследовавшихся в России громких уголовных дел следователи в надежде собрать доказательства неоднократно выезжали в зарубежные командировки, которые, однако, «не дали положительных результатов, несмотря на понесенные финансовые затраты» (Клевцов К.К. Указ. соч. С. 149). Действовать подобным образом, безусловно, процессуально наивно.
Характерной иллюстрацией являются совместные следственные действия на территории Российской Федерации российских и польских следственных органов в связи с расследованием каждым из государств обстоятельств крушения в 2010 г. под г. Смоленском самолета польского президента Л. Качиньского (см.: Козлова Н. СК совместно с польскими коллегами осмотрели фрагменты самолета Ту-154М польского президента Леха Качиньского // Российская газета. 2019. 7 июня. № 123 (7881). С. 7).
См. об этом расследовании: Осетинская трагедия. Белая книга преступлений против Южной Осетии. Август 2008 года. М., 2008; Осетинская трагедия. Фотодоказательства преступлений против мира и безопасности человечества. Август 2008 года: Материалы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. СПб., 2009.
Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. 5-е изд. М., 2012. С. 56.
Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2004.
Это заставляет задуматься о том, что ограничение суверенитета есть, вообще, всегда феномен политический, по крайней мере, изначально, а не правовой, в силу чего происходит он исключительно по политическим (иногда скрытым), но не правовым причинам, коими являются, в частности, заключения разнообразных договоров. Договоры могут, конечно, отражать политические трансформации, фиксировать их и т. п., однако сами по себе (без политических сдвигов в системе центров власти) к ограничению суверенитета не приводят. Впрочем, дальнейшее обсуждение данной проблемы выходит за пределы нашего исследования.
См. в хронологическом порядке: Соколова Л.М. Становление уголовно-процессуальных институтов в праве Европейского Союза: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008; Чекотков А.Ю. Европейские ордеры на арест и на производство следственных действий: проблемы реализации и тенденции развития: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2016.
Чекотков А.Ю. Европейские ордера на арест и на производство следственных действий. М., 2019.
Соколова Л.М. Указ. соч. С. 29.
Это сделали только 13 государств ЕС, «причем не реализовали данное требование, например, Австрия, Германия, Италия, Великобритания» (Чекотков А.Ю. Европейские ордера на арест и на производство следственных действий. С. 102).
UE: l’échange de preuves renforce la coopération judiciaire // Le Figaro. № 19299, 21 août 2006. P. 8.
Sarkozy N., Reid J. Terrorisme: une réponse commune à un défi commun // Le Figaro. № 19296, 17 août 2006.
UE: l’échange de preuves renforce la coopération judiciaire. Р. 8.
Чекотков А.Ю. Указ. соч. С. 115.
Там же. С. 119.
Там же. С. 119–120.
Там же. С. 128.
Там же. С. 128–133.
Pradel J. Quelques observations sur la présomption d’innocence. A propos de la directive UE 2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le cadre des procédures pénales // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2016. № 2. Р. 265.
Чекотков А.Ю. Указ. соч. С. 87.
Там же. С. 88.
Она, разумеется, может иметь место в политическом, уголовно-правовом и других смыслах. Но нас интересует только уголовно-процессуальная составляющая проблемы.
Если деяние совершено за пределами территории государства его гражданином, то такие случаи, как правило, не оцениваются в качестве экстерриториальных, хотя к территории государства они, строго говоря, отношения не имеют, поскольку подчиняются персональному критерию. Иначе говоря, под экстерриториальностью понимается некая совокупность ситуаций одновременного отхода как от территориального, так и от персонального критериев, т. е. сочетание экстерриториальности и эксперсональности.
Assamblée Nationale. Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du Règlement par la Commission des affaires étrangères et la Commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine. Paris, 2016. P. 41.
См. об этом: Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 10, 71.
Ibid. P. 41, 43.
Цит. по: Королёв Г.А. Универсальная юрисдикция: определение, основания применения // Журнал российского права. 2009. № 3. С. 108.
Там же. С. 114.
Assamblée Nationale. Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du Règlement par la Commission des affaires étrangères et la Commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine. Paris. 2016 (как уже отмечалось, авторы французского документа относятся к тем специалистам, которые не проводят разграничения между экстерриториальностью и универсальностью, отождествляя их в понятийном плане, что видно по наименованию доклада, посвященного в более близком нам понимании прежде всего феномену универсальности).
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 49–52.
В России имплементация данных положений, чьи истоки следует искать в американском законе FCPA 1977 г., была произведена Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции».
Pierucci F. Le piège américain. Paris, 2019. P. 153.
О развитии закона FCPA, практике его применения и взаимоотношении с Конвенцией ОЭСР 1997 г. см. подробнее: Pierucci F. Op. cit. P. 150–158 (в русском переводе: Пьеруччи Ф. Американская ловушка. М., 2021. С. 173–183).
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 10.
Ibid. P. 16.
Так, в сопровождавшем принятие Закона Родченкова докладе Сената США от 6 августа 2020 г. указано, что закон «устанавливает экстерриториальную федеральную юрисдикцию». URL: https://www.congress.gov/congressional-report/116th-congress/senate-report/247/1 (дата обращения: 22.11.2020), т. е. доклад избегает понятий «универсальность юрисдикции» или «универсальная юрисдикция».
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 51.
Некоторые зарубежные авторы высказываются еще жестче, отмечая, что столь широкие подходы отражают стремление «обеспечить примат своего законодательства по праву сильнейшего посредством интернационализации своего правосудия» (Маженди Ж.-К. Международная юстиция перед лицом государства // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 111).
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 67.
The Bribery Act 2010. Событие. Комментарии экспертов // Закон. 2011. № 8. С. 21–37.
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 74–76.
Ibid. P. 85.
Ibid. P. 86.
Ibid. P. 67.
Ibidem.
Мы не считаем возможным обсуждать здесь, насколько такое «создание условий» соответствует правовому понятию провокации совершения преступления.
Мы здесь не имеем в виду специальные полицейские операции, о которых уже шла речь и чья уголовно-процессуальная легитимность оставляет много вопросов.
См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 477–478.
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 14–15.
Ibid. P. 60.
Авторы французского парламентского доклада, данные которого мы постоянно цитируем в этой части нашего исследования, справедливо отмечают, что подобные санкции правильнее было бы назвать «административными» (Ibid. P. 61), по крайней мере, с точки зрения логики континентального права. Однако американцы именуют их «гражданскими», опираясь на давнюю традицию называть «гражданскими» любые правонарушения и санкции, которые имеют штрафной денежный характер, но формально не считаются уголовными и не предусматривают уголовных наказаний (см., например, об этом: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 451, 858). В связи с этим понятно, что американские «гражданские правонарушения» mutatis mutandis совпадают с российскими «административными правонарушениями», не имея при этом ничего общего с российскими же гражданскими правонарушениями (деликтами).
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 62.
Ibid. P. 70.
Это показывает, что проблема попыток установления государством прямых процессуальных контактов по собиранию доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории других государств, имеет достаточно давнее происхождение.
До 1980 г. данный Закон назывался «О предоставлении иностранным органам государственной власти документов и сведений в сфере морской торговли». Впрочем, и тогда, и сейчас его наименование не вполне точно отражало содержание, что, возможно, объясняется соображениями сугубо дипломатического характера.
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 104.
Имеется в виду исключительно санкционирующее применение данного закона, когда лицо привлекается к уголовной ответственности за нарушение содержащихся в нем запретов. О превентивном его применении, когда он, напротив, соблюдается, см. с. 63, сн. 5.
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 106.
См. предлагаемые по его оптимизации меры: Ibid. P. 121.
См., например: Pierucci F. Op. cit. P. 157.
Маженди Ж.-К. Указ. соч. С. 111.
Во французском парламентском докладе приводятся примеры известных американских уголовных дел с участием крупных французских компаний, когда органы уголовной юстиции США были вынуждены корректировать условия «сделок» с этими компаниями с учетом именно французского Закона 1968 г. и предусматривать, допустим, что вся официальная доказательственная информация в рамках «сделки» будет поступать от французских компаний исключительно через компетентные французские государственные органы, дабы не вынуждать компании нарушать законодательство своей страны (Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 68). Тем самым получается, что Закон о «блокировке» 1968 г. часто успешно выполняет превентивную функцию, в каком-то смысле возвращая взаимодействие властей США с французскими юридическими лицами на традиционный межгосударственный уровень. В связи с этим, рассуждая о его эффективности или неэффективности, необходимо четко определить, какой аспект имеется в виду: санкционирующий (когда закон нарушен) или превентивный (когда он, напротив, учтен иностранным государством и соблюден юридическими лицами).
См., например: Малько А.В., Солдаткина О.Л. Приоритеты российской правовой политики и изменения права в условиях цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 6–8; Лопатина Т. Цифровая трансформация органов правосудия и прокуратуры // Законность. 2019. № 11. С. 13–16; и др. По поводу «электронного правительства» (со ссылкой на соответствующее исследование ООН) см., например: Масленникова Л., Топилина Т. Зарубежный опыт использования онлайн-сервисов для подачи сообщения о преступлении // Законность. 2020. № 6. С. 62.
См., например, применительно к деятельности прокуратуры: реализация Концепции цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры до 2025 г. (утв. приказом Генерального прокурора РФ от 14 сентября 2017 г. № 627) предполагает «развитие свободного, устойчивого и безопасного взаимодействия органов прокуратуры с гражданами, организациями, институтами гражданского общества» (Исаенко В. Цифровые технологии в прокурорском надзоре за законностью и обоснованностью отказа в возбуждении уголовного дела // Законность. 2020. № 4. С. 6–7), что, разумеется, технически невозможно без использования сети «Интернет». Есть и более радикальные предложения «объединить в единую платформу органы расследования, прокуратуры и суда, обеспечивающую доступ к правосудию в уголовном судопроизводстве» фактически неограниченного круга частных лиц с возможностью подачи ими в режиме онлайн сообщений о преступлении, получения электронных копий всех решений и т. п. (Масленникова Л., Топилина Т. Указ. соч. С. 65), что опять-таки предполагает соединение данной государственной платформы с сетью «Интернет».
О разд. 18 Свода законов США и его роли в регулировании уголовно-процессуального права см. более подробно: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.. 2-е изд. М., 2002. С. 175.
Мы будем для краткости именовать данное лицо провайдером.
Надо иметь в виду, что понятие US person не ограничивается исключительно американскими гражданами и зарегистрированными в США юридическими лицами, будучи определяемым прежде всего судебной практикой в каждом конкретном случае и «являясь неопределенным и потенциально чрезмерно широким» (Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 58), поскольку распространяется на самый разнообразный круг лиц, имеющих с США прямые, а иногда и косвенные связи.
Fisher C. The Cloud Act: A Dangerous Expansion of Police Snooping on Cross-Border Data // Electronic Frontier Foundation. 8 February 2018. URL: http://www.eff.org/deeplinks/2018/02/cloud-act-dangerous-expansion-police-snooping-cross-border-data (дата обращения: 05.04.2020).
Ibidem.
Pierucci F. Op. cit. P. 380.
О других проблемах, с ней связанных, см.: Головко Л.В. Цифровизация в уголовном процессе: локальная оптимизация или глобальная революция? // Вестник экономической безопасности. 2019. № 1. С. 15–25.
Акопян О.А. Правовые последствия становления финансовой контркультуры // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 84.
См. § 4 данной главы.
По поводу глобализации см., например: Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2019. Что касается идеологии защиты прав человека, то см., например: Renucci J.-F. Droit européen des droits de l’homme. Paris, 1999. P. 1–3; Ульяшина Л.В. Международно-правовые стандарты в области прав человека и их реализация. Вильнюс, 2013.
Renucci J.-F. Op. cit. P. 3.
Ibidem.
Хадсон М.О. Международные суды в прошлом и будущем / Пер. с англ. М., 1947. С. 105.
См. о них подробнее: Михеенкова М.А. Международная юстиция // Судоустройство и правоохранительные органы / Под ред. Л.В. Головко. 2-е изд. М., 2022. С. 784–791.
Скажем, опыт МУС справедливо именуется в литературе «уникальным» и имеющим для российского уголовного судопроизводства сугубо научный интерес: Печегин Д.А. Сочетание состязательного и следственного начал при производстве дел в Международном уголовном суде: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 5.
См. § 2.2 данной главы.
Pradel J., Corstens G. Droit pénal européen. 2 éd. Paris, 2002. P. 251.
См. об этом: Михеенкова М.А. Указ. соч. С. 796.
Известный французский юрист и убежденный глобалист Р. Бадинтер называет его также самым близким к «идеалу» процессуальным механизмом такого типа: Badinter R. La mondialisation de la protection juridique des droits fondamentaux // Libertés et droits fondamentaux / Sous la dir. de R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet. 11 éd. Paris, 2005. P. 129.
Pradel J., Corstens G. Op. cit. P. 252.
Lejeune B. Comment George Soros a infiltré la Cour européenne des droits de l’homme // Valeurs Actuelles. № 4343 du 20 au 26 février 2020. P. 26–35.
См. об этих принципах, которые никто не считал полностью обеспеченными в Европе не только в момент подписания Конвенции (1950 г.), но и полвека спустя – в начале 1990-х годов, настаивая на том, что даже применительно к принципам речь идет не более чем о динамической, т. е. не жесткой, обязанности государств гарантировать их соблюдение: Pradel J. Vers des principes directeurs communs aux diverses procédures pénales européennes // Mélanges offerts à Georges Levasseur. Droit pénal, droit européen. Paris, 1992. P. 471.
Ибрагимова Ю.Э. Верховный Суд Российской Федерации как субъект механизма имплементации Европейской конвенции о правах человека в национальный правопорядок // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 163.
См. также об этом законе в аспекте компенсации государством за нарушение права на судопроизводство в разумный срок § 1.2 главы III настоящей книги.
См.: Ибрагимова Ю.Э. Указ. соч. С. 163.
Особенно удивляет, что тот же ЕСПЧ в других своих решениях (например, Батурлова против России от 19 апреля 2011 г.) не устает напоминать о недопустимости вмешательства в осуществление правосудия лиц, выполняющих в суде административные функции, в частности, тех же председателей судов, испытывая одновременно удовлетворение от ч. 5 и 6 ст. 6.1 УПК РФ, принятой по его инициативе и представляющей собой беспрецедентный пример институционализации такого вмешательства. Возникает впечатление, что возможность прямо влиять на национальное уголовное судопроизводство является для ЕСПЧ в данном случае большей ценностью, нежели декларируемые им принципы, включая независимость суда при отправлении правосудия, т. е. метод (контроль) превалирует в его деятельности над сущностью (принципы).
Пиюк А. В. Легитимность судебных непроцессуальных иерархических полномочий в судейском корпусе // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 241 (здесь же приведены весьма скромные цифры применения ст. 6.1 УПК РФ по отдельным российским регионам).
См., например: Трубникова Т.В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского Суда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации. Томск, 2011. С. 214–220.
См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд. М., 2002. С. 137.
Желтобрюхов С.П. Как выйти из процессуального кризиса «неполной», «половинчатой» очной ставки? // Российская юстиция. 2019. № 1. С. 38.
Там же.
Ефимовых И. Условия оглашения показаний потерпевшего и свидетеля по уголовному делу при их неявке в судебное заседание // Законность. 2020. № 5. С. 62.
Там же.
См. подробнее: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 86–87 (французский подход основывался не только на тексте ч. 1 ст. 81 УПК, но, разумеется, и на том, что следственный судья обладает полноценным статусом судьи, а это обеспечивает надлежащий судебный контроль за прослушиванием, поскольку данное следственное действие производится исключительно по решению следственного судьи).
См. об этом институте подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 378–381.
Van Pelt c. France от 23 мая 2000 г., Krombach c. France от 13 февраля 2001 г.
Casorla F. Les principes directeurs du procès pénal, principes généraux du droit? Essai de clarification // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 65.
То же самое касается дел о проступках, где институт contumace никогда не применялся, но mutatis mutandis действовала в целом схожая техника заочного рассмотрения дела и где под влиянием решений ЕСПЧ участие адвоката теперь также допускается на общих основаниях (см. подробнее: Pradel J. Procédure pénale. 15 éd. Paris, 2010. P. 711), хотя изначально логика уголовно-процессуального регулирования была направлена на иное.
Их количественный состав в последние годы стабильностью не отличается, особенно с учетом Закона от 10 августа 2011 г., несколько сократившего число непрофессионалов: в первой инстанции – с 9 до 6; во второй (апелляционной) инстанции – с 12 до 9. Впрочем, к обсуждаемым проблемам это отношения не имеет.
См. подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 376–377.
Milano L. De la nécessité de reconsidérer la place du principe de motivation // Revue des droits et libertés fondamentaux (Revue électronique). 2013. Chronique № 7 (www.revuedlf.com).
Galaud F., Durand-Souffland S. Pour la première fois, des jurés ont motivé leur verdict // Le Figaro. 25 novembre 2010 (URL: https://www.lefigaro.fr/actualite-france/2010/11/25/01016-20101125ARTFIG00514-pour-la-premiere-fois-des-jures-ont-motive-leur-verdict.php (дата обращения: 16.06.2020).
О французской технике определения в суде ассизов меры наказания, когда каждый вписывает в бюллетень для голосования свою меру в пределах подлежащей применению санкции уголовного закона, а затем либо одна из них набирает простое большинство голосов, либо исключается самая строгая из предложенных мер, после чего проводится новый тур и т. п., см.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 377.
См. об этом также: Milano L. Op. cit.
См. подробнее обо всех этих формах: Ибрагимова Ю.Э. Указ. соч. С. 158, 166, 167.
Имеется у автора этих строк.
Подобная неточность допущена даже в работе, к которой автор этих строк имеет непосредственное отношение: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 2-е изд. М., 2017. С. 238.
В отечественной доктрине такие меры чаще принято называть негласными следственными действиями, хотя по смыслу рекомендации речь идет как о негласных следственных действиях, так и об оперативно-розыскных мероприятиях.
CM / Rec (2017) 6: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres relative aux “techniques spéciales d’enquête” en relation avec des infractions graves y compris des actes de terrorisme (adoptée par le Comité des Ministres le 5 juillet 2017 lors de la 1291e réunion des délégués des Ministres).
CM / Rec (2017) 10: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur l’amélioration de l’accès des Roms et des Gens du voyage à la justice en Europe (adoptée par le Comité des Ministres le 17 octobre 2017 lors de la 1297e réunion des délégués des Ministres).
CM / Rec (2018) 5: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres concernant les enfants de détenus (adoptée par le Comité des Ministres le 4 avril 2018 lors de la 1312e réunion des délégués des Ministres).
CM / Rec (2018) 6: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur les terroristes agissant seuls (adoptée par le Comité des Ministres le 4 avril 2018 lors de la 1312e réunion des délégués des Ministres).
CM / Rec (2018) 8: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres relative à la justice restaurative en matière pénale (adoptée par le Comité des Ministres le 3 octobre 2018 lors de la 1326e réunion des délégués des Ministres).
Постановление Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 402, 433, 437, 438, 439, 441, 444 и 445 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева».
Постановление Конституционного Суда РФ от 18 октября 2011 г. № 23-П «По делу о проверке конституционности положений статей 144, 148 и 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 8 статьи 16 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” в связи с жалобой гражданина С.А. Панченко».
Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 2019 г. № 67-АПУ 19-2.
В то же время в сфере уголовного права такие реформы встречаются. Например, во французской литературе отмечается, что введение в УК Франции Законом от 15 августа 2014 г. нового вида наказания – уголовно-правового ограничения (contrainte pénale) – «прямо вызвано» Рекомендацией СМ / Rec (2010)1 Комитета министров Совета Европы от 20 января 2010 г. о правилах, касающихся пробации (Bonfils P., Giacopelli M. Droit pénal général. Paris, 2018. P. 263). Впрочем, это не помогло данному виду наказания, напоминающему российское ограничение свободы (ст. 53 УК РФ), надолго удержаться во французской системе наказаний. Невзирая ни на какие европейские рекомендации, вскоре закон от 23 марта 2019 г. упразднил его как автономное наказание (с 23 марта 2020 г.), переместив некоторые связанные с уголовно-правовым ограничением обязанности в другие наказания, создав новые наказания (домашнее заключение под электронным наблюдением) и т. п. Помимо того, в той же литературе указано, что причиной реформы 2014 г. стала не только Рекомендация КМ СЕ от 20 января 2010 г., но и подготовка специального экспертного доклада (conférence de Consensus) от 20 февраля 2013 г., врученного премьер-министру Франции, где содержались соответствующие предложения по реформированию французского уголовного законодательства (Ibidem). В связи с этим не совсем понятно, была ли Рекомендация 2010 г. непосредственным источником влияния или не более чем доктринальным ресурсом для подтверждения позиции экспертов, и действовали ли бы французские власти столь же уверенно на основании одной лишь Рекомендации (без доклада), не говоря уже о том, что председателем комиссии экспертов, вручившей доклад премьер-министру Франции, являлась заместитель председателя ЕСПЧ в отставке Ф. Тюлкенс.
См. некоторые аспекты данного феномена, который в полной мере касается и «внешних» нормативных инициатив в сфере уголовного судопроизводства: Беше-Головко К. Правосудие и медиатизация // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 265–267.
См., например: Чернявский Д. Надзор за соблюдением прав лиц, содержащихся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, на защиту от пыток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения // Законность. 2020. № 4. С. 15.
См., например: Пытки в колониях: пути реформирования пенитенциарной системы в России // Закон. 2021. № 11. С. 16–21.
См. § 3.3.2 данной главы.
Щегловитов И.Г. Влияние иностранных законодательств на составление Судебных Уставов 20 ноября 1864 года // Судебные Уставы 20 ноября 1864 года за пятьдесят лет. Т. I. Пг., 1914. С. 249–251.
Удачное выражение из неоднократно нами ранее цитировавшегося французского доклада об экстерриториальности права США (Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 16). Мы используем его в общетеоретическом смысле, хотя в докладе оно приведено в другом контексте – в том смысле, что у США сегодня есть «внешняя правовая политика», а у большинства других государств ее нет.
См. об этом, например: Пищулин А.В. Слабое, или неудавшееся, государство: теоретическая постановка проблемы // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2012. № 5. С. 41.
Hubrecht G. Le statut d’occupation de l’Allemagne Occidentale // Revue internationale de droit comparé. 1949. Vol. 1. № 4. Р. 418.
Обратим внимание, что Статут был принят за месяц до действующей до сих пор Конституции ФРГ 1949 г. (май 1949 г.), т. е. речь шла фактически о двух, как минимум, равноправных конституирующих источниках современной немецкой правовой системы.
Hubrecht G. Op. cit. P. 420.
Ibid. P. 424.
Ibidem.
Inchauspé D. L’innocence judiciaire. Dans un procès, on n’est pas innocent, on le devient. Paris, 2012. P. 241.
См. об этом: Коновалов С.Г. Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 64.
Британский профессор Р. Воглер пишет в том же духе об «агрессивном маркетинге со стороны Департамента юстиции США» (Vogler R. A World View of Criminal Justice. Ashgate, 2005. P. 177), причем слова «агрессивный маркетинг» поставлены у него без кавычек. Один из американских специалистов независимо от него отмечает, что «идея “верховенства права (Rule of Law)” упакована Торговой палатой США как хорошая вещь для продажи в качестве произведенного в США продукта» (цит. по: Stephenson M.C. A Trojan Horse Behind Chinese Walls? // UCLA Pacific Bassin Law Journal. 2000. Vol. 18. Issue 1. P. 75). Понятно, что дело не в Департаменте юстиции и не в Торговой палате, а в методике организации механизма вмешательства как таковой, которая не может не вызывать сугубо коммерческих ассоциаций.
Этим данным можно доверять, поскольку проф. Р. Воглер лично принимал участие во многих постсоветских проектах по реформированию уголовного процесса, чему автор этих строк был непосредственным свидетелем.
Наиболее активную роль в этом направлении играло, причем далеко не только в Грузии, так называемое GIZ – Германское общество международного сотрудничества (до 2011 г. GTZ – Германское общество технического сотрудничества), которое проф. Р. Воглер не упоминает, но, судя по всему, подразумевает.
Применительно к Грузии проф. Р. Воглер эти агентства не называет. В более широком контексте он упоминает Департамент юстиции США и Британский совет (Vogler R. Op. cit. P. 177–178). Помимо того, речь идет и о некоторых иных официальных американских и британских правительственных структурах, например, посольствах или известном учреждении USAID. В других случаях данные функции нередко принимали на себя профессиональные организации, чья деятельность также, как правило, финансируется правительством США, прежде всего ABA (Американская ассоциация юристов), о роли которой см. также далее. Для нас не слишком принципиально, какова была конкретная логистика деятельности американских и британских правительственных и проправительственных агентств в Грузии, так же как и конкретный перечень данных агентств, действовавших в тот момент в этой стране. От такого рода эмпирики абстрагируется и проф. Р. Воглер. Важен сам феномен, в наличии которого и его проявлении, в частности, в Грузии сомнений нет.
Vogler R. Op. cit. P. 187 (отмечается, что аналогичные конфликты имели место при реформировании уголовного процесса в Албании).
См. об этом: Головко Л.В. Вторая волна постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций: первые итоги // Вестник Ереванского университета. Правоведение. 2019. № 3. С. 42.
О латиноамериканской уголовно-процессуальной революции см. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 220–223.
Langer M. Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery // The American Journal of Comparative Law. Vol. LV. 2007. № 4. Р. 617.
Vogler R. Op. cit. P. 177. См. также подробнее специальную работу, посвященную роли Агентства США по международному развитию (USAID) в проведении латиноамериканских реформ: Hammergren L. Institutional Strengthening and Justice Reform. US Agency for International Development. 1998. См. также: Pásara L. International Support for Justice Reform: is it worthwhile? // Mexican Law Review. 2013. Vol. VI. № 1. Р. 102 (в частности, отмечается важнейшая роль USAID в проведении судебных реформ в 15 латиноамериканских странах).
Цит. по: Stephenson M.C. A Trojan Horse Behind Chinese Walls? Р. 69.
Ibid. P. 70.
Vogler R. Op. cit. P. 178.
Ibidem.
См. об этой реформе: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 215–217.
Vogler R. Op. cit. P. 177.
Ibidem.
См. об этом: Ibid. Р. 178.
См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 176.
Spence M.J. The Complexity of Success: The U.S. Role in Russian Rule of Law Reform // Carnegie Papers. July 2005. № 60. Р. 14.
Ibid. Р. 3–4.
Thaman S.C. The Nullification of the Russian Jury: Lessons for Jury-Inspired Reform in Eurasia and Beyond // Cornell International Law Journal. Vol. 40. Spring 2007. № 2. Р. 367.
Spence M.J. Op. cit. P. 16 (подробнее о способствовавшей реформе российской политической ситуации начала 2000-х годов: Р. 15–19).
Ibid. Р. 11.
Vogler R. Op. cit. P. 194.
Ibid. Р. 177. О теории М. Лангера см. сн. 3 на с. 114) с указанием на библиографические данные соответствующей статьи.
Участие США не только никто не отрицал, но оно ко всему прочему концептуализировалось в научном смысле, причем со всеми фактическими данными, в виде, например, работы М. Спенса о России, исследований Л. Хаммергрен и Л. Пасара о Латинской Америке, статьи М. Стивенсона о Китае и др. (см. ссылки на них на с. 112, 114, 115, 117), что позволяло обсуждать проблему в сугубо академическом ключе, по крайней мере, в англоязычной литературе.
См. об этом п. 3.2 настоящего параграфа.
§ 3.3.1 данной главы.
Еремин С.Г. Понятие и характеристика внешних источников «мягкого права» как источника финансового права России // Российская юстиция. 2019. № 4. С. 10.
Аналогичные тенденции см. применительно к гражданскому судопроизводству, где существует свой круг разработчиков наднационального «мягкого права», не всегда совпадающий с кругом разработчиков «мягкого» уголовно-процессуального права: Брановицкий К.Л. Правовые инструменты сближения национальных правовых систем на примере гражданского процессуального права // Правоведение. 2018. № 4. С. 609–616.
См. об этом подробнее: Головко Л.В. Вторая волна постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций: первые итоги // Вестник Ереванского университета. Правоведение. 2019. № 3. С. 45.
См. о нем подробнее: Коновалов С.Г. Новый УПК Киргизии: важнейшие изменения и перспективы реализации // Уголовный процесс. 2017. № 12. С. 84.
URL: https://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-Kyrgyzstan-4th-Round-Monitoring-Report-2018-RUS.pdf (дата обращения: 25.06.2020).
См. итоговые отчеты этих форумов на сайте БДИПЧ ОБСЕ. URL: http://www.osce.org/ru/odihr/443320
См., например: III Экспертный Форум по уголовному правосудию для Центральной Азии. Итоговый отчет. 17–18 июня 2010 г. Душанбе, Таджикистан. БДИПЧ ОБСЕ. 2010. С. 4 и др.
Коновалов С.Г. Указ. соч. С. 84–85.
Кунев Д. Борьба с иностранным взяточничеством в России: текущая ситуация и перспективы // Уголовное право. 2020. № 3. С. 20.
Там же. С. 21, 26.
Там же. С. 22.
См. многочисленные примеры в плане не только законотворческой, но и правоприменительной деятельности: Кунев Д. Указ. соч. С. 22.
Достаточно сказать, что в рамках механизма оценки со стороны ОЭСР эффективности борьбы государств с подкупом иностранных должностных лиц на малопрестижной «второй фазе оценки» на сегодняшний день остались только два государства: Литва и Коста-Рика (там же. С. 26), между которыми, откровенно говоря, мало общего. При этом было бы слишком большим допущением предположить, что именно литовцы и костариканцы наиболее активно коррумпируют иностранных должностных лиц. Скорее всего, власти этих стран «провинились» лишь в том, что слишком буквально восприняли конституционные нормы о независимости демократически избранной законодательной власти, отказавшись повиноваться рекомендациям ОЭСР. Не более того.
См. п. 3.2 настоящего параграфа.
В частности, в г. Бишкеке (Киргизия) 20 апреля 2011 г. прошел международный экспертный круглый стол «Вопросы независимости судебной власти в Кыргызской Республике – презентация Рекомендаций Киевской конференции», организованный БДИПЧ ОБСЕ и Центром ОБСЕ в Бишкеке, а 28 июня 2011 г. в г. Ереване (Армения) – международный экспертный круглый стол «Киевские рекомендации и независимость судей в Армении», организованный БДИПЧ ОБСЕ и Центром ОБСЕ в Ереване. Здесь названы только те круглые столы, в работе которых автор этих строк принял непосредственное участие и которые были специально посвящены имплементации Киевских рекомендаций.
Пиюк А.В. Легитимность судебных непроцессуальных иерархических полномочий в судейском корпусе // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 237.
Например, в Аргентине (Pásara L. Op. cit. P. 112).
Langer M. Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery. Р. 617.
Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика. М., 1998. С. 17 (на момент написания книги автор являлся вице-президентом и генеральным советником Всемирного банка, т. е. его мнение более, чем авторитетно при оценке роли данной организации в проводившихся реформах).
Там же.
Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Justice Reform Projects in Latin America: Lessons Learned (1995–2010). The World Bank. 2011. P. 9.
См. подробнее: Pásara L. Op. cit. P. 90–93.
Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.
Шихата И. Указ. соч. С. 25.
Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.
Тейман С. Реформа инквизиционного правосудия в Венесуэле // Российская юстиция. 2002. № 4. С. 66.
Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.
См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 220–221.
Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 8.
Шихата И. Указ. соч. С. 35 (ср. с приведенной точкой зрения Р. Воглера и М. Лангера об отсутствии какой-либо координации между различными акторами влияния).
Pásara L. Op. cit. P. 110.
См.: Тейман С. Указ. соч. С. 66.
Pásara L. Op. cit. P. 110–112.