Вопрос о процессе, как научной дисциплине, проходил различные стадии развития.
Прежде всего, процесс, всякий процесс: гражданский, уголовный, канонический рассматривался как дополнение к соответствующему материальному праву, как производное последнего, дальше – гражданский и уголовный процессы начали рассматривать, как самостоятельные от материального права и друг от друга научные дисциплины и, наконец, в последнее время намечается течение, рассматривающее процесс, как единую научную дисциплину, построенную на единых общих началах, а отдельные процессы – гражданский, уголовный и административный – как ветви этой единой науки, как второстепенные разновидности одного основного вида.
Выяснение нашего отношения к данному вопросу и послужит содержанием настоящего очерка.
Господствовавшая первые три четверти XIX столетия в науке доктрина, так называемая материально-правовая теория права на иск, имеющая своих представителей и в настоящее время, следующим образом определяет взаимоотношение между материальным гражданским правом и процессуальным, между гражданским правом и гражданским процессом.
Субъективному гражданскому праву присуща способность его осуществления при помощи судебной власти путем иска. Каждому субъективному гражданскому праву присущ иск, как право на его осуществление, защиту. Предъявлением иска осуществляется право на иск в процессуальном смысле, а это последнее право основывается на материальном субъективном гражданском праве (Арндс, Унгер, Регельсбергер). Кто имеет субъективное гражданское право, тот и управомочен осуществить последнее путем иска; иск же не является чем-либо самостоятельным, вне права стоящим, он присущ праву, право на иск есть принадлежность, составная часть или свойство самого субъективного права, защите которого он служит (Пухта, Вехтер, Дернбург). Иск, как полагают другие, есть самое право в своем осуществлении (Бринц, Бекинг, Гарсонэ), право в судебном его осуществлении (Гольмстен). Право на охранение только особая форма, особое проявление того материального права, которое предполагается нарушенным (Малышев)[4].
Неправильность материально-правовой теории очевидна. Эта теория ставит формальное право на иск в непосредственную связь с материальным гражданским правом: кто имеет субъективное гражданское право, тому принадлежит и право на иск. Между тем только после рассмотрения дела суд устанавливает, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право. Таким образом, получается внутреннее противоречие (порочный круг): чтобы предъявить иск перед судом, надо обладать субъективным гражданским правом, а деятельность суда и состоит в том, чтобы установить, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право.
Для предъявления иска вовсе не нужно в действительности обладать субъективным гражданским правом, а достаточно обладать лишь процессуальной правоспособностью. Суд обязан рассмотреть каждое исковое прошение, поданное правоспособным лицом[5].
Неправильность материально-правовой теории, утверждающей о существовании теснейшей внутренней связи, даже идентичности между материальным и процессуальным гражданским правом, подтверждается и тем, что не всякое материальное право защищено иском, не всем субъективным гражданским правам присуща исковая защита, например, такой защитой не пользуются так называемые натуральные обязательства, «моральные» обязательства родителей по отношению к детям французского права (art. 204 Code civ.), долги по игре и пари[6]. Кроме того, рассматривая гражданский процесс, как организацию защиты субъективных гражданских прав путем судебного принуждения, материально-правовая теория не охватывает таких явлений, как иски о признании, в особенности отрицательные иски о признании, которые не имеют материально-правового притязания, направленного на принудительное исполнение, просьбы об обеспечении доказательств и некоторые другие[7].
Таким образом, с одной стороны, и лица, не обладающие в действительности субъективным гражданским правом, имеют право на судебную защиту, с другой стороны, не все, действительно обладающие таким правом, могут пользоваться этой защитой, и, наконец, не все явления процесса объясняются с точки зрения материально-правовой теории. Очевидно, гражданское процессуальное право не зависит от материального, а представляет самостоятельный институт. И по отношению к гражданскому праву и процессу это тем более очевидно, что право на иск, направленное против государства в лице суда и вызывающее к деятельности судебную функцию государства, есть право публичное и гражданский процесс есть институт публичного права, а гражданское право есть право частное.
Гражданский процесс имеет самостоятельный объект и самостоятельные задачи. Гражданское право, как наука, имеет предметом изучения систему субъективных гражданских прав, совокупность правил, нормирующих частные интересы, гражданский процесс – организацию установления и охраны субъективных гражданских прав. В отличие от гражданского права гражданский процесс – есть институт публичного права, на который возложено поддержание правопорядка путем защиты субъективных гражданских прав отдельных граждан.
Несомненно, между гражданским правом и гражданским процессом существует связь, взаимное влияние, есть известная область трудно разграничимых явлений, но все это не устраняет принципиального различия, не лишает обе науки самостоятельного значения.
То же явление наблюдается и по отношению к уголовному праву и процессу[8]. Старая, имеющая и в настоящее время сторонников, теория ставит уголовный процесс в полную зависимость от материального уголовного права.
Уголовный процесс составляет часть уголовного права (Вэхтер). Уголовный процесс существует не сам по себе, а исключительно ради материального уголовного права (Биркмейер). Связь между уголовным правом и уголовным процессом та же, какая существует между материей и формой одного и того же организма; отсюда уголовное право принято называть материальным, а уголовный процесс формальным уголовным правом (Тальберг). Материальное и формальное уголовное право служат одной и той же государственной цели, именно восстановлению нарушенного наказуемым деянием правопорядка (Ульман). Уголовное право есть право на наказание в статическом состоянии, процесс – право на наказание в динамическом состоянии (Гарро). Таковы взгляды представителей указанной доктрины[9].
Связь между уголовным правом и уголовным процессом несомненна. Она сильнее связи, существующей между гражданским правом и процессом, ибо частно-правовые притязания могут быть осуществлены без гражданского процесса, между тем, как уголовно-правовое притязание может получить осуществление только путем уголовного процесса. Несомненно и влияние норм уголовного права на процесс и обратное влияние.
Но уже старые авторы правильно указывали на независимость уголовного процесса от уголовного права, на его самостоятельность[10].
В действительности уголовное право не является предположением процесса, ибо не действительная вина, а утверждение о такой вине составляет предположение процесса; уголовный процесс действует не только против виновного, но и против заподозренного, а также и против невинного; уголовный процесс есть совершенно независимое публичное право на возникновение процессуально-правового отношения и на завершение последнего через приговор; возможно как возникновение процесса без вины обвиняемого, так и существование материального уголовного права без права на уголовный иск, правомочие на наказание не всегда совпадает с правом на предъявление уголовного иска, например, дела публично-частного обвинения (Биндинг). Уголовный процесс строится не только в соответствии с нормами уголовного права, но также сообразуясь с преследуемыми им задачами раскрытия истины и с природою возникающих при этом отношений (Фойницкий). Таким образом, уголовный процесс представляет самостоятельное целое, только отчасти основывающееся на положениях материального права (Биркмейер)[11].
Уголовный процесс имеет и самостоятельный объект и самостоятельные задачи. Уголовное право имеет объектом – по выражению проф. Фойницкого: личную виновность и наказуемость, уголовный процесс – способы производства уголовных дел. Его задача – установление права государства на наказание.
Путем установления вины и наказуемости отдельных нарушителей правопорядка достигается и охрана самого правопорядка. Причем не надо забывать, что указанная охрана правопорядка уголовным судом производится в значительном числе случаев, вследствие нарушения субъективных прав отдельных граждан, а иногда и только по их почину (в порядке так называемого частного или публично-частного обвинения).
Научные выводы материально-правовой теории нашли в свое время широкое применение на практике: в курсах и учебниках уголовный и гражданский процессы излагались вместе с материальным правом, как часть этого последнего: как в XVIII столетии, так нередко в первой половине XIX столетия, а иногда даже и во второй половине его, законодатели включали процессуальные нормы в материальные кодексы в виде особых частей или глав – что встречалось во Франции, Германии и России еще в первую половину XIX столетия; окончательное разделение законов материальных и процессуальных проведено у нас лишь судебными уставами 20 ноября 1864 г.; в университетах введены общие кафедры для материального и процессуального права, каковая общность существует и теперь: кафедра гражданского права и судопроизводства, торгового права и судопроизводства, уголовного права и судопроизводства – что также требует разделения.
Что касается взаимоотношения между административным процессом и материальным административным правом, то по существу характер их взаимных отношений один и тот же, что и в первых двух случаях.
Но если такие старые научные дисциплины, как гражданский процесс и уголовный, нашли признание своей самостоятельности лишь в XIX столетии, а административная юстиция в ее настоящей постановке ведет свое происхождение только с прошлого столетия, представляя один из краеугольных камней правового государства XIX века – то вполне понятно, что молодой административный процесс лишь за последние десятилетия начинает подниматься до подобающего ему самостоятельного места на ряду с гражданским и уголовным процессами.
В этой области многое еще представляется недостаточно разработанным и спорным. В особенности бедна наша русская научная литература. Поэтому и для обоснования наших дальнейших выводов мы позволим себе бегло остановиться на двух основных вопросах административного процесса: на вопросе о юридической природе административного иска и на вопросе о задачах административной юстиции[12].
В правовых государствах Западной Европы и Америки существуют две системы организации административной юстиции: система особых административных судов, состоящих в ведомстве внутренних дел (передача вопросов публичного права специальным административно-судебным коллегиям – Пруссия и др. германские государства, Франция, Испания и др.), и система единой юстиции (подчинение вопросов публичного права общим судебным установлениям, – Англия, Бельгия, Северо-Американские Соединенные Штаты и др.).
Ознакомимся прежде с положением указанных вопросов в государствах, где для разрешения публично-правовых споров введены специальные административные суды.
По тексту прусского законодательства об административной юстиции нельзя судить о природе административного иска; относящиеся сюда места законов говорят о спорных административных делах (streitige Verwaltungssachen), о решении в порядке административно-спорного производства и т. п.[13]
Мотивы к правительственному законопроекту 3 июля 1875 г. определяют административно-спорные дела, как «спорные вопросы относительно возникающих из административных законов прав и обязанностей частных лиц и корпораций в противоположность вопросам административной целесообразности»[14].
В германских государствах в порядке административно-спорном подлежат обжалованию только действия местных, а не центральных органов администрации и при том по вопросам, точно указанным в законе. Общий иск в Пруссии допущен лишь относительно полицейских распоряжений местных полицейских властей, а также относительно распоряжений администрации по вопросам подоходного и дополнительного налога[15].
Большинство немецких ученых полагают, что административный иск есть иск, имеющий целью установление и защиту субъективных публичных прав граждан, в охране коих и заключается задача административной юстиции (Бэр, Сарвэй, Штенгель, Шульце, Ленинг, Глют, Гротенфельд и др.)[16].
Гнейст рассматривает административный иск, как вид старой жалобы по начальству, задачу административной юстиции (как и задачу администрации) видит в охране объективного правопорядка, а охрану прав граждан считает второстепенным, побочным делом (Nebensache)[17]. Точку зрения Гнейста разделяет часть немецких ученых, которые считают административную юстицию просто видом администрации, совершающей обычное дело администрации только в судебных формах (Борнгак, О. Майер, О. Мюллер, Штир-Зомло)[18]. Однако, эта точка зрения больше соответствует конструкции старого полицейского государства, нежели современного правового.
Некоторые ученые считают административную юстицию охранителем как объективного правопорядка, так и субъективных прав граждан[19].
Австрийская административная юстиция согласно прямому тексту закона является охранителем субъективных публичных прав граждан[20].
Французская административная юстиция знает два вида административного иска: простой, нормальный и чрезвычайный (recours ordinaire и extraordinaire) и два основных вида производства: полное производство (contentieux de plein juridication) и производство об отмене (contentieux d'annulation)[21].
К области полной юрисдикции относятся споры, вытекающие из публичных контрактов, например, казенных подрядов и поставок, денежных обязательств государства, споры относительно государственных податей и повинностей, в частности по вопросам прямого обложения, отбывания воинской повинности, споры по выборам на общественные должности и другие. Recours ordinaire (cont. de pl. juridic.) есть административный иск о восстановлении нарушенного субъективного права. И по содержанию и по процедуре он вполне аналогичен гражданскому иску, нередко и основанием своим имеет субъективное гражданское, а не публичное право (например, сюда относятся чисто гражданские дела казны: споры по подрядам и т. п.). В полном производстве административный суд, говорит Лаферьер, является судьей факта и права, он разрешает споры между администрацией и ее противниками, как гражданские суды между двумя тяжущимися сторонами; он изменяет распоряжения администрации не только, когда они незаконны, но и когда они ошибочны, он заменяет их новыми распоряжениями, он устанавливает наличность обязательств и присуждает к уплате денежных сумм[22].
Recours extraordinaire (contentieux de l'annulation) иначе называется иском о превышении власти, жалобой на превышение власти – recours pour excés de pouvoir, так как главным видом ее является просьба об отмене на основании превышения власти[23]. Rec. extraordinaire представляет просьбу об отмене незаконного акта администрации. Основанием обжалования служат: 1) incompétence – превышение пределов ведомства; 2) vice de forme – нарушения формальные; 3) violation de la loi et des droits acquis – нарушения материального права; 4) détournement de pouvoir – извращение полномочий, т. е. пользование полномочием вопреки духу и цели закона, предоставившего администрации это полномочие. Жалоба об отмене приносится непосредственно Государственному Совету и создана всецело его практикой. Эта жалоба может быть принесена на всякий административный акт всех властей, не исключая президента республики, кроме небольшой категории так называемых политических актов[24].
Обжалованию подлежат и дискреционные акты администрации (в порядке détournement de pouvoir). Основание обжалования может составлять не только нарушение права, но и правоохраняемого интереса жалобщика. Государственный Совет ограничивается только отменой административного акта, не прибегая к другим мерам воздействия на администрацию. Причем, надо заметить, что если обжаловано общее распоряжение администрации, то сила судебного решения Государственного Совета распространяется не только на жалобщика, но имеет и общее значение.
Особенности экстраординарной жалобы (в особенности указанное общее значение решения Государственного Совета по частной жалобе) вызывают сомнения и разногласия при определении ее юридической природы[25].
Одни ученые считают жалобу об отмене ведомственной администрационной жалобой, направленной на охрану объективного права (Жаклэн, Бертелеми, О. Майер)[26], другие видят в ней особый объективный иск, направленный на восстановление действия закона (Дюги, Жэз)[27] или иск об отмене в интересах законности (Ориу)[28], наконец, третьи видят в ней иск об охране субъективного публичного права (Бартелеми, Мари, Артюр, Кулишер)[29].
Более правильным нам представляется тот взгляд, согласно которому жалоба об отмене представляет недоразвившийся иск об охране субъективного публичного права, ведущий происхождение из ведомственной жалобы. Сохранившиеся исторические черты последней и составляют особенности этого иска. Но из этих особенностей противоречит понятию иска собственно одна: общее значение решения Государственного Совета (по частному делу) – что подлежит устранению. Другие же особенности, как, например, защита не только субъективного права, но и правоохраненного интереса и отмена дискреционных распоряжений администрации (détournement de pouvoir)[30] представляют лишь расширение и углубление понятия административного иска и вместе с тем увеличение способов защиты прав граждан (Мари, Кулишер).
Еллинек, указывая, что французское административное право нормирует более объективное право, чем индивидуальные субъективные права граждан, упрекает французскую научную литературу за такое состояние законодательства и за пренебрежение к вопросам о субъективных публичных правах[31]. Этот упрек по отношению к французской литературе не безоснователен, но за последнее время субъективное направление сделало и во Франции большие успехи (см. вышеуказанных авторов). Но этот упрек совсем не может относиться к французской судебной практике. Хотя французское законодательство не провозглашает expessis verbis общего принципа: всякий вопрос о праве публичном подлежит ведению (административного) суда, однако путем столетней практики, в особенности путем развития производства об отмене (pour excés и pour détournement de pouvoir) Государственный Совет близко подошел к этому принципу (исключение – «политические или правительственные» акты – ничтожная категория) и создал такую защиту индивидуальных прав граждан, какой не знают многие из европейских государств[32]. И основную задачу административной юстиции французская судебная практика видит в защите субъективных публичных прав граждан[33].
В странах, где решение вопросов публичного права подведомственно общим судам (Англия, Северо-Американские Соединенные Штаты, Бельгия, Швеция, Норвегия, Дания и др.), административный иск конструируется по образцу иска гражданского. Аналогично охране субъективных гражданских прав организована здесь охрана субъективных публичных прав посредством иска[34].
Статьи 92 и 93 Бельгийской конституции отождествляют защиту гражданских и публичных прав: всякий вопрос о праве гражданском (92) и о праве политическом (93) подлежит ведомству общих судов.
В Англии указанный общий принцип не содержится в законодательстве, но осуществляется в жизни. Все споры о праве публичном и частном подлежат ведению общих судов, имеющих широкую власть воздействия на администрацию: право издавать приказы и запреты в предупреждение, изменение и замену актов администрации с требованием воздержания от известных действий или исполнения законом возложенных обязанностей[35].
Американская система в существе аналогична английской. Она представляет суду в одном отношении даже большие права: право признания закона не соответствующим конституции.
Лаферьер следующим образом определяет англо-американскую систему: «Характерные черты этой системы – говорит он – общая компетенция судебной власти во всех случаях, где требуется применение права, как в спорах административных, так и других, судье принадлежит право принимать жалобы против незаконного акта и против виновной бездеятельности, направлять администрации приказы и запреты»[36].
Рассмотрев в общих чертах данный вопрос, мы убедились, что исковая защита субъективных публичных прав в большей или меньшей степени находит применение во всех главных государствах Западной Европы и Америки. Административный иск почти везде вырос из ведомственной жалобы и в отдельных государствах сохраняет еще некоторые характерные черты этой последней, но по существу он представляет иск о защите субъективных публичных прав граждан (а не правопорядка, как такового). Задача законодателя освободить административный иск от посторонних примесей, где они еще сохранились. Этот взгляд и более отвечает конструкции современного правового государства, а противоположный конструкции старого полицейского государства.