В Уголовном кодексе прямо о конкуренции норм уголовного права ничего не говорится. При этом в ч. 3 ст. 17 УК РФ установлено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Говоря иначе, в законе отражена ситуация, когда совершено одно преступление, оно предусмотрено двумя нормами (в данном случае – общей и специальной), а уголовная ответственность наступает по одной из них (в данном случае – по специальной). Именно такая ситуация (но не только описанная в ч. 3 ст. 17 УК РФ) рассматривается в уголовно-правовой литературе как конкуренция норм уголовного права58.
Однако нужно учитывать, что конкуренция норм уголовного права – неоднородное явление. Л. В. Иногамова-Хегай справедливо различает «конкуренцию уголовно-правовых норм, возникающих в процессе регулирования уголовно-правового отношения при квалификации преступления, конкуренцию норм при назначении наказания, конкуренцию норм при освобождении от уголовной ответственности и конкуренцию норм при освобождении от наказания»59. Правда, применительно к конкуренции квалификация преступления не может дать окончательное решение, ибо содеянное в каждом случае подпадает под признаки нескольких составов преступлений. Чтобы выявить приоритеты, нужна дополнительная квалификация преступления. Поэтому в дальнейшем мы не будем исследовать ту часть конкуренции норм уголовного права, которая не относится к дополнительной квалификации преступлений.
В свою очередь неоднородна и конкуренция норм уголовного права при дополнительной квалификации преступлений. В уголовно-правовой науке по поводу видов конкуренции высказываются различные взгляды.
В. Н. Кудрявцев рассматривал «два основных вида конкуренции, различающихся между собой по содержанию совпадающих и несовпадающих признаков составов». Речь идет о конкуренции «общей и специальной норм» и конкуренции «части и целого»60.
Некоторые другие ученые также ограничиваются двумя видами конкуренции норм уголовного права. Вместе с тем они считают целесообразным различать лишь конкуренцию: а) общих и специальных норм; б) специальных норм61.
Отдельные авторы объединяют приведенные выше позиции. Они выделяют следующие виды конкуренции норм уголовного права: 1) общей и специальной; 2) специальных; 3) части и целого62.
Л. В. Иногамова-Хегай различает «содержательную, темпоральную (хронологическую), пространственную и иерархическую конкуренции уголовно-правовых норм». Видами содержательной конкуренции, по ее мнению, являются: «а) конкуренция общей и специальной норм; б) конкуренция части и целого; в) неоднократная конкуренция общей и специальной норм, а также нормы-части и нормы целого; г) конкуренция общей (специальной, нормы-части или нормы-целого) и исключительной норм»63.
Н. К. Семернева считает, что наиболее часто встречаются «конкуренция общей и специальной нормы; части и целого; основной и квалифицированной нормы; квалифицированной и особо квалифицированной нормы; квалифицированной и привилегированной нормы; двух привилегированных норм»64. В. С. Савельева к приведенному перечню добавляет конкуренцию норм, определяющих «основной и привилегированный составы преступлений»65.
В. П. Малков применительно к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г. выделил такие виды конкуренции уголовно-правовых норм, как: 1) конкуренция общей и специальной норм; 2) конкуренция специальных норм; 3) конкуренция норм союзного и республиканского значения; 4) конкуренция норм различных союзных республик; 5) конкуренция норм, изданных в разное время; 6) конкуренция норм национального уголовного законодательства с нормами уголовного законодательства иностранных государств; 7) конкуренция норм национального уголовного права с нормами международного права66. Сразу отметим, что в связи с распадом СССР соответствующие виды конкуренции норм уголовного права уже не могут возникать. Поэтому в дальнейшем к ним обращаться не имеет смысла.
Как видно, в теории единство взглядов наблюдается лишь в отношении выделения конкуренции общей и специальной нормы. Вероятно, дело, прежде всего, в предписаниях ч. 3 ст. 17 УК РФ. В то же время это не стало помехой для Н. Ф. Кузнецовой, выступившей за то, что «логичнее отказаться от неизвестного УК и практики понятия «конкуренция», а употреблять законодательную терминологию о квалификации по общей и специальной нормам»67. Последнее сделать не сложно, но не может не возникнуть вопрос о том, почему одно преступление оказывается предусмотренным двумя нормами, и уголовная ответственность наступает только по одной из них. На него и отвечает слово «конкуренция».
Причем в Уголовном кодексе не употребляется и термин «квалификация», но это не мешает автору им оперировать. Напротив, на практике понятие «конкуренция» все-таки используется. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам по делу С. сказано, что осуждение ее по ч. 2 ст. 303 УК РФ и исключение из обвинения части первой ст. 285 «соответствует правилам конкуренции норм, предусмотренным ч. 3 ст. 17 УК РФ»68.
С конкуренцией части и целого также все не просто. Ее А. Н. Трайнин считал поглощением составов69, В. П. Малков рассматривал как поглощение преступлений70, а Н. Ф. Кузнецова относила к квалификации сложных преступлений, совокупности преступлений и единичных преступлений71. Такие подходы не дают ответ на вопрос, почему в соответствующих случаях поглощаются составы или преступления либо отсутствует совокупность преступлений, а деяние является единичным преступлением, в том числе – сложным. На него опять отвечает слово «конкуренция».
В. Б. Шакин отрицает наличие конкуренции части и целого72, ссылаясь на мнение В. П. Малкова о том, что «конкурирующие нормы находятся между собой в глубокой взаимосвязи», при которой, «если бы одна из двух конкурирующих норм к моменту применения была отменена, то подлежащий урегулированию случай мог быть разрешен на основании оставшейся нормы права»73. Это вовсе не противоречит, на наш взгляд, конкуренции части и целого. Если будет отменена норма-часть, то применяется норма-целое. Если будет отменена норма-целое, при прочих равных условиях придется применять норму-часть, хотя, конечно, квалификация будет урезанной.
Напротив, все остальное, что в науке вносят в конкуренцию норм уголовного права, ей, на наш взгляд, не является74. Оно основано на ином соотношении данных норм.
Чаще всего в конкуренцию специальных норм включаются конкуренция норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами, конкуренция норм со смягчающими обстоятельствами, конкуренция норм с отягчающими обстоятельствами75. Между тем иногда нормы со смягчающими обстоятельствами не вводят в конкуренцию специальных норм76. Говоря иначе, к конкуренции специальных норм относится многое из того, что называют самостоятельными видами конкуренции Н. К. Семернева и В. С. Савельева и что позволяет особо не останавливаться на критике взглядов последних.
Однако имеется и другой взгляд на конкуренцию специальных норм. Так, Е. В. Благов обосновал ее отсутствие77. Мы его в этом поддерживаем.
Т. А. Костарева высказала мнение, что в случае конкуренции «нескольких пунктов (или частей) статьи, предусматривающих усиливающие ответственность признаки, применяется тот пункт (или часть), который содержит наиболее тяжкий признак из имеющихся в данном конкретном случае. При этом в описательной части приговора должны быть указаны все квалифицирующие признаки деяния»78. Конкуренция частей статьи, «предусматривающих усиливающие ответственность признаки», конечно, может быть. Вместе с тем она возникает только при совершении одного преступления, соответствующие квалифицирующие обстоятельства которого одновременно установлены признаками нескольких частей одной и той же статьи. Причем преступление подлежит квалификации лишь по одной из частей статьи. Правда, такая конкуренция лежит в рамках отраженного в ч. 3 ст. 17 УК РФ соотношения общей и специальной нормы.
В иных случаях «конкуренции нескольких пунктов (или частей) статьи, предусматривающих усиливающие ответственность признаки», не возникает. Так, в рамках современного уголовного законодательства при квалификации беспредметно выбирать какой-либо из нескольких пунктов одной и той же части статьи его Особенной части. В них предусмотрены квалифицированные составы преступлений, каждый из которых содержит признак, отсутствующий в другом, что означает соотношение смежных составов, а не конкуренцию норм уголовного права, при которой только одна из них имеет признаки, отсутствующие в другой79.
Не случайно Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» разъяснил, что «убийство, совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных двумя или более пунктами ч. 2 ст. 105 УК РФ, должно квалифицироваться по всем этим пунктам»80. Противоречит этому п. 13, согласно которому, «по смыслу закона квалификация по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ совершенного виновным убийства определенного лица с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение исключает возможность квалификации этого же убийства, помимо указанного пункта, по какому-либо другому пункту ч. 2 ст. 105 УК РФ, предусматривающему иную цель или мотив убийства. Поэтому, если установлено, что убийство потерпевшего совершено, например, из корыстных или из хулиганских побуждений, оно не может одновременно квалифицироваться по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ»81. По крайней мере, цель и мотив во всех статьях Особенной части уголовного законодательства – отдельные признаки субъективной стороны преступления. Следовательно, они не способны поглощать друг друга. Более того, совершение преступления может преследовать несколько целей. Если все они криминализованы, то все и должны быть подвергнуты квалификации (например, убийство, совершенное с целью скрыть совершение преступления, предусмотренного ст. 120 УК РФ, может быть совмещено с целью использования органов или тканей потерпевшего).
Из судебной практики, разумеется, вытекает указание в описательной части приговора на «все квалифицирующие признаки». Например, в п. 17 постановления того же Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что «в случае совершения кражи, грабежа или разбоя при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных несколькими частями статей 158, 161 или 162 УК РФ, действия виновного при отсутствии реальной совокупности преступлений подлежат квалификации лишь по той части указанных статей Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой предусмотрено более строгое наказание. При этом в описательной части приговора должны быть приведены все квалифицирующие признаки деяния»82. В то же время последнее применимо не ко всем таким признакам. Не случайно, Т. А. Костарева делает оговорку о том, что «указание на все квалифицирующие признаки будет, видимо, излишним в случаях, когда последующий признак конкретизирует предыдущий и является как бы следующим этапом в логической цепочке развития преступления… В этом случае достаточно указать в приговоре на последний из парных признаков, предшествующий как бы поглощается им»83.
Действительно, нет необходимости приводить в приговоре квалифицирующие признаки, указанные в части статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающей менее строгое наказание, которые включают в себя содержание квалифицирующих признаков, указанных в части статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающей более строгое наказание. Скажем, при совершении кражи в особо крупном размере (п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ) не следует приводить такие признаки, как в крупном размере (п. «в» ч. 3) или с причинением значительного ущерба гражданину (п. «в» ч. 2), ибо значительный ущерб гражданину не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей, крупным размером признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным – миллион рублей (примечания 2 и 4 к ст. 158). Между тем это конкуренция не специальных норм, а общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Одновременно части статей Особенной части Уголовного кодекса, описывающие иные квалифицирующие признаки, не конкурируют друг с другом. С их помощью дается уголовно-правовая оценка различным обстоятельствам дела, а конкуренция способна возникать исключительно в отношении одинаковых обстоятельств.
Если конкуренция специальных норм действительно существует, то должны быть относящиеся лишь к ней общие правила дополнительной квалификации преступлений. Таковых же никто не формулирует.
Явно не является общим для конкуренции специальных норм правило, согласно которому, «при конкуренции специальных уголовно-правовых норм приоритет должен отдаваться норме, предусматривающей более мягкую уголовную ответственность», когда одновременно утверждается, что «при конкуренции специальных норм с отягчающими обстоятельствами приоритет отдается нормам с наиболее отягчающими обстоятельствами»84. Нельзя считать общим и правило, в соответствии с которым при наличии «двух специальных норм предпочтение должно отдаваться… более специальной норме, содержащей более подробное описание любого элемента состава преступления…»85. Им можно руководствоваться при конкуренции норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами или с несколькими отягчающими обстоятельствами. Однако оно вовсе не касается норм со смягчающими обстоятельствами, ибо ни в одной из них нет более подробного описания элементов (признаков), предусмотренных в другой норме.
Исходя из ранее описанного, для норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами или с несколькими отягчающими обстоятельствами, на наш взгляд, вполне достаточно более простых правил дополнительной квалификации преступлений, которые основаны на отраженной в ч. 3 ст. 17 УК РФ конкуренции общей и специальной нормы. Причем именно она ясно прослеживается, когда, например, В. Н. Кудрявцевым разъясняется, что, «хотя ст. 106, 107, 108 являются специальными нормами…, когда ст. 105 упоминает об убийстве при отягчающих обстоятельствах, она имеет в виду те формы этого преступления, которые не подпадают под признаки ст. 107 и 108 УК»86.
Что касается конкуренции норм со смягчающими обстоятельствами, то для ее выделения, по нашему мнению, нет нормативных оснований. Предписания ст. 106–108 и 113, 114 УК РФ, применительно к которым она обычно обсуждается87, сформулированы законодателем таким образом, что содеянное в соответствующих случаях всегда предусмотрено только одной из приведенных статей.
Так, в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» разъяснено, что «следует отграничивать убийство и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК РФ) от убийства и причинения тяжкого вреда здоровью в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта) (ст. 107 и 113 УК РФ), принимая во внимание, что для преступлений, совершенных в состоянии сильного душевного волнения, характерно причинение вреда потерпевшему не с целью защиты и, следовательно, не в состоянии необходимой обороны. Кроме того, обязательным признаком преступлений, совершаемых в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного действиями потерпевшего, является причинение вреда под влиянием именно указанного волнения, тогда как для преступлений, совершенных при превышении пределов необходимой обороны, этот признак (наличие аффекта) не обязателен.
Если оборонявшееся лицо превысило пределы необходимой обороны в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта), его действия надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК РФ»88. При всей справедливости последнего вывода его обоснование, по нашему мнению, сомнительно.
Разумеется, и превышение пределов необходимой обороны, и аффект бывают реакцией именно на общественно опасное посягательство потерпевшего. Мало того, превышение пределов необходимой обороны порой возникает даже в состоянии внезапно возникшего душевного волнения, но не сильного, чтобы считаться аффектом.
Дело в том, что превышение пределов необходимой обороны является следствием самой обороны. Тем самым оно, как сама необходимая оборона, происходит «при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства» (ст. 37 УК РФ). Следовательно, превышению пределов необходимой обороны свойственен «обязательный признак – специальная цель: защиты, отражения посягательства…»89.
Цели защиты от посягательства, на наш взгляд, не может возникнуть при аффекте. Он – «(от латинского affectus – душевное волнение) внезапно возникающее в острой конфликтной ситуации чрезмерное нервно-психическое перевозбуждение, проявляющееся во временной дезорганизации сознания (его сужении) и крайней активизации импульсивных реакций»90. При аффекте «проявляется дефектность восприятия, выражающаяся в так называемом сужении сознания: сознание фиксируется только на том, что вызвало аффект, а все остальное становится лишь фоном»91. Выходит, прав Б. В. Сидоров, считающий, что «причинение физического вреда потерпевшему составляет цель ответных действий виновного в состоянии аффекта, которые хотя и носят вынужденный характер, но не являются необходимым и единственным выходом из сложившейся ситуации, в то время как насилие со стороны обороняющегося преследует цель защиты охраняемых законом личных и общественных интересов, а причинение вреда нападающему является лишь средством, способным обеспечить такую защиту»92.
Стало быть, при превышении пределов необходимой обороны имеется признак, отсутствующий при аффекте, – защита от посягательства, а при аффекте – признак, отсутствующий при превышении пределов необходимой обороны, – сильное душевное волнение, т. е. опять речь идет не о конкуренции норм, а о соотношении смежных составов преступлений. Исключительно им и должна предопределяться квалификация соответствующих деяний. Отсюда, вопреки высказанному взгляду93, необходимая оборона не может совершаться в состоянии аффекта, а деление аффектов на те, которые характерны для аффектированных преступления (гнева, ненависти, отчаяния) и необходимой обороны (страха, ужаса)94, с точки зрения уголовного права неверно.
Таким образом, никакой самостоятельной роли в уголовном праве конкуренция специальных норм, действительно, не играет. Не исключено, что недоразумение с выделением такой конкуренции вытекает из соотношения с основным составом преступления квалифицированного и привилегированного составов. Вместе с тем последние являются специальными применительно не друг к другу или внутри себя, а к основному составу преступления. Между собой и внутри себя квалифицированный и привилегированный составы, как отмечалось, могут находиться лишь в конкуренции общей и специальной нормы95 либо вообще не конкурируют.
Неоднократную конкуренцию норм уголовного права, по нашему мнению, сложно считать самостоятельным видом конкуренции. Сама Л. В. Иногамова-Хегай признает, что первая основана на конкуренции общей и специальной норм, а также нормы-части и нормы-целого96. В таком случае неоднократная конкуренция норм уголовного права определяет не содержание, а объем конкуренции, которая еще бывает однократной, но это уже – другое направление исследования.
Конкуренция общей (специальной, нормы-части или нормы-целого) и исключительной норм, как нам представляется, вообще не возникает. Об этом, в сущности, прямо свидетельствует сам автор выделения такой конкуренции, когда в отношении общей и специальной нормы указывает, что исключительная норма «никогда не выступает как один из случаев общей, регулируя отношение иначе, чем общая или специальная норма», а применительно к норме-части и норме-целому утверждает, что исключительная норма «не входит в содержание целого, представляя собой изъятие и регулируя отношение иным образом относительно нормы целого и нормы-части»97. Если же исключительная норма такова, она явно не конкурирует ни с общей нормой, ни с нормой-целым.
Выделение темпоральной (временной), пространственной (территориальной) и иерархической конкуренции норм уголовного права мы считаем не до конца продуманным. Е. В. Благов полагает, что в отличие от других видов конкуренции уголовно-правовых норм «особенность первой заключается в решении вопроса об определении действующего в отношении данного случая уголовного закона, второй – в отсутствии влияния на квалификацию преступления, третьей – в выходе за пределы непосредственно уголовно-правового регулирования»98. Кроме первого аргумента, остальные нам кажутся излишними.
Во всех трех названных видах якобы конкуренции норм уголовного права, на наш взгляд, решается один и тот же вопрос о том, какая из нескольких норм является действующей в отношении совершенного деяния. Не случайно Б. А. Куринов некоторые, выделяемые В. П. Малковым виды конкуренции уголовно-правовых норм, отнес «к проблеме действия уголовного закона в пространстве»99. При конкуренции же норм, судя по ч. 3 ст. 17 УК РФ, в отношении совершенного деяния действуют все нормы. Собственно, то же самое относится и к выделяемой В. П. Малковым конкуренции национального уголовного законодательства с нормами уголовного законодательства иностранных государств.
В то же время А. П. Козлов высказал мнение, что конкуренции в уголовном праве нет, а есть «одно общее правило квалификации: при квалификации применяется норма уголовного права, которая содержит специфические признаки, отсутствующие в других нормах права и имеющиеся в конкретно содеянном»100. Приведенное правило, скорее, всеобщее и как следствие слишком абстрактное. Для его конкретизации формулируются и другие правила с разным уровнем типичности101, в том числе – при конкуренции уголовно-правовых норм.
Мы полагаем, что опровержение наличия конкуренции норм уголовного права связано со словом «конкуренция», а не с существом дела. Оно, означая соперничество, борьбу за достижение больших выгод, преимуществ102, наверное, не слишком точно. Между тем при наличии положений в ч. 3 ст. 17 УК РФ куда важнее не отрицание конкуренции норм, а адекватное толкование закона. Такового же не видно, когда урегулированная в ч. 3 ст. 17 УК РФ конкуренция общей и специальной нормы оспаривается применительно к основному и квалифицированному составу естественностью (аксиоматичностью), что «применяется при квалификации та норма, которая содержит признаки содеянного, а не та, которая их не содержит», тогда как конкуренция части и целого опровергается тем, что, «если какая-то норма включает в себя признаки другой нормы, то вообще исчезает проблема их соотношения; данной проблемы просто нет, поскольку в законе соединены две нормы в одну»103.
Проблемы конкуренции общей и специальной уголовно-правовой нормы, действительно, нет, если имеется норма, которая не содержит признаков, содержащихся в другой норме. Однако в квалифицированном составе преступления не могут не присутствовать признаки основного. В этом убедиться просто. Достаточно обратить внимание на то, что вторые части статей Особенной части уголовного законодательства начинаются повторением признаков основного состава преступления (ч. 2 ст. 109, 291 УК РФ), словами «деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи…» или «деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи…» (ч. 2 ст. 165, 174.1, 204, 242.1, 271.1, 273, 274 и др.), «те же деяния…» или «то же деяние…» (ч. 2 ст. 111 и 112, ч. 2 ст. 115–121 и др.) и т. п. образом.
Проблема конкуренции части и целого исчезнет лишь с исключением одного из соответствующих составов преступлений из Уголовного кодекса. До тех же пор, пока в нем таких перемен не произойдет, и «какая-то норма», и та, в которой «соединены две нормы в одну», будут иметь место.
В ч. 3 ст. 17 УК РФ отражено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Это типовое правило дополнительной квалификации преступления при конкуренции общей и специальной нормы, согласно которому специальный закон отменяет действие общего (lex specialis derogate legi generali) и содеянное квалифицируется лишь по специальной норме.
Конкуренция общей и специальной нормы возникает в связи с особенностями уголовно-правового регулирования составов некоторых преступлений. В Уголовном кодексе содержатся и составы, которые отражают любой случай совершения определенного преступления, и составы, которые отражают отдельные случаи совершения того же преступления. Первые составы излагаются в общей норме, последние – в специальной норме. Причем, как отмечал В. Н. Кудрявцев, «существование специальной нормы наряду с общей нормой тогда имеет практический смысл, когда эта специальная норма как-то иначе решает вопросы уголовной ответственности по сравнению с общей нормой (например, о виде и размере наказания)»104.
В соотношении общей и специальной нормы составы преступлений могут находиться по любым признакам (объекта и объективной стороны, субъекта и субъективной стороны). Для иллюстрации приведем соотношение составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или 160 УК РФ. В п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 разъяснено, что «в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества. Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 159 УК РФ или ч. 3 ст. 160 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ не требует»105.
Л. В. Иногамова-Хегай считает, что конкуренция в рассматриваемых случаях отсутствует106. И она права, если к соотношению составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или 160 УК РФ, подходить из изложенного подхода практики. Одни злоупотребления должностными полномочиями Пленумом Верховного Суда РФ отнесены к ст. 285 УК РФ, другие – к ч. 3 ст. 159 или 160. Вероятно, именно поэтому, по мнению В. К. Дуюнова, «общей признается норма, содержащая признаки «типового» преступления, являющегося основанием уголовной ответственности за различные проявления данного вида преступлений за исключением предусмотренных специальными нормами», «специальной же именуют норму, содержащую признаки преступления, отличающегося от «типового» большей или меньшей степенью общественной опасности, и именно по этой причине предусматриваемую в законе наряду с общей нормой»107. Однако, выводя соотношение норм уголовного права, нужно различать форму и содержание108.
Если в Уголовный кодекс вводятся составы преступлений, с помощью которых устанавливается ответственность за отдельные случаи совершения деяний, любой случай совершения которых отражен в других составах, тем самым из общей нормы исключается то, что включается в специальную норму. Смысл такого исключения-включения заключается в необходимости дифференциации (изменения, смягчения или усиления) наказания за соответствующее преступление с учетом его общественной опасности109.
Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, отражено в ст. 285 УК РФ. Совершенные же с использованием своего служебного положения путем обмана или злоупотребления доверием и присвоения или растраты с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, отдельно установлены в ч. 3 ст. 159 и 160 УК РФ. Очевидно, что последние преступления обладают большей общественной опасностью. Санкции, предусмотренные за их совершение, это подтверждают. В ч. 1 ст. 285 УК РФ наиболее строгое наказание установлено до четырех лет лишения свободы, в ч. 3 ст. 159 и 160 – до шести лет лишения свободы.
Отсюда ясно, что соответствующие преступления, описанные в ч. 3 ст. 159 и 160 УК РФ, не могут быть видами преступлений, имеющихся в ст. 285. Первым тесны рамки наказуемости последних.
Напротив, специальные виды мошенничества (ст. 159.1–159.6 УК РФ) выделены из общей нормы (ст. 159) для смягчения наказания, ибо законодатель увеличил для них стоимость похищенного имущества при крупном размере с суммы более двухсот пятидесяти тысяч до более одного миллиона пятисот тысяч рублей, а при особо крупном размере – с суммы более одного миллиона до более шести миллионов рублей (примечание 4 к ст. 158 и примечание к ст. 159.1). Им рамки наказуемости мошенничества, отраженного в общей норме, уже широки вследствие, по мысли нормотворца, меньшей общественной опасности.
В итоге появляется ответ на вопрос, почему законодатель при предусмотренности преступления общей и специальной нормой приоритет предоставляет именно специальной норме. Для того чтобы в соответствии с его волей у суда появилась возможность назначить виновному иное (повышенное или пониженное) наказание. Таким образом, содержание составов преступлений, отраженных в общей и специальной норме, никакой конкуренции не предполагает.
Конкуренция общей и специальной нормы появляется только из-за формы изложения отдельных составов преступлений в Особенной части Уголовного кодекса. Именно формулировки закона создают впечатление, что одна из норм – общая, а другая – специальная, ибо общая норма излагается так, как будто она охватывает и специальные нормы.
Не случайно В. Н. Кудрявцев полагал, что «можно конкурирующие нормы представить как смежные составы, если дополнить одну из них «недостающими» негативными признаками. Так, злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) можно дополнить такими признаками, как: без подлога «документов», «за исключением случаев получения взятки» и т. д., т. е. указаниями на отсутствие признаков всех специальных норм. Этим искусственным путем мы устанавливаем «пограничную линию» между конкурирующими нормами»110, что сразу же исключает их конкуренцию. Несогласие с таким подходом111 не подтверждает законодательная практика.
Нормотворец нередко устраняет конкуренцию норм уголовного права именно путем, описанным В. Н. Кудрявцевым112. В одних случаях он при описании преступления именует деяние, которое должно при этом отсутствовать. Например, в ч. 1 ст. 127 УК РФ указывается на незаконное лишение человека свободы, «не связанное с его похищением», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 126. В части первой ст. 165 УК РФ указывается на причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 159. В части первой ст. 166 УК РФ указывается на неправомерное завладение транспортным средством «без цели хищения», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 158–162. В части первой ст. 179 УК РФ указывается на принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения при «отсутствии признаков вымогательства», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 163.
В других случаях конкуренция норм уголовного права устраняется путем прямого указания на отсутствие признаков преступления, предусмотренного конкретной статьей Особенной части Уголовного кодекса113. Так, в части первой ст. 112 УК РФ прямо устанавливается умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью, не повлекшее последствий, указанных в ст. 111. В части первой ст. 113 УК РФ прямо устанавливается истязание, если это не повлекло последствий, указанных в ст. 111 и 112. В части первой ст. 283 и ст. 283.1 УК РФ прямо устанавливается разглашение государственной тайны и незаконное разглашение сведений, составляющих государственную тайну при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 275 и 276.
Поскольку конкуренцию общей и специальной нормы законодатель во многих случаях соответствующим образом не исключил и не мог исключить в силу необходимости дифференциации (изменения) наказуемости отдельных преступлений, при дополнительной их квалификации следует строго соблюдать предписания ч. 3 ст. 17 УК РФ. Внутренним проявлением (содержанием) такой конкуренции является конкуренция норм о составах 1) одного и того же преступления и 2) самостоятельных преступлений114. Внешним же ее проявлением (формой) выступает конкуренция между несколькими 1) статьями и 2) частями одной и той же статьи Особенной части уголовного законодательства115. И в том, и в другом случае имеются свои разновидности. Тем самым типовое правило конкуренции общей и специальной нормы применительно к отдельным ситуациям может выступать в разных проявлениях. В литературе оно конкретизировано, сформулированы и раскрыты частные правила (дополнительной) квалификации преступлений при такой конкуренции116.
Конкуренция общей и специальной нормы между несколькими статьями Особенной части уголовного законодательства происходит применительно к: а) составам различных преступлений, б) основному и привилегированному составам одного преступления и в) привилегированному и квалифицированному составам одного преступления. Рассмотрим их.
Сначала о правиле дополнительной квалификации преступления при рассматриваемой конкуренции применительно к составам различных преступлений. Оно заключается в том, что, если преступление предусмотрено составами, установленными двумя статьями, оно квалифицируется по той статье, которая содержит состав, отражающий один из случаев совершения преступления, любой из которых включен в состав другой статьи.
Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 июня 2002 г. № 14 разъяснено, что, «если причиной возникновения пожара явилось нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики, на взрывоопасных объектах, при ведении горных, строительных или иных работ, либо нарушении правил учета, хранения, перевозки и использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ, пиротехнических изделий и т. п., содеянное охватывается специальными составами преступлений (ст. 215, 216, 217, 218 УК РФ и др.) и дополнительной квалификации по ст. 219 УК РФ не требует»117. Последняя включает любое нарушение требований пожарной безопасности.
Когда действия соответствующего должностного лица по фальсификации доказательств квалифицируются по ч. 2 ст. 303 и части первой ст. 285 УК РФ, вышестоящие суды исключают из приговора часть первую ст. 285. Скажем, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Ищенко указала, что «ст. 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по специальной норме (в данном случае по ст. 303 УК РФ)»118