§ 1. Понятие, экономическая сущность и критерии несостоятельности (банкротства)
1.1. Понятие несостоятельности (банкротства). Закон о несостоятельности 2002 г. (ред. ФЗ от 29.12.2014 № 476) дает определение понятия «несостоятельность (банкротство)». Это признанная судом, арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. В этом легальном определении сохранены практически все признаки несостоятельности (банкротства), известные ранее российскому законодательству о несостоятельности. Во-первых, несостоятельность (банкротство) есть неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам. Во-вторых, такая неспособность должника связана с его невозможностью заплатить налоги в бюджет и иные обязательные платежи во внебюджетные фонды. В-третьих, указанная неспособность трансформируется в несостоятельность (банкротство) должника, если она признана таковой судом, арбитражным судом9. Рассмотрим более подробно легальные признаки несостоятельности.
Начнем с денежного обязательства. Денежное обязательство – гражданско-правовая категория, применяемая в Законе о несостоятельности 2002 г. Оно (обязательство) представляет собой обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному, предусмотренному Гражданским кодексом РФ основанию. Категория «денежное обязательство» в Законе противопоставляется понятию «обязательные платежи».
Здесь нет ничего нового: в обновленном Гражданском кодексе РФ отсутствует нормативное определение денежного обязательства. Вместе с тем законодатель (в Законе о несостоятельности 2002 г.) сохранил в целом принципиальный подход к денежному характеру гражданско-правового обязательства. Он (характер) выражается в том, что денежное обязательство возникает в силу оснований, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Основанием возникновения денежного обязательства является, как правило, договор или иная гражданско-правовая сделка. Денежные обязательства могут возникнуть по иным основаниям, предусмотренным ГК РФ (п. 1 ст. 8). В частности, денежные обязательства возникают вследствие причинения вреда другому лицу (деликтные обязательства) или из неосновательного обогащения, или вследствие иных действий лиц. В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг)10.
Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ в дефиницию денежного обязательство добавлено, что последнее (обязательство) возникает также по основаниям, предусмотренным бюджетным законодательством. В силу ст. 6 Бюджетного кодекса РФ денежные обязательства – обязанность получателя бюджетных средств уплатить бюджету, физическому лицу и юридическому лицу за счет средств бюджета определенные денежные средства в соответствии с выполненными условиями гражданско-правовой сделки, заключенной в рамках его бюджетных полномочий, или в соответствии с положениями закона, иного правового акта, условиями договора или соглашения. Таким образом, в данном случае денежное обязательство носит публичный характер и находится в сфере регулирования бюджетного законодательства. Например, своевременная выплата заработной платы (денежного довольствия) является обязанностью казенного учреждения и, соответственно, такая обязанность переходит в разряд денежных обязательств. Учет принятых денежных обязательств осуществляется на основании документов, подтверждающих принятие обязательств по перечню, установленному учреждением в рамках формирования учетной политики, с учетом требований финансового органа по санкционированию оплаты принятых денежных обязательств11. Однако обязательства по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, не включаются в состав и размер (п. 2 ст. 6 Закона о несостоятельности 2002 г.). По мнению ряда ученых, такие обязательства носят внутренний характер и не могут конкурировать перед так называемыми «внешними обязательствами», т. е. обязательствами должника как участника имущественного оборота перед иными участниками12.
Итак, понятие «денежное обязательство», применяемое в Законе о несостоятельности 2002 г., носит не только гражданско-правовой, но и публичный характер. В юридической литературе, посвященной институту несостоятельности (банкротства), публичность денежного обязательства нередко замалчивается. Возможно, это вызвано распространенным мнением о том, что «денежное обязательство» (равно как «обязательство» в целом) имеет гражданско-правовую прописку. Для сравнения: в Налоговом кодексе РФ понятие «налоговое обязательство» отсутствует, хотя в проекте кодекса оно было. В свою очередь, в научной и учебной литературе вопрос о возможности и целесообразности использования в налоговом праве термина «налоговое обязательство» является предметом оживленной дискуссии до сих пор. В качестве аргумента «против», чаще всего, указывается на то, что «обязательство» – это цивилистическая категория, а потому она не может использоваться в иных отраслях права. Между тем надо признать, что некоторые понятия, которые первоначально использовались в сфере гражданско-правового регулирования, приобрели межотраслевые связи. Однако наличие у них общих признаков не исключает и отличительных признаков (например, в налоговом обязательстве субъективное право требования кредитора – властное явление)13.
Невозможность уплатить налоги в бюджет и иные обязательные платежи во внебюджетные фонды – следующий легальный признак несостоятельности (банкротства). Обязательные платежи в контексте Закона о несостоятельности 2002 г. означают налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством РФ.
Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований (п. 1 ст. 8 НК РФ). Налоговый кодекс выделяет федеральные, региональные и местные налоги (ст. 12–15). В теории налогового права такая классификация нередко именуется административной14. Наряду с ней в юридической науке используются и иные критерии классификации налогов (например, экономический).
Сбор – это обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий), либо уплата которого обусловлена осуществлением в пределах территории, на которой введен сбор, отдельных видов предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 8 НК РФ). Сборы также подразделяются на федеральные, региональные и местные. Особенность сбора заключается в том, что он (сбор) представляет собой платеж, который необходимо произвести юридическому или физическому лицу с целью получения какой-либо услуги от государственных и местных органов (например, лицензионный сбор). Таким образом, подобного рода оплата носит единовременный характер и осуществляется на добровольной основе.
Будучи собирательным понятием, обязательные платежи включают, помимо налогов и сборов, обязательные платежи в государственные внебюджетные фонды: Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ; Фонд обязательного медицинского страхования РФ. Указанные платежи характеризуются рядом признаков: 1) в них в большей мере прослеживается страховая, а не налоговая природа; 2) они являются страховыми публичными правоотношениями. Что их отличает от страховых правоотношений гражданско-правового характера? Прежде всего, это правовой режим денежных средств в виде страховых взносов. Второй характерный признак публичных страховых правоотношений – особый субъектный состав, а именно: присутствие государства в лице уполномоченного федерального исполнительного органа власти или государственного учреждения в качестве одной из сторон страхования. В обязательном государственном страховании от лица государства выступает федеральный орган исполнительной власти, являющийся страхователем в соответствующих правоотношениях (ст. 969 ГК РФ)15.
Далее, законодатель прямо подчеркивает, что такая невозможность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в полном объеме. Словосочетание «в полном объеме» означает неспособность должника погасить весь объем долгов перед кредиторами и в большей степени соответствует экономической сущности и юридической природе несостоятельности (банкротства). Применительно к кредитным организациям такой подход «не срабатывает». Известно, что собственный капитал кредитной организации складывается из первоначального капитала, резервов и накоплений прибыли. Сущностной характеристикой банка является то, что удельный вес собственного капитала в их ресурсах колеблется в пределах 10 %. По этой причине никакой банк принципиально не способен в течение короткого времени удовлетворить требования кредиторов в полном объеме16. Одновременное изъятие из любого банка даже 10 % вкладов может привести к серьезным экономическим последствиям и даже к банкротству банка.
На наш взгляд, термин «в полном объеме» не следует понимать в том смысле, что банкротом может быть признан только субъект, который не заплатил собственным кредиторам вообще ничего17. Поэтому, если должник удовлетворил (либо способен удовлетворить) требования кредиторов частично, это еще не свидетельствует о его способности удовлетворить их (требования) в полном объеме. Иначе говоря, «в полном объеме» – это неспособность должника погасить весь объем долгов перед кредиторами. Отметим, что по этому же пути пошла и судебно-арбитражная практика.
И, наконец, неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей признается судом, арбитражным судом. В отличие от старой редакции ст. 2 Закона о несостоятельности 2002 г., новая редакция содержит словосочетание «признанная судом». Это означает, что дела о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, рассматриваются судами общей юрисдикции. При этом надо учитывать положения п. 1 ст. 6 Закона о несостоятельности 2002 г., согласно которому дела о банкротстве граждан, которые прекратили деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, но денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей которых возникли при осуществлении ими предпринимательской деятельности, рассматриваются арбитражным судом.
1.2. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в суд или арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено Законом о несостоятельности 2002 г. (п. 1 ст. 4). Это основное правило. В тех же случаях, когда состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей возник до принятия судом или арбитражным судом такого заявления и заявленных после принятия судом или арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то они (состав и размер) определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве (п. 1 ст. 4 Закона). Причем этой первой процедурой в деле о банкротстве юридического лица может быть наблюдение, внешнее управление, финансовое оздоровление и конкурсное производство. При рассмотрении дела о банкротстве гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, такой процедурой являются реструктуризация долгов гражданина, реализация имущества гражданина.
Размер денежного обязательства и обязательного платежа определяется в валюте Российской Федерации, т. е. в рублях (п. 1 ст. 317 ГК РФ). Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях по курсу, установленному Центральным банком РФ, на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства (п. 1 ст. 4 Закона о несостоятельности 2012 г.).
Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей имеет большое практическое значение. Прежде всего, это необходимо для определения количества голосов каждого из конкурсных кредиторов и уполномоченного органа на собрании кредиторов, которое признается пропорционально размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с настоящим Законом (п. 3 ст. 12). И, во-вторых, для определения объема выплат конкретному кредитору и уполномоченному органу. И не только. Нормы об определении состава и размера денежных обязательств и обязательных платежей содержатся во многих положениях Закона о несостоятельности.
В частности, для определения наличия признаков банкротства должника учитываются: а) размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия; б) размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций (п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности).
В обновленном Законе о несостоятельности 2002 г. воспроизведена норма, запрещающая включать в размер денежного обязательства подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные санкции. Итак, из состава убытков, не подлежащих включению в размер денежного обязательства, исключены убытки в виде упущенной выгоды (ФЗ от 30.12.2008 № 296-ФЗ). Напротив, реальные убытки не запрещено включать в размер денежного обязательства.
Из законоположений следует, что объявить гражданина или организацию банкротом можно только в том случае, если они задолжали деньги, но не иные объекты (товары, работы, услуги). Действительно, открытие дела о банкротстве – это всегда следствие неуплаты денежного долга или налога, каковой выплачивается в бюджет исключительно в денежной форме18. Неденежные обязательства, неисполнение которых также может свидетельствовать в пользу наличия у должника финансовых затруднений, все-таки законодателем в этой части игнорируются. Причин к тому несколько, включая обеспеченную Гражданским кодексом РФ юридическую возможность трансформации практически любого неденежного требования в денежное (ст. 397, 405 ГК РФ), трудность в адекватной оценке неденежного долга и т. д. Как указал Высший Арбитражный Суд РФ, для определения наличия признаков банкротства должника могут учитываться соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору исполнения обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг и др.). Такие требования кредиторов подлежат включению в реестр требований кредиторов в качестве требований конкурсных кредиторов и удовлетворяются в порядке, предусмотренном Законом о несостоятельности. Такой же правовой режим распространяется и на суммы, присужденные кредитору в связи с изменением способа или порядка исполнения судебного акта или постановления иного органа (ст. 324 АПК РФ, ст. 434 ГПК РФ)19. В силу п. 5 ст. 4 Закона о несостоятельности 2002 г. требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.
И еще один аспект, связанный с составом и размером денежных обязательств и обязательных платежей. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о несостоятельности 2002 г. (п. 3 ст. 4).
1.3. Экономическая сущность и критерии несостоятельности (банкротства). Экономическая сущность несостоятельности (банкротства) проявляется в двух критериях: неоплатности и неплатежеспособности. Как верно отмечает А. Г. Лордкипанидзе, «экономическое содержание несостоятельности – превышение пассива над активом…»20, т. е. превышение суммы (совокупности) неисполненных обязательств должника над стоимостью принадлежащего ему имущества. Наряду с неоплатностью в Законе о несостоятельности 2002 г. применяется и другой критерий – неплатежеспособности должника.
Критерий неоплатности – соотношение активов и пассивов в имуществе должника. Он использовался в первом Законе о несостоятельности предприятий 1992 г., где приостановление текущих платежей предприятия признавалось лишь внешним признаком банкротства (ст. 1). Внутренний, сущностный признак банкротства заключался именно в неспособности удовлетворить требования в связи с превышением обязательств над имуществом, а также при наличии неудовлетворительной структуры баланса предприятия-должника. Для оценки степени удовлетворенности структуры баланса должника были предусмотрены следующие коэффициенты: обеспеченности собственными средствами и восстановления (утраты) платежеспособности21.
Другой критерий несостоятельности – неплатежеспособность. Это прекращение должником платежей по денежному обязательству и (или) обязательных платежей (в форме прямого отказа платить, уклонения от платежа и в других формах). Использование этого критерия означает возможность объявления лица несостоятельным (банкротом) независимо от того, достаточно ли в принципе у него имущества, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами, или нет. Главное – это допущение просрочки в исполнении денежных обязательств и (или) недоплата обязательных платежей (налогов, сборов в государственные внебюджетные фонды). Закон о несостоятельности 1998 г. применительно к юридическим лицам взял на вооружение в качестве основного именно критерий неплатежеспособности должника. Однако для определения признаков банкротства гражданина в силу ст. 3 Закона о несостоятельности 1998 г. использовался критерий неоплатности. Хотя для установления признаков несостоятельности индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств данный Закон использовал критерий неплатежеспособности должника.
В Законе о несостоятельности 2002 г. сохранен в качестве основного критерий неплатежеспособности. Однако для определения признаков несостоятельности (банкротства) физического лица (гражданина) первоначально использовался критерий неоплатности (п. 1 ст. 3 старой редакции Закона). Закон № 476-ФЗ изменил и название, и содержание ст. 3 Закона о несостоятельности 2002 г., сохранив в ней лишь описание признаков банкротства юридического лица. При этом законодатель не стал вводить самостоятельную статью, посвященную признакам банкротства граждан. Вместо этого он установил, что отношения, связанные с банкротством граждан и не урегулированные специальными нормами главы X Закона о несостоятельности 2002 г., регламентируются главами I–II1, VIII и параграфом 7 главы IX названного документа.
Таким образом, изложенное приводит к выводу о том, что при определении признаков банкротства гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, используется критерий неплатежеспособности. Однако более подробно этот вопрос будет рассмотрен в специальной главе данного пособия. В то же время Закон о несостоятельности 2002 г. воспроизвел нормы Закона о несостоятельности 1998 г. в части использования критерия неплатежеспособности в качестве основания для признания индивидуального предпринимателя банкротом. Это подтверждается и судебной практикой22.
1.4. Признаки несостоятельности (банкротства): принципиальные положения. Признаки банкротства представляют собой приемы выражения (воплощения) в тексте правового акта критерия несостоятельности, избранного законодателем в отношении той или иной категории потенциальных банкротов. Иначе говоря, каждый критерий несостоятельности характеризуется совокупностью признаков, предусмотренных Законом о несостоятельности.
В новой редакции Закона о несостоятельности 2002 г. (п. 2 ст. 3) единственным признаком банкротства юридического лица и гражданина во всех существующих статусах (индивидуальный предприниматель, глава крестьянского (фермерского) хозяйства, гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя) при использовании критерия неплатежеспособности является неисполнение требований кредиторов по денежным обязательствам и (или) неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. Как видно, законодатель во многом унифицировал режим правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) юридических лиц и граждан.
На наш взгляд, в принципиальном плане следует различать легальные признаки несостоятельности (банкротства), единые признаки банкротства юридического лица и гражданина, сформулированные в п. 2 ст. 3 Закона, а также признаки, необходимые для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) юридического лица и гражданина. Если первые характеризуют понятие «несостоятельность (банкротство)», то вторые используются для определения финансового состояния должника и потенциальной возможности его банкротства. Что касается последних, то они (признаки) являются определяющими процессуальными условиями для возможности инициирования процедуры банкротства в судебном порядке. К таким процессуально-правовым условиям относятся: 1) размер задолженности, соответствующий установленному законом минимальному размеру задолженности; 2) наличие у лица, подающего в суд заявление о признании должника несостоятельным, такого права23. В литературе и на практике не всегда проводится четкое разграничение между этими смежными признаками несостоятельности (банкротства).
§ 2. Институт несостоятельности в отдельных зарубежных странах.
Основные системы регулирования несостоятельности
2.1. Правовое регулирование конкурсного производства за рубежом. В странах с развитой экономикой рынок более чем достаточно насыщен товарами и услугами, там конкуренция выступает в роли своеобразного катализатора экономического развития и общественного прогресса. В свою очередь, банкротство считается частью (элементом) нормального функционирования рыночной экономики. В этих странах сформирована и успешно применяется общая концепция о банкротстве, согласно которой деятельность предпринимателей рассматривается как полезная, желательная и общественно значимая. Всякий предприниматель, оказавшись в должниках, вправе рассчитывать на справедливую и объективную оценку его усилий и действий, а потому те предприниматели, которые действовали честно и добросовестно, однако в острой конкурентной борьбе потерпели финансовый крах, не лишаются возможности вновь заниматься предпринимательской деятельностью24.
Отношения в сфере банкротства в различных странах регулируются по-разному. В первую очередь, такое различие предопределяется принадлежностью и вхождением той или иной страны в соответствующую правовую семью: англосаксонскую, романо-германскую, мусульманскую и др.25 Так, английское право – это прежде всего право прецедентов, несмотря на заметное усиление роли законов (статутов), актов делегированного законодательства в регулировании общественных отношений. Напротив, право континентальной Европы характеризуется заметным влиянием и развитием законодательства.
Вместе с тем непросто складываются отношения между законодательством и судебной практики в странах, исповедующих романо-германское право. Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма, судебное решение в частности, официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания (ст. 5). Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других государств. Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.
Коротко рассмотрим основные акты, посвященные несостоятельности (банкротству) в Англии и США – странах англо-саксонской правовой семьи. В Англии вопросы несостоятельности (банкротства) компаний закреплены в статутах, в частности в Законе о неплатежеспособности 1986 г. (Insolvency Act 1986), Законе о дисквалификации директоров компаний 1986 г. (Company Director Disqualification Act 1986)26. Источниками правового регулирования несостоятельности является прецедентное право (Case Law)27.
В США законодательство о банкротстве является федеральным и главным образом статутным. В 1978 г. был принят Закон № 95–598 (Bankruptcy Reform Act 1978), широко известный как Кодекс о банкротстве (Bankruptcy Code). Новый Закон (ранее действовал Закон о банкротстве 1898 г.) вступил в силу с 1 октября 1979 г. Кодекс о банкротстве – сложный и фундаментальный закон, однако особое внимание при его анализе и применении связано с главами 7 и 11, посвященными ликвидации банкрота и его реорганизации28. Использование кодексовой формы носит условный характер. В действительности же, речь идет о своде законов. Известно, что Федеральное законодательство США публикуется в форме Свода законов, который состоит из 50 разделов по отраслям права либо по правовому институту, либо по видам деятельности (например, раздел первый «Основные положения», раздел одиннадцатый «Банкротство», раздел двенадцатый «Банки и банковская деятельность», раздел пятнадцатый «Коммерция и торговля», раздел сорок пятый «Железные дороги», раздел сорок шестой «Мореплавание», раздел сорок девятый «Транспортировка» и др.)29. Свод законов США переиздается каждые шесть лет. Вместе с тем законодательство о банкротстве содержится и в правовых актах штатов, хотя принцип верховенства федеральных законов запрещает законодательным органам штатов принимать законы о банкротстве. Кодекс о банкротстве предусматривает возможность применения норм штата либо делает ссылку на концепции общего права, сложившиеся в данном штате.
Среди стран континентальной Европы рассмотрим правовые акты о несостоятельности (банкротстве) в Австрии, Бельгии, Германии, Франции, Швеции. Так, в австрийском законодательстве о несостоятельности ведущую роль играет Положение о конкурсном производстве, принятое в 1914 г. с последующими изменениями. Конкурсное право Бельгии составляет Закон от 18 апреля 1851 г., действующий до настоящего времени со всеми изменениями30. В Германии 2 декабря 1877 г. был принят Конкурсный устав (в редакции 1898 г.), однако в течение ХХ в. было принято более 20 законов, которые изменили или дополнили текст Устава31. В 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности, который вступил в силу с 1 января 1999 г.32 Временной разрыв был необходим заинтересованным субъектам для ознакомления с ним (законом) и подготовки к его применению.
По мнению авторов учебно-практического курса «Конкурсное производство», во Франции действуют законы № 84–148 от 1 марта 1984 г. о предотвращении и разрешении финансовых затруднений на предприятии; № 85–98 от 25 января 1985 г. о санации и ликвидации предприятий (более распространено иное название: о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке); № 94–475 от 10 июня 1994 г. и Декрет 94–910 от 21 октября 1994 г. об исполнении данного Закона33. Однако по другой информации эти законы вошли в состав книги VI Французского торгового кодекса (ФТК) 1999 г. и утратили юридическую силу34. Действительно, такая информация подтверждается текстом книги VI ФТК35.
В Швеции существует группа нормативных актов: Закон о конкурсном производстве от 1 июня 1987 г. и Закон об освобождении от долгов, вступивший в силу 1 июля 1994 г., сфера действия которого ограничена гражданами, Закон о гарантированной государством зарплате при процедуре банкротства, Закон о преимущественном праве при процедуре банкротства и др.
Субъектами несостоятельности (банкротства) являются физические и юридические лица. В Германии к их числу относятся любые лица независимо от предмета их деятельности и коммерческого статуса, но «оказавшиеся неспособными платить долги». Исключение составляют публичные юридические лица, а также федерация и ее субъекты (земли). Производство по делам о несостоятельности может быть открыто в отношении образований без прав юридического лица (например, открытого торгового общества, коммандитного товарищества и др.). Физические лица – потребители признаются несостоятельными, если между ними и их кредиторами не достигнуто соответствующее соглашение36. Причем физическое лицо может быть объявлено несостоятельным при условии ведения предпринимательской деятельности.
Равным образом урегулирован вопрос о субъектах банкротства и во французском законодательстве. В соответствии со ст. L. 631–2 ФТК процедура восстановления применима к любому коммерсанту, ремесленнику, фермеру, любому иному физическому лицу, занимающемуся независимой профессиональной деятельностью, включая свободную профессию, а также к любому юридическому лицу частного права. Предусмотрена упрощенная процедура банкротства для физических и юридических лиц, если они нанимают не более 50 работников и их оборот не достигает установленной величины.
В Англии действие Закона о неплатежеспособности 1986 г. распространяется и на физические лица, и на компании, зарегистрированные в установленном Законом о компаниях 1989 г. (в настоящее время – Закон о компаниях 2000 г.) порядке (за исключением страховых компаний, банков и иных кредитных учреждений, правовое положение которых определяется специальными статутами). К числу последних относятся: Законы о банках 1979 г. и 1987 г. (Banking Act 1979 & 1987), Закон о морском страховании 1906 г. (Marine Insurance Act 1906). Субъектами несостоятельности могут быть и незарегистрированные компании, которые действуют по английскому праву. Отметим, однако, что в отношении указанных субъектов не применяется добровольная ликвидация в рамках процедур несостоятельности (банкротства).
Заметно расширен круг субъектов банкротства в США после проведенной в 1979 г. реформы. Под действие Кодекса о банкротстве подпадают не только юридические лица и коммерсанты, но и любые частные лица. Например, в 1992 г. было зарегистрировано 900 874 случаев банкротства индивидуальных граждан, что составило 42 % всех случае банкротства. Указанная тенденция банкротства физических лиц имеет место и в настоящее время. В законодательстве США выделяются особенности несостоятельности физических лиц с устойчивым доходом, банков, страховых компаний, брокеров фондовых и товарных бирж, железнодорожных компаний, муниципалитетов, семейных (фермерских) хозяйств с регулярным годовым доходом. Не могут признаваться несостоятельными государственные образования (например, штаты)37.
Судебное производство по делам о несостоятельности (банкротстве) осуществляется по ходатайству кредиторов, должника, других лиц, по решению суда и требованию прокурора. В США только кредитор и должник могут начать судопроизводство. Во Франции и Англии круг лиц, которые вправе начать судопроизводство, расширен. Возможность возбуждения производства по инициативе суда в целях защиты публичных интересов предусмотрена правом этих стран. Во французском законодательстве содержится правило о возбуждении судопроизводства по требованию прокурора республики38.
Различен и статус судов, в которых рассматриваются дела о несостоятельности (банкротстве). В Англии и США дела о банкротстве подведомственны специальным судам. Например, такие суды существуют в 90 судебных округах США и более 300 судей осуществляют правосудие. Во Франции такие дела рассматриваются преимущественно коммерческими судами. В Германии дела о несостоятельности подведомственны всем гражданским судам.
2.2. Основные системы регулирования несостоятельности. Существующие в промышленно развитых странах системы несостоятельности (банкротства) можно условно подразделить на две большие группы: «продолжниковские» и «прокредиторские». В рамках первой модели рассматривают и анализируют различные виды законодательства о несостоятельности, а именно: умеренно «продолжниковское», «радикально продолжниковское».
Такая же классификация присутствует в отношении второй (прокредиторской) системы несостоятельности (банкротства): умеренно прокредиторское, радикально прокредиторское законодательство39. Существует и так называемое нейтральное законодательство, в котором в равной степени учтены интересы и кредитора, и должника. Коротко рассмотрим данные системы.
Радикально прокредиторское законодательство действует в Австралии, Англии, Гонконге, Израиле, Индии, Ирландии, Пакистане и др. Оно применяется в Европе (за исключением Франции). Для него главное – защита интересов кредиторов путем полного удовлетворения их требований и под жестким контролем за сохранностью активов должника и оперативной его ликвидацией. При этом, как правило, исключается возможность предъявлять иски к третьим лицам. Игнорируются статус и экономические интересы должника.
Умеренно прокредиторская модель учитывает (помимо кредиторов) интересы других участников конкурсного процесса. Данный тип правового регулирования несостоятельности (банкротства) применяется в Германии, Голландии, Индонезии, Канаде, Норвегии, Польше, Швеции, Южной Корее, Японии, а также в наиболее богатых сырьем африканских государствах.
Продолжниковское законодательство также неоднородно (радикальное и умеренное). Его суть сводится к защите интересов должников, которые по тем или иным причинам попали в тяжелое финансовое положение. Государство стремится создать для таких субъектов все необходимые условия по выходу из критической ситуации, в том числе должнику освободиться от долгов и получить возможного нового старта (fresh start). Считается, что в чистом виде продолжниковская (радикальная) система банкротства существует в США. При этом учитывается ряд обстоятельств: а) должник действовал в рамках закона и справедливости; б) предпринимательство (бизнес) – это рисковая деятельность; в) кредитор, заключая договор с должником-банкротом, самостоятельно выбрал партнера, а потому несет все риски такого выбора.
В последние годы конкурсное законодательство Франции стало носить продолжниковскую направленность, т. е. имеет целью максимально защитить интересы несостоятельного должника (в том числе индивидуального предпринимателя). Как отмечено Европейской комиссией, тенденция развития конкурсного законодательства Франции – использовать процедуры банкротства как способ защитить должника от своих кредиторов и оказывать помощь в реорганизации для возвращения к финансовому оздоровлению40.
Умеренно продолжниковское законодательство о несостоятельности в большинстве случаев отдает предпочтение защите должника. Но ряд законодательных положений, связанных с интересами кредитора, уравновешивают эту модель регулирования, отдавая некоторый приоритет и кредитору. Такое законодательство действует, например, в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Таиланде, а также в государствах северо-западной части Африки.
Как уже отмечалось выше, существует и «нейтральное законодательство», в котором гармонично сочетаются интересы и кредитора, и должника. К числу государств, исповедующих принцип нейтралитета в правовом регулировании несостоятельности (банкротства), относятся: Дания, Италия, Словакия, Чехия. Некоторые авторы рассматривают и США в качестве государства с нейтральным законодательством о банкротстве41. Думается, что это не соответствует действительности. Законодательство США – продукт явно продолжниковской системы правового регулирования несостоятельности42.
Закон о несостоятельности 1998 г. (равно и Закон о несостоятельности предприятий 1992 г.) сочетал элементы двух правовых систем регулирования банкротства, что, по мнению В. В. Витрянского, делает отечественную систему несостоятельности гибкой, позволяющей в полной мере учитывать условия несостоятельности должника применительно к каждому конкретному случаю43. Закон о несостоятельности 1998 г. сделал значительный шаг в сторону прокредиторской системы несостоятельности. Насколько целесообразна золотая середина, показала судебная и хозяйственная практика.
По нашему мнению, Закон о несостоятельности 2002 г. (в ред. Закона № 476-ФЗ) пошел по пути умеренного продолжниковского законодательства. Такой уклон проявляется в следующих основных моментах. В целях защиты интересов должника Законом установлен порядок подачи и принятия заявления о признании должника банкротом, в том числе гражданина (ст. 42). Поэтому процедура наблюдения для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 62 Закона. Уже на стадии подачи заявления реализуется охранительная функция правового регулирования несостоятельности (банкротства).
Далее, новый Закон дополняет перечень судебных процедур продолжниковской направленности. Наряду с институтами наблюдения, внешнего управления и мирового соглашения появилось финансовое оздоровление – процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности (глава V Закона о несостоятельности 2002 г.). Появление данной процедуры можно прокомментировать однозначно: законодатель расширяет возможности должника по защите своих интересов. Ведь Закон о несостоятельности 1998 г. содержал правило о том, что внешнее управление (судебная санация) – судебная процедура, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Таким образом, на разных стадиях несостоятельности (банкротства) восстановление платежеспособности должника является приоритетной целью нового Закона.
Одна из основных причин продолжниковской направленности законодательства о банкротстве, на наш взгляд, связана прежде всего с экономической ситуацией в стране, особенно в условиях нынешней кризисной ситуации. По оценкам специалистов, более 40 % предприятий являются убыточными. Производительность труда – главный фактор конкурентоспособности и экономического роста – в пять раз ниже, чем в США. Происходит деградация технико-технологической базы хозяйства44. Если при таком экономическом положении отдавать предпочтение защите интересов кредиторов, то недолго получить второй, более крупный дефолт, когда посредством массового банкротства многие предприятия-должники просто перестанут существовать.
§ 3. Российское законодательство о несостоятельности (банкротстве)
Известно, что системы правового регулирования несостоятельности отличаются друг от друга по тем конкретным целям, которые ставят перед собой разработчики законов. В литературе предложено к рассмотрению три основных модели (концепции) несостоятельности. Первая (концепция Манфреда Бальца) преследует цель создания механизмов эффективного распределения максимизированных активов должника. Вторая (английская система) – для действенного распределения активов и защиты кредитного обращения. Третья (американская, французская, российская системы) – для эффективного распределения и выполнения макроэкономических функций45. В последнем случае – это обеспечение стабильности и устойчивого роста национальной экономики, что согласуется с основной идеей о первопричинах возникновения и развития права. С этой точки зрения необходим такой механизм правового регулирования несостоятельности (банкротства), который позволил бы найти разумный баланс между созданием максимальных условий для сохранения действующий предприятий и степенью ущемления прав кредиторов.
При разработке концепции правового регулирования несостоятельности и предложений по реформированию законодательства о несостоятельности (банкротстве) надо исходить из следующих принципиальных положений.
1. Институт банкротства действует в условиях переходного периода к рыночной экономике, значит, при разработке правовой концепции следует учитывать условия переходного периода. К сказанному добавим несколько слов о понятии «экономика». Во-первых, нельзя смешивать разнопорядковые явления: модель экономики и национальную экономику. Существуют страны с административно-командной моделью экономики, многоукладной экономикой, рыночной экономикой. В реальной действительности «чистая» экономика встречается крайне редко, будь то рыночная или командно-бюрократическая малоэффективна, а потому она недолговечна46. Например, страны с рыночной экономикой официально признаны таковыми. Но дело не только в этом (хотя данный факт имеет существенное значение). Государство с устойчивой рыночной экономикой использует наряду с рыночными механизмами и иерархические механизмы управления. При этом не происходит смешение абстрактных моделей экономик. О смешанной экономике можно говорить в отношении государств переходного периода (российская экономика характеризуется, с одной стороны, сломом старой административно-командной системы, с другой – развитием рыночной экономики). Спорно утверждение, что для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Смешанная (публично-частная) форма собственности – один из показателей смешанной экономики. Упрощенным выглядит и взгляд на смешанную экономику через призму основных регуляторов.
Во-вторых, экономика – это национальное (народное) хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отрасли экономики, с точки зрения характера общественного разделения труда и участия в создании совокупного общественного продукта и национального дохода, разделяются на отрасли материального производства и непроизводственную сферу47. К первой относятся все виды деятельности, создающие материальные блага в форме продуктов, энергии, в форме перемещения грузов, хранения продуктов, сортировки, упаковки и других функций, являющихся продолжением производства в сфере обращения. Остальные виды деятельности, в процессе которых материальные блага не создаются, образуют в своей совокупности непроизводственную сферу деятельности. К сфере материального производства отнесены такие, например, отрасли российской экономики как: промышленность, сельское хозяйство, транспорт и связь, строительство, торговля и общественное питание, материально-техническое снабжение и сбыт, информационно-вычислительное обслуживание и др. В состав непроизводственной сферы входят жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение, образование, культура и искусство, наука и научное обслуживание и др.48
Отсюда выводы: в данной сфере правового регулирования не может быть механического копирования законодательных моделей государств с развитой экономикой, а также дореволюционного и недолгого послереволюционного опыта нашей страны. Примером такого, не вполне неудачного копирования можно назвать правила Закона о несостоятельности 1998 г. о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями.
Спустя 17 лет законодатель повторил эти правила и вводит их в действие с 1 июля 2015 г. Ведь известно, экономический кризис 1998 г. в России был одним из самых тяжелых кризисов в современной истории. Однако через 10 лет он повторился, правда, с наименьшими потерями для российской экономики. Ведь парадокс в том, что Россия перманентно находится в кризисе. В настоящее время наша страна переживает очередной кризис на фоне резкого снижения цен на нефть и геополитической напряженности.
Отметим также, что в ряде промышленно развитых стран положения о санации в том виде, в каком они были закреплены в Законе о несостоятельности предприятий 1992 г., не были предусмотрены, поскольку они не во всем соответствуют принципам рыночной экономики. Однако для экономики России на переходном этапе санация, реализуемая в той или иной форме, имеет жизненно важное значение. Без финансовой поддержки многие хозяйствующие субъекты, в деятельности которых государство заинтересовано, будут объявлены банкротами (признаны таковыми в установленном законом порядке). Это грозит еще большими бедами экономике страны и может привести к более серьезным социально-экономическим последствиям в обществе, а по тому вопросы социальной защиты членов трудового коллектива необходимо учитывать при применении процедур несостоятельности (банкротства)49. С данной позиции следует рассматривать и применение внешнего управление, финансовое оздоровления, а также внесудебных процедур.
2. Институт несостоятельности (банкротства) является комплексным (межотраслевым) образованием, гармонично сочетающим нормы частного и публичного права. Он не может быть отнесен к какой-либо одной отрасли права50. Хотя в науке гражданского права предпринята попытка дать правовую оценку несостоятельности (банкротства) с позиции частного права. Отмечается, что несостоятельность – по сути, производное явление от неправомерного деяния, в основе которого лежит нарушение обязательственного права, т. е. просрочки должника. Поэтому она рассматривается как сложный юридический факт-состояние, характеризующейся относительной стабильностью и длительным периодом существования51. Такое утверждение небесспорно. Закон о несостоятельности 2002 г. содержит и нормы процессуального права, и нормы материального права (гражданского, административного, финансового, трудового и др.). Их границы становятся размытыми.
На наш взгляд, такой вывод не подлежит сомнению, несмотря на то что некоторые вопросы несостоятельности (банкротства) получили отражение в части первой Гражданского кодекса РФ (ст. 25, 61, 64, 65). В рамках гражданско-правового регулирования банкротство служит одним из оснований для ликвидации юридического лица и не более. Остальные вопросы (например, судебный и внесудебный порядок) урегулированы нормами других отраслей права.
Законодательство о несостоятельности (банкротстве) является составной частью хозяйственного (предпринимательского) законодательства. Его системность во многом обеспечивается путем издания кодифицированных актов, предназначенных для правового регламентирования соответствующих видов отношений в сфере хозяйствования. Существуют различные виды кодифицированных актов (например, основы, кодексы, уставы, положения и др.). Системность отражает внутреннюю структуру и внешнюю связь нормативных правовых актов различной юридической силы и уровней правового регулирования. Развитие предпринимательского законодательства (равно и законодательства о несостоятельности) должно осуществляться по схеме: кодифицированный закон – общий (специальный) закон. В числе кодифицированных законов надо прежде всего указать на Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ.
Итак, комплексный характер присущ и законодательству о несостоятельности (банкротстве), которое формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В Законе о несостоятельности 2002 г. нормы материального и процессуального права тесно взаимодействуют между собой, что проявляется в разных областях, особенно, в сфере применения судебных процедур. Частноправовое отношение несостоятельности возникает и осуществляется в своей процессуальной форме, без которой существовать не может52.
Реформа законодательства о несостоятельности (банкротства), прошедшая за последние годы, привела к значительным изменениям Закона о несостоятельности. Сейчас, как и ранее, основными направлениями развития законодательства о несостоятельности являются: а) совершенствование норм о критериях, признаках и элементах банкротства; б) пересмотр законоположений, определяющих статус арбитражного управляющего; в) устранение допущенного при регламентации отдельных участков конкурсного процесса дисбаланса в учете интересов различных субъектов (кредиторов, должника, собственника и др.); г) особенности банкротства отдельных категорий должников. Кроме того, действующий Закон о несостоятельности пошел по пути консолидации ранее принятых законодательных актов, что выразилось, например, в утрате Федерального закона от 24 июня 1999 г. №№ 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса»53, Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организации54. Да, наше законодательство о несостоятельности капризнее парижских мод!