Тагаева Санавбар Назиркуловна, кандидат юридических наук., доцент, заведующая кафедрой международного права и сравнительного правоведения, Российско-Таджикский (Славянский) университет
Родительские правоотношения начинаются с момента установления фактического происхождения ребенка от конкретных лиц. Поэтому говорить о мерах ответственности, регулируемых семейным правом, следует начинать с установления материнства и отцовства.
Установление материнства, как известно, не представляет собой сложности, поскольку «природа распорядилась так, что материнство, независимо от состояния женщины – матери в браке, как правило, вполне очевидно30». Это нельзя сказать об установлении отцовства, которое зависит либо от состояния матери ребенка в браке, либо от наличия других обстоятельств, подтверждающих возникновение родительской обязанности со стороны мужчины.
Проблема момента возникновения прав и обязанностей со стороны родителей, являющихся либо иностранцами, либо лицами без гражданства в стране рождения ребенка, усугубляется в силу того, что различные страны по-разному регулируют вопросы происхождения детей и вытекающие из них правоотношения. По общему правилу, вопрос о праве, подлежащем применению при определении брачного происхождения ребенка, в большинстве стран решается согласно личному закону супругов в момент рождения ребенка (понимаемому либо как закон гражданства, либо как закон домицилия).31 Однако в отдельных государствах, законодательство которых подвержено сильному влиянию религии [мусульманской, христианской или иной другой], разделяет детей на законнорожденных и незаконнорожденных, связывая законность рождения от состояния родителей в браке или вне брака. Получается, что наделение статусом «незаконнорожденности» ребенка представляет собой меру ответственности не только родителей, которые совершили семейное правонарушение, вступив в внебрачную половую связь, но и детей. Совершение одного правонарушения влечет применение мер ответственности к двум субъектам: к родителям [не только по нормам семейного права, но и по другим отраслям права], и к незаконнорожденному ребенку, предоставляя ему меньше прав, чем детям, рожденным в браке. Следует отметить, что в данном случае может отсутствовать фактическое основание семейно-правовой ответственности – совершение семейного правонарушения в отношении другого члена семьи. В данном случае лица, вступающие в половые отношения, повлекшее рождение ребенка, фактически членами семьи могут и не являться. Как справедливо по этому поводу указывает М. А. Махмудов, семейные отношения возникают не только между членами одной семьи, но и лицами, являющимися членами разных семей, бывших членов семей, «связанные имущественными и личными неимущественными правами, которые вытекают из брака, родства, усыновления или иной формы устройства детей на воспитание32». По нашему мнению, в случае с фактическими брачными отношениями, имеющими длительный характер, возникновение семейных отношений бесспорно, даже в случае отсутствия зарегистрированного в установленном порядке брака. Если речь идет о непродолжительных отношениях между мужчиной и женщиной, которые не ведут совместного хозяйства, вряд ли можно говорить, что они являются членами семьи по отношению друг к другу. Однако ребенок, рожденный в результате подобных отношений, является сыном или дочерью как мужчины, так и женщины, несмотря на то, с кем он проживает. В связи с этим считаем бесспорной позицию О. Усмонова и М. А. Махмудова, отмечающими, что «несмотря на то, что эти субъекты не относятся к членам одной семьи, но между ними возникают семейные отношения33». В данном случае происхождение ребенка от отца или матери автоматически порождают семейные отношения. Так, например, в соответствии со ст. 1167 Гражданского кодекса Ирана «незаконнорожденный ребенок не может быть воссоединен со своими незаконными родителями. Поэтому, если воссоединение незаконнорожденного ребенка с семьей потребуется в Иране, то принятие иска в судах Ирана будет противоречить общей системе, несмотря на то, что законом страны-подчинения отца это разрешено». В случаях, когда родители потребуют воссоединения с детьми, находясь за рубежом, очевидно, что суды Ирана признают такое воссоединение только в случае соответствия данного действия условиям закона Ирана. Следовательно, воссоединение незаконнорожденного ребенка, даже если оно разрешено иностранным государством, не может считаться действительным, так как согласно ст. 6 Гражданского закона иранцы [в вопросе личных обстоятельств], где бы они ни находились, подчиняются закону Ирана.34
Поэтому с уверенностью можно сказать, что меры семейно-правовой ответственности имеют место быть и при раздельном проживании родителей ребенка. Семейно-правовая ответственность применяется не только к членам семьи, но и к родственникам, связанным кровными узами и вступившим в отношения, близкие к брачным. Поэтому применение санкций к родителям ребенка является мерой ответственности, возникшей на основании родства. В данном случае, с юридической точки зрения, не существует семьи как таковой между обязанным и управомоченным лицом с совокупностью признаков общности быта, совместным проживанием, личной ответственностью друг перед другом. Но тем не менее возникают правоотношения по содержанию и воспитанию ребенка, основанием которых является происхождение ребенка от его родителя. Несоблюдение обязанности, возникшей в силу родства, влечет применение мер ответственности.
Но в отношениях международного характера возникают ситуации, когда в одной стране ребенок, рожденный от супругов, не состоящих в браке, признается незаконнорожденным, а в других – приравнен в правах с другими детьми. В связи с этим могут возникнуть коллизионные проблемы, связанные с различным правовым регулированием этого вопроса законодательствами различных государств.
Так, § 25 Закона Австрии «О международном частном праве» условия установления и признания отцовства применительно к внебрачному ребенку определяет как общее правило, согласно личному закону ребенка на момент рождения. Следует заметить, что такая формулировка закона вызывает вопрос, связанный с установлением личного закона. Если вариантом личного закона выступает гражданство ребенка, то оно непосредственно зависит от гражданства родителей, поскольку в этой стране основанием приобретения гражданства является принцип крови. Личный закон ребенка зависит от личного закона родителей. В свою очередь, понятие «личный закон» на момент рождения ребенка указывает на территориальный принцип определения материнства и отцовства.
Следует заметить, что для большинства стран Европы, в частности Австрии, внебрачность ребенка не имеет правового значения, чего нельзя сказать, например, о мусульманских странах, где существует уголовная ответственность за прелюбодеяние и права детей, рожденных в результате данного преступления, ограничены.
На практике имеет место столкновение норм иностранных государств в вопросе установления происхождения детей, в случае применения методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий, к которым относятся: экскорпоральное оплодотворение (ЭКО), донорство спермы и ооцитов (яйцеклетки), суррогатное материнство. Среди вспомогательных репродуктивных технологий особое место занимает суррогатное материнство, которое ставит под сомнение давно сложившиеся семейно-правовые презумпции о том, что матерью является женщина, которая родила, а отцом – муж родившей женщины.
Отношение различных иностранных государств к применению вспомогательных репродуктивных технологий различны: одни – категорически против их применения, другие – никак не регулируют данный вопрос, третьи – в той или иной степени подвергают правовому регулированию. В связи с этим возникает вопрос: какова сфера применения мер ответственности к лицам, «заказавшим» рождение ребенка, и к лицу, исполняющему данный заказ? Являются ли применяемые меры ответственности семейно-правовыми? Ведь, как известно, меры ответственности применяются лишь к членам семьи за нарушение прав и несоблюдение интересов других членов семьи.
Подробное правовое регулирование методы и средства вспомогательных репродуктивных технологий получили в законодательстве отдельных штатов США, хотя в таких штатах, как Аризона, Мичиган, Нью-Джерси применение суррогатного материнства запрещено.
На территории Европейского союза действует Конвенция «О правах человека и биомедицине» 1997 года, которая содержит норму, запрещающую использование медицинских технологий, направленных на продолжение рода (ст. 14). Но, несмотря на это положение международного договора, отдельные европейские государства допускают использование вспомогательных репродуктивных технологий, в частности суррогатного материнства. В Великобритании использование суррогатной матери для рождения ребенка допустимо только в случае безвозмездности оказываемых услуг. Но в то же время матерью признается женщина, которая его родила. В случае возникновения привязанности к ребенку у суррогатной матери она может оставить его у себя, поскольку имеет преимущественное право на заявление родительских прав перед кровными родителями.
В свою очередь, в Германии суррогатное материнство запрещено. Запрет или отсутствие законодательного регулирования суррогатного материнства в ряде европейских стран ведет к тому, что данные отношения все чаще характеризуются присутствием «иностранного элемента»,35 который проявляется в юридическом факте, произошедшем за рубежами страны. Граждане стран, где суррогатное материнство запрещено, вынуждены выезжать за рубеж с целью заключения договора о суррогатном материнстве.
Рождение ребенка является юридическим фактом, порождающим ряд проблем, связанных с установлением происхождения ребенка. Например, закон Великобритании «Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии» 1990 г. устанавливает, что матерью ребенка является женщина, которая его выносила. Биологические родители ребенка должны нести расходы, связанные с беременностью суррогатной матери.
Кодекс о браке (супружестве) и семье Казахстана от 2011 г. по договору суррогатной матери предусматривает в качестве одной из обязанностей передать рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор (ст. 57). Кроме того, родителями ребенка, родившегося с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, признаются супруги (заказчики) (ст. 59). Получается, что если ребенок родится с помощью репродуктивных технологий в Великобритании, то матерью будет признана суррогатная мать, если в Казахстане – лицо, заключившее договор о суррогатном материнстве.
В случае заключения договора о суррогатном материнстве лиц, являющихся гражданами различных государств, которые либо запрещают, либо по-разному регулируют данный вопрос, возникает коллизия между внутренними законодательствами. Следует добавить, что за нарушение норм отечественного законодательства о запрете на использование вспомогательных репродуктивных технологий к лицам, заключившим договор о суррогатном материнстве, или к суррогатной матери влечет применение к нарушителям неблагоприятных правовых последствий в виде непризнания родства между ребенком и биологическими родителями, в частности, сложности с получением гражданства ребенка, с правом выезда и въезда в страну и с усыновлением.
Вспомним пример из практики, когда супруги, граждане Германии, заключили договор о суррогатном материнстве с женщиной из Индии, которая впоследствии родила им двух близнецов. В силу существующего запрета на использование суррогатного материнства в качестве метода лечения бесплодия в Германии вывезти детей биологическим родителям не удается, хотя по законам Индии их родство признается.36
Мусульманские страны, в свою очередь, допускают применение лишь ограниченного количества методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий. Используемые методики не должны противоречить основам шариата, в соответствии с которыми запрещено лечение бесплодия, которое подразумевает попадание спермы мужчины в матку той женщины, на которой он не женат, и, следовательно, является преступлением [установленных] Аллахом границ, как об этом сказано в Коране: «Которые не имеют сношений ни с кем» (Коран, 23:5); «А те, кто возжелает сверх того, преступают через дозволенное» (Коран, 23:7).
В силу того, что семейно-правовая ответственность применяется к лицам, являющимся членами одной семьи, сложно относить ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, к таковым. Ведь возникает коллизионная проблема между законодательствами различных государств, которые по-разному определяют происхождение ребенка и родство с ребенком при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Необходимо ответить на коллизионный вопрос, является ли ребенок членом семьи суррогатной матери или членом семьи биологических родителей? Насколько близко биологическое родство с «заказчиками» по договору суррогатного материнства? По всей видимости, отнесение ребенка к членам семьи зависит от позиции законодательства того государства, в котором происходили роды. Если законодательство признает и регулирует с помощью нормативных правовых актов суррогатное материнство, то, следовательно, родителями ребенка становятся «заказчики» по договору. В случае запрета на использование вспомогательных репродуктивных технологий, матерью ребенка признается женщина, которая родила ребенка, если, конечно, не обнаруживается в ее действиях состав правонарушения. В случае отсутствия правовых норм, регулирующих применение суррогатного материнства, матерью ребенка также признается женщина, его родившая. Следовательно, ребенок признается членом семьи именно суррогатной матери, а не «заказчиков». Ребенок становится членом семьи биологической матери лишь после усыновления или иной «легализации» статуса. Только в этом случае можно будет говорить, что он является членом семьи биологических родителей и к ним можно применить меры семейно-правовой ответственности за нарушение обязанностей в воспитании и содержании детей. В связи с этим важное значение при регулировании правоотношений суррогатной матери и заказчиками играет сам договор о суррогатном материнстве. Безусловно, при наличии «иностранного элемента» данный договор должен содержать и условие о применимом праве на основе принципа автономии воли сторон (lex voluntatis), который играет ключевую роль в коллизионном регулировании семейно-правовых договоров. Lex voluntatis в международных частноправовых отношениях выступает одним из основополагающих начал, целью которого является «определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права»37.
Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.38 Традиционное непосредственное определение государством прав и обязанностей субъектов семейных отношений, при наличии международной составляющей с помощью жестких коллизионных привязок «сдает свои позиции», поскольку все большее распространение получает принцип автономии воли, предоставляющий членам семьи возможность вмешательства в этот процесс, и право выбора определенного правопорядка для регулирования договорных отношений между ними. Возможность применения принципа автономии воли нашла законодательное регулирование в области семейно-правовых отношений лишь при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов. Тем не менее диспозитивные начала семейного права позволяют заключение семейно-правовых договоров об определении места жительства ребенка, об осуществлении родительских прав, о суррогатном материнстве и др., которые могут требовать предварительного выбора применимого права, при наличии «иностранного элемента». В данном случае возрастает значимость автономии воли сторон. В связи с отсутствием в семейном законодательстве специальных коллизионных принципов, регулирующих данные договора, по аналогии закона применяются нормы гражданского законодательства, которые подчиняют договорные отношения праву страны, которое избрано соглашением сторон (ст. 1218 ГК РТ).
Право, избранное на основании lex voluntatis, определяетпоследствия неисполнения или ненадлежащего исполнения семейно-правового договора, то есть указывают на применяемые меры семейно-правовой ответственности.
Выбор применимого права сторонами семейно-правового договора должен быть выражен явно или прямо вытекать из условий договора или обстоятельств дела, исследуемых в совокупности. При явном выражении выбора стороны своим волеизъявлением подчиняют договор или определенные его части правопорядку определенного государства, причем это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении. Отсутствие выраженной воли не свидетельствует о ее отсутствии и требует от суда ее выявления. В данном случае выявление «молчаливой» автономии воли судом близко выявлению судом тесной связи с правоотношением. При «молчаливом» lex voluntatis обе стороны правоотношения не возражают против применения выявленной судом воли сторон, более того, они заинтересованы в ее применении. В свою очередь, выявленная судом тесная связь с правоотношением может вызвать возражения хотя бы одной из сторон.
Кроме того, автономия воли сторон может быть ограничена оговоркой о публичном порядке и императивными нормами Республики Таджикистан. Специфичным основанием для ограничения lex voluntatis можно назвать предоставление суду права на применение императивных норм иностранного государства, если согласно праву этой другой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения. В данном случае выбор применимого правопорядка сторонами может быть сделан с целью обхода императивных предписаний законодательства, с которыми договор тесно связан.
В связи с этим следует ожидать возникновение сложных коллизий в области договоров о суррогатном материнстве.
Зачастую «иностранный элемент» присутствует в правоотношениях тех заказчиков договора суррогатного материнства, личный закон которых запрещает заключение подобных договоров. Последствия договора суррогатного материнства сопряжены не только с морально-этическими моментами самого соглашения, но и отражением его на судьбе ребенка.
Система коллизионных привязок в области суррогатного материнства должна отражать специфику данного договора. В связи с этим учеными предлагаются различные варианты применимого права. В частности, Е. В. Бабкина и Н. С. Байбороша указывают на целесообразность предоставления суррогатной матери и генетическим родителям права на выбор применимого права из следующих вариантов: права государства постоянного места жительства суррогатной матери, права государства постоянного места жительства фактических родителей, права государства места рождения ребенка.39 Предложенный вариант ограниченной автономии воли порождает вопрос: будет ли иметь последствия lex voluntatis, если стороны выбрали законодательство страны, не связанное с договором, следовательно, не указанное, в законе в качестве альтернативы выбора?
По нашему мнению, выбор законодательства страны, с которым договор суррогатного материнства не связан, вряд ли, допустим. Договор, имеющий целью передачу ребенка, не должен предоставлять сторонам возможность регулирования прав и обязанностей законодательством не связанным с договором. Ребенок, рожденный в результате суррогатного материнства, не является вещью, следовательно, на него должны распространяться коллизионные привязки для гражданского оборота вещей. Это очень деликатный договор, требующий особого контроля со стороны государства. Следовательно, нарушение условий договора, прежде всего, заказчиками должно повлечь на них возложения не только имущественных, но и личных неблагоприятных последствий. В связи с этим нельзя не учитывать отношение к договору о суррогатном материнстве законодательства того государства, в котором он исполняется. Гражданское законодательство Республики Таджикистан содержит положение, в соответствии с которым способы и процедуры исполнения, а также меры, предпринимаемые в случае ненадлежащего исполнения, определяются также по праву страны, в которой происходит исполнение. В связи с этим можно заключить, что семейно-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства определяется не только по автономии воли сторон, но и по месту исполнения договора. В данном случае нельзя избежать кумуляции коллизионных принципов. В данном случае нам видится целесообразным использование законодательства того государства, в котором договор о суррогатном материнстве исполняется. Вероятнее всего, законы этой страны позволяют заключать соглашения подобного рода, поэтому права, обязанности и ответственность сторон по данному договору могут быть урегулированы этим законодательством. Применение законодательства «заказчиков» суррогатного материнства не всегда позволит урегулировать их отношения (зачастую наличествует запрет на использование подобных вспомогательных репродуктивных технологий), и, следовательно, будет благоприятным для ребенка. Биологические родители, выезжая и заключая договор о суррогатном материнстве, пытаются не только снизить расходы, связанные с его исполнением, но и заполнить правовой вакуум, существующий в стране своего происхождения. Речь идет либо о запрете, либо об ответственности за применение подобных способов и методов лечения бесплодия.
Безусловно, заключение договора суррогатного материнства должно учитывать отношение к нему личного закона «заказчиков». При наличии запрета на применение подобных вспомогательных репродуктивных технологий договор не должен быть заключен, так как личный закон запрещает подобные действия и в дальнейшем отношение родства между ребенком, рожденным с помощью таких технологий, может быть признано «хромающим», то есть признаваемым в стране исполнения договора, но не в стране – одной из сторон договора.
К сожалению, международных соглашений, регулирующих вопросы правового статуса детей, рожденных с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, и их родителей, на данный момент не имеется.
Однако Конвенция «О юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей» 1996 года, участником которой Таджикистан не является, регулирует вопрос о применимом праве. Возникновение или прекращение родительской обязанности (в тексте – Конвенции ответственности) регулируется правом государства места обычного проживания ребенка. В свою очередь, возникновение или прекращение родительской ответственности, в соответствии с соглашением или односторонним актом, без участия судебного или административного органа регулируется правом государства места обычного проживания ребенка на момент вступления в силу соглашения или одностороннего акта. Возникновение и прекращение родительской обязанности зависит от того, в какой стране он [ребенок] родился и проживает: если ребенок родился в стране проживания суррогатной матери, вопрос о возникновении родительских прав при использовании вспомогательных репродуктивных технологий зависит от разрешения данного вопроса в национальном законодательстве. В случае непризнания совершенного за границей суррогатного материнства в стране, в которой проживают «заказчики» по договору, может возникнуть тупиковая ситуация, отрицательно сказывающаяся не только на правовом положении родителей, суррогатной матери, но и на ребенке.
Несмотря на то, что положения Конвенции не применяются к установлению и оспариванию происхождения детей, тем не менее, коллизионные вопросы возникновения родительских обязанностей в ней урегулированы. Основным коллизионным принципом в данном случае является закон места обычного проживания ребенка. Безусловно, это справедливо: привязка данных вопросов к гражданству усложнила бы выбор применимого законодательства, поскольку использование в качестве личного закона гражданства ребенка не всегда отвечает его [ребенка] интересам. Особые сложности возникают в случае разрешения коллизионной проблемы с участием младенца, гражданство которого чаще всего зависит от гражданства родителей.
Конвенция закрепила положение, по которому родительская ответственность, существующая согласно праву государства места обычного проживания ребенка, сохраняется после изменения места обычного проживания на другое государство. Если место обычного проживания ребенка меняется, возникновение родительской ответственности в силу закона в отношении лица, которое еще не несет такой ответственности, регулируется правом государства нового места обычного проживания. Конечно, это касается территорий стран-участниц Конвенции.
Хохлов Вадим Аркадьевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Самарский государственный экономический университет»
Сохранение в нашей правовой системе права преждепользования предопределено как отечественной практикой (в России право преждепользование нормативно предусмотрено с XVII в.), так и положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Пункт «В» ее ст. 4 устанавливает возможность введения национальным законодательством норм об охране прав третьих лиц, которые приступили к применению изобретения до заявки правообладателя. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) такие нормы предусмотрены в ст. 1361.
После введения в действие четвертой части ГК РФ и формирования достаточно жесткой линии по пресечению фактов контрафактной деятельности обнаружилось, что значительная часть российских предприятий активно использует право преждепользования. В этой связи важно разрешить ряд вопросов, связанных с особенностями правового режима преждепользования.
Прежде всего, следует определить, является ли право преждепользования самостоятельным интеллектуальным субъективным правом, что имеет значение как в плане соотношения с иными охраняемыми законом возможностями, так и с точки зрения способов, форм защиты.
Хотя законодатель прямо по поводу не высказал свое мнение, все же перечень патентных прав, установленный в ст. 1345 ГК РФ, не содержит ссылки на «право преждепользования». При этом оно не может быть отнесено и к «другим» правам, упоминаемым п. 3 данной статьи: названные в нем права могут принадлежать лишь непосредственно автору изобретения, полезной модели, промышленного образца.
По своей теоретической конструкции право преждепользование весьма близко к многочисленным случаям так называемого свободного использования авторских произведений (ст. 1273–1280 ГК РФ), поскольку также допускает использование объекта интеллектуальной собственности без специального разрешения правообладателя на условиях, определенных соответствующей нормой (с указанием автора, источника заимствования и часто без оплаты вознаграждения). Но такой способ использования опирается не на то или иное интеллектуальное право, а на общее нормативное дозволение и собственную общую правоспособность соответствующего лица. Поэтому все случаи свободного использования произведений представляют собою изъятие из сферы действия того или иного исключительного права (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Случаи свободного использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов специально не предусмотрены, но выделены действия, не являющиеся нарушением исключительного права (ст. 1359 ГК РФ), по своему нормативно-функциональному значению они близки случаям свободного использования произведений.
Точно также и право преждепользования представляет собою именно изъятие из сферы действия исключительного права патентообладателя. И поэтому нет оснований считать его самостоятельным субъективным интеллектуальным правом. По существу это особая индивидуальная преференция преждепользователю, сохраняющая его прежние экономические возможности при соблюдении условий, названных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ.
Данный вывод имеет существенное значение. В частности, поскольку при преждепользовании исключительное права патентообладателя не действует в отношении преждепользователя, то и нет необходимости применять норму абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ (об ограничении гражданских прав). Так, если суд заявляет об определенном лимите действий преждепользователя, то он не устанавливает его, а лишь выясняет реально осуществляемый объем дозволенного использования результата или объем «приготовлений», предусмотренных п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Одним словом, судебный орган при рассмотрении дела определяет действительные границы преждепользования в конкретной ситуации и делает вывод: вышел или не вышел за их пределы преждепользователь. Саму эту возможность (право преждепользования) суд не устанавливает (не формирует), не сокращает и не увеличивает. Поэтому всякое решение суда, в котором говорится о предельном объеме использования, не может рассматриваться как установление в таких случаях обязанностей отрицательного типа.
Далее следует оценить природу появления такой преференции. Представляется, в целом она предопределена задачей учесть творческую активность национальных производителей и в этом сегменте обеспечить стабильность их экономического положения. Из содержания положений Парижской конвенции ясно, что выделять или не выделять такой режим – компетенция национального законодателя.
Таким образом, именно личные усилия и реальный вклад конкретного преждепользователя являются истинной причиной, вызвавшей появление данного права. В некотором смысле о праве преждепользования можно говорить и как об особой форме поощрения интеллектуальной деятельности.
В этом контексте и должно пониматься положение, высказанное в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». В принципе, оно имеет близкий смысл, но акцент смещен с личной активности преждепользователя на нормативную природу его возможностей. В любом случае важно исходить из того, что помимо нормы, предусматривающей право преждепользования, необходимо установление факта инициативной и целевой деятельности того лица, которое пусть и не получило патент, но предприняло определенные усилия по решению соответствующей проблемы в индустриальной сфере. Такая возможность носит персональный характер и потому не может быть случая, когда бы право преждепользования возникало у неопределенной группы лиц. Судебный акт, в котором признается наличие такой возможности, является не источником права преждепользования, а только судебной формой признания факта его существования.
Далее. Как известно, закон не устанавливает конкретных форм и способов установления права преждепользования, а равно и его защиты. Анализ судебных дел по этой категории свидетельствует, что вопрос о праве преждепользования обсуждается именно в связи с иском заинтересованного патентообладателя. Более того, чаще всего после подачи иска о нарушении исключительного права следует встречный иск преждепользователя о признании права преждепользования, данные требования обычно рассматриваются в одном процессе. В указанном ранее Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечено, что у преждепользователя имеется также и возможность обращения в суд «об установлении права преждепользования» (п. 8). Следует ли сохранять такое положение дел, в частности, нет ли оснований полагать, что возможность действовать в рамках преждепользования ведет и к признанию права на самостоятельный иск?
Полагаем, ответ должен быть отрицательным уже потому, что, как это выяснено ранее, у преждепользователя нет самостоятельного субъективного интеллектуального права.
Теоретически можно поставить вопрос о формировании особого способа защиты преждепользователя, но совершенно не ясно – с каким предметом. Обычно предъявляемые встречные иски – сомнительны по обоснованности как именно иски (они всего лишь эксцепция на иск). Ведь у преждепользователя есть лишь дозволение действовать в определенном сегменте и в определенном объеме (исключение из монополии правообладателя).
При отсутствии производных ограниченных интеллектуальных прав, аналогичных, например, ограниченным вещным правам, сомнительна возможность сформулировать особый иск об установлении права преждепользования без порождения юридико-технических и логических противоречий.
Поэтому упомянутое «установление права преждепользования» должно исчерпываться или судебным решением одновременного рассмотрения иска правообладателя и встречного иска преждепользователя или рамками особого производства с фиксацией факта совершения известных действий пользователя, использования им тождественного изобретению решения в своем производстве.
Надо учитывать также известное ограничение для рассмотрения такого рода заявлений; если ситуация может быть квалифицирована как «спор о праве», то в силу ч. 4 ст. 221 АПК РФ арбитражный суд оставит заявление без рассмотрения. Однако, если не искажать существо первоочередной задачи, то исходно (в силу самого факта преждепользования) речь идет не о споре о праве между преждепользователем и правообладателем, а только об установлении обстоятельств, названных в п. ст. 1361 ГК РФ. Заявитель не посягает на право другого, он лишь обращается в суд за фиксацией соответствующих обстоятельств (да и «права» у них разные, не одно и то же). Установленные факты по такому делу не предрешают правовых вопросов, хотя и способны обеспечить относительно спокойную реализацию права преждепользования. Разумеется, если правообладателем уже подан иск о нарушении принадлежащего ему исключительного права, то утраченной, по общему правилу, следует считать и возможность рассмотрения заявления в порядке особого производства.
Наконец, исковая форма все же требует состязательности, нарушения прав или потенциальной угрозы нарушения. В случае с преждепользованием этого просто нет, возможный же иск патентообладателя – только сфера предположений. Впрочем, само это предположение весьма шатко по логике, так как исходит из того, что патентообладатель непременно посягнет на правовые возможности другого легитимно действующего лица.
Судя по всему, в ближайшее время не удастся договориться об установлении обязанности преждепользователя извещать правообладателя о факте использования решения. Хотя, думается, это было бы оптимальным вариантом разрешения проблемы; во всяком случае, основная масса потенциальных споров была бы нейтрализована в рамках переговоров и локализована в отношениях «преждепользователь-патентообладатель».
С учетом изложенного, в целом может быть сохранена существующая практика, позволяющая, с одной стороны, защищать правообладателю свои права, и, с другой, активно отстаивать преждепользователю возможность продолжать использования решения.
Следующий аспект. Относительно объема дозволенного использования споры ведутся преимущественно о том, как именно его вычислять в контексте требований п. 1 ст. 1361 ГК РФ. На практике суд обычно указывает конкретное количество единиц продукции, что в целом правильно хотя бы по соображениям определенности. При этом привлекать показатели стоимостного измерения следует весьма осторожно, во всяком случае, рост цен не должен приводить к сокращению возможностей преждепользователя.
Однако в любом случае целесообразно исходить из того, что объем преждепользования законом определяется как некая идеальная величина, которую требуется отыскать и «перевести» в объективные показатели. Они вовсе не обязательно должны опираться лишь на количественный фактор.
При оценке периода времени, которое следует принимать в расчет для установления объема допустимого использования, следует исходить преимущественно из проектных параметров производства, реализующего решение. Так, инженерные и конструкторские изделия в современных условиях не могут не устанавливать целесообразных пределов режима эксплуатации (это делается и по экономическим соображениям, и по соображениям безопасности). Если требуется оценить «критичный порог» применительно к оборудованию, то, например, нельзя рассчитывать период производства с нарушением его целесообразных параметров и исходить из максимально возможного времени работы.
Если же речь идет о решениях, воплощенных в производимой продукции (скажем, о промышленных образцах), то есть официальные данные производственной деятельности (накладные и пр.). Здесь вообще надо ориентировать не на то «сколько произведено», а на выяснение объективной возможности при данных условиях совершить определенное количество «актов использования». Всякое производство имеет свой цикл и временные закономерности (выходные дни, время технического обслуживания, капитального ремонта и пр.).
Был и остается спорным вопрос о том, как именно оценивать существо и содержание «приготовлений», указанных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ. С учетом общей направленности закона и смысла права преждепользования, следует исходить из того, что случаи, когда право преждепользование возникает в результате лишь подготовительных действий (а не факта использования решения), должны быть исключительными. Вместе с тем, подобное возможно, соответствует практике большинства стран (если даже и заметны признаки протекционизма).
Недавнее дополнение п. 1 ст. 1361 ГК РФ словами о том, что это может быть и решение, отличающееся от изобретения только «эквивалентными признаками», лишь приравнивает данный случай к «использованию». Важнее, что после этого поставлено слово «либо». Тем самым законодатель в еще более рельефной форме подтвердил, что факта «приготовления» достаточно для возникновения права преждепользования.
Полагаем также, что требуемый уровень «приготовлений» имеется лишь тогда, произведенные затраты в целях использования решения были определяющими и не могут быть компенсированы за счет внутренних резервов без существенного для преждепользователя ущерба. При этом само по себе обладание общепроизводственными возможности, в том числе площадями, энергоисточниками, финансовыми ресурсами, кадровым потенциалом не может быть отнесено к «приготовлениям» по смыслу п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Нет оснований учитывать и заключенные контракты или ведущиеся переговоры (исключение, возможно, составляют те случаи, когда продукт, связанный с использованием решения, имеет ограниченное число пользователей). То же касается потенциальной возможности закупки и установки оборудования.
Поэтому наличие приготовлений чаще всего следует из завершенности этапа подготовки, готовности реализовать технологию и приступить к производству при наличии самой технологии (то есть решения, аналогичного защищенному патентом). Поскольку в числе условий преждепользования закон называет также создание тождественного решения «независимо от автора», в состав действий по «приготовлению» неизбежно входят предшествующие производству исследовательские, опытно-конструкторские работы и все то, что относится к стадии научно-исследовательской деятельности. В противном случае не ясно – в чем выражается как наличие решения, так и его независимость от решения, защищенного патентом.
Барков Алексей Владимирович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской академии экономики и права
Существует мнение, что степень эффективности реализации правосубъектности некоммерческих организаций в целях выполнения уставных задач в значительной мере предопределяется их имущественным положением, материальной базой, «материальной основой деятельности»,40 то есть обособленным имуществом как основой их правосубъектности.41 Представляется, что имущественная обособленность субъектов гражданского права осуществляется в рамках конкретных форм собственности, непосредственно влияющих на их правосубъектность, на характер осуществления имущественных полномочий, оснований возникновения и прекращения права собственности, определенную дифференциацию объектов права собственности, включая их гражданско-правовой режим.42 В связи с этим актуальность проблематики форм собственности некоммерческих организаций, в рамках которых осуществляется их имущественная обособленность, сомнений не вызывает. Однако вопрос о том, является ли эта форма коллективной, представляется дискуссионным.
По мнению К. И. Скловского, «породила проблему форм собственности»43 формулировка ч. 1 ст. 212 ГК РФ: «В Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности», которая в свою очередь основывается на конституционных нормах. Действительно, Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ признают и гарантируют равноправие государственной, муниципальной, частной собственности, при этом признавая и «иные» формы собственности, то есть закрепляют положение о плюрализме форм собственности. Представляется, что в Конституции сохранен традиционный для советской правовой системы термин «форма собственности», которой наполнен в большей степени политико-экономическим, чем юридическим смыслом.44 Акцент в данном случае законодатель сделал на возможности равного признания и защиты всех легально существующих форм собственности, в том числе и «иных» (легально не закрепленных).
В. А. Рыбаков и В. А. Тархов приходят к выводу, что «иные формы собственности», предусмотренные Конституцией РФ, это «коллективная и личная собственность».45 «Коллективная собственность», по мнению авторов, – это собственность одного субъекта, коллектива членов юридического лица, которые юридически равноправны и не имеют права на имущество их юридических лиц.46 «Личная собственность», по мнению исследователей, – «это собственность граждан, участвующих (работающих), участвовавших (пенсионеров), будущих участвовать (учащихся) в общественном производстве. Она существует в качестве самостоятельного вида только в формациях, основанных на общественной собственности – первобытнообщинной и социалистической. В иных формациях сливается с господствующей частной собственностью, потому что сегодняшний рабочий, либо кооператор завтра может (хотя и редко) стать предпринимателем. Личная собственность носит в основном потребительский характер, так как не распространяется на средства производства, и поэтому различия в ней у трудящихся не могут быть значительными».47 По мнению авторов, о личной собственности говорится в ст. 492 ГК РФ.
В отличие от обозначенной точки зрения, Е. А. Суханов объясняет происхождение форм собственности как экономического понятия, не влекущего различий в содержании прав собственности, и поэтому юридически не значимого. Появление «иных форм собственности», по его мнению, «следует считать результатом недоразумения».48 Л. В. Санникова, поддерживая позицию Е. А. Суханова, считает, что в гражданском праве отсутствуют иные субъекты, кроме тех, которые уже названы в ст. 212 ГК РФ, следовательно, по ее мнению, не может быть и «иных форм собственности».49 В подтверждение своей позиции Е. А. Суханов поясняет: «Нормальное, юридическое понимание частной собственности, распространенное и в развитых правопорядках, связано «лишь» с его противопоставлением публичной, «казенной» собственности. «Частная» означает «непубличная», и не более того».50 С точки зрения К. И. Скловского, «право собственности непосредственно не отражает экономических отношений собственности, даже если последние и существуют».51 По его мнению, следует осуждать «настойчивые попытки развернуть на базе ч. 1 ст. 212 ГК РФ едва ли не новые отрасли права, оперирующие, главным образом, с «коллективной формой собственности».52
Однако вряд ли целесообразно игнорировать реальность существования форм собственности. В качестве причины неприятия категории «форма собственности» В. Д. Мазаев полагает «мировоззренческую (идеологическую) ангажированность подходов».53 По его мнению, игнорирование форм собственности может иметь негативные последствия: «отказ от форм собственности, от их экономического содержания обедняет правовое регулирование отношений собственности»,54 «фактически направлен на канонизацию частной собственности как основы нового строя».55 Ученый убежден, что «выведение из предмета правового регулирования социально-экономического содержания форм собственности, понятия формы собственности как самостоятельной категории лишает экономическую и правовую реальность уникальной по своей философской и методологической значимости «интриги» – диалектики частной и нечастной форм собственности как основы соотношения индивидуального и общественного, личной свободы и общественной потребности».56 Однако несомненно и то, что при разработке учения о формах собственности необходимо избавиться «от марксистских элементов в анализе форм собственности».57
В связи с этим не случайно то, что идея существования форм собственности поддерживается и рядом авторитетных российских ученых. Например, Ю. К. Толстой выделяет формы собственности и соответственно формы права собственности, которые, в свою очередь, разделяются на виды.58 В. П. Камышанский справедливо полагает, что «если говорить о границах права собственности либо его пределах, то можно сказать, что они с учетом содержания ст. 209 ГК РФ могут быть установлены отрицательно, а не положительно. Это означает, что право собственности не может быть установлено указанной в законе совокупностью правомочий собственника. Его контуры могут быть обозначены положениями закона и иных правовых актов о том, что собственник не может делать, то есть что собственнику запрещается делать в соответствии с законом… Единого права собственности нет и быть не может».59
Таким образом, в научной литературе высказываются по крайней мере две противоположные точки зрения, выражающиеся в: а) отнесении категории «форма собственности» к экономическим дефинициям; невозможности существования иных форм собственности, кроме частной и публичной; и б) зависимости формы собственности конкретного субъекта (физического, юридического лица) от социального характера общественных отношений с участием собственников; выделения понятия «коллективная собственность» как разновидности «иных» форм собственности. Первая точка зрения получила название «теория единого права собственности», вторая – «плюралистическая модель» форм собственности.60 В дальнейшем мы также будем придерживаться предложенной классификации.
Сторонники теории единого права собственности полагают, что «достаточно сложно обнаружить правовую специфику субъектов новых, «иных» форм собственности (казачьих общин, религиозных организаций). В существующем правовом поле современной России они не обладают какими-то иными правомочиями, кроме традиционного владения, распоряжения и пользования».61По мнению А. В. Колпаковой, эти формы собственности «являются не более чем слепками одной из двух основных и общепризнанных форм (частной или публичной)».62 «Казачьи общины» или «церковные общества» «должны подчиниться общему режиму владения, пользования и распоряжения имуществом, который присущ любому частному лицу».63 По мнению исследователя, критерием разграничения форм собственности является «разграничение по предназначению»: публичных интересов и интересов частных лиц.64 «Если собственник, обладающий собственностью, руководствуется государственными или муниципальными интересами, то здесь присутствует публичная собственность. Если же защищается частный интерес, то речь идет о честной собственности».65 В соответствии с этим, по мнению А. В. Колпаковой, перечисленные в ГК РФ многочисленные лица можно условно разделить на две группы: защищающие личные и публичные интересы. К первой группе собственников, по ее мнению, относятся «перечисленные в ст. 213 ГК РФ частные лица (физические и юридические); а ко второй – все существующие публичные образования в лице Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (ст. 214, 215 ГК РФ)».66 Данная позиция разделяется и другими учеными. Ю. Н. Андреев считает, что право частной собственности следует дифференцировать на право частной собственности физических лиц и право частной собственности юридических лиц (коммерческих и некоммерческих организаций).67
Сторонники второй теории – «плюралистической модели» форм собственности – выдвигают в защиту своей точки зрения следующие аргументы.68
В силу конституционного признания «иных форм собственности» следует признать их объективной реальностью, без ссылок наих «юридическую незначимость». При иной постановке вопроса включение данной формулировки в Конституцию РФ и Гражданский кодекс РФ было бы лишено смысла. Соглашаясь с высказываемым ранее в научной литературе сомнением, что «закрепление какой-либо теоретической конструкции в тексте нормативного акта, пусть даже столь высокого уровня, как Основной Закон, само по себе не может служить неопровержимым доказательством глубокой теоретической обоснованности закрепленного понятия или свидетельством окончательного разрешения спора»,69 тем не менее они полагают необоснованным отрицать значения легальных дефиниций «как важнейших и главнейших средств аргументации в юридической науке».70
Согласно Закону СССР от 6 марта 1990 г. «О собственности в СССР» (ст. 4) собственность арендных предприятий, кооперативов, акционерных обществ и товариществ, хозяйственных ассоциаций, общественных организаций и других объединений, являющихся юридическими лицами (ст. 10) относилась к коллективной собственности,71что в недалеком прошлом признавалось современными оппонентами коллективной формы собственности целесообразным: «экономическое понятие коллективной собственности определятся достаточно просто – как принадлежность материальных благ (имущества) коллективу, организованной группе людей, то есть коллективная, а не индивидуальная форма их присвоения».72
Закон «О собственности в СССР» утратил силу лишь с 1 января 1995 г. с введением в действие Гражданский кодекс РФ (Часть 1). Следовательно, в 1993 г., когда принималась Конституция Российской Федерации, законодатель, принимая формулировку «и иные формы собственности», имел в виду и коллективную в том числе, так как в это время она легально существовала.
Гражданский кодекс РФ, кроме краткого воспроизведения в п. 1 ст. 212 процитированного уже пункта Конституции, не содержит слов «частная собственность», употребляя слово «собственность» без прилагательных. В Конституции объединения граждан упоминаются только в связи с частной собственностью на землю. Поэтому утверждение, что частная собственность делится на собственность граждан и юридических лиц, является субъективным мнением, не подтверждаемым пока законом. Юридические лица могут быть частнособственническими, однако немало юридических лиц, основанных на государственной и муниципальной собственности, а также на собственности общественных и религиозных организаций.73
В подтверждение данной позиции А. С. Еганян отмечает, что юридические лица могут создаваться для удовлетворения как частных, так и публичных интересов. Далее А. С. Еганян задает логичный вопрос: «Разве фонд, как некоммерческая организация, создается для удовлетворения частных интересов, если даже законом предусмотрено, что фонд предоставляет различные блага не его учредителям, как, например, дивиденды по акциям – акционерам), а третьим лицам, в силу закона признанным, нуждающимися в этом. Может ли быть здесь частная собственность?»74 По мнению исследователя – не может.75
Думается, что обе точки зрения, несмотря на серьезную аргументацию, небезупречны. По мнению В. А. Рыбакова, собственность объективно выступает в следующих формах: а) государственная (собственность Российской Федерации, собственность субъектов Российской Федерации); б) муниципальная (собственность различных муниципальных образований); в) коллективная (собственность кооперативов, хозяйственных обществ и товариществ, общественных организаций, религиозных организаций).76
На наш взгляд, с точки зрения правового регулирования способы присвоения и распределения собственности в хозяйственных обществах и товариществах по правовой природе ближе к частной собственности, чем к коллективной, что не позволяет полностью разделить теорию коллективной формы собственности В. А. Рыбакова. Трудно также согласиться с позицией А. В. Колпаковой, согласно которой все имущественное обособление всех юридических лиц осуществляется в форме частной собственности, особенно некоммерческих организаций.
В то же время, принимая во внимание позицию А. С. Еганяна, отрицающего частную форму собственности фонда как организационно-правовой формы некоммерческой организации, уместно привести его точку зрения, обосновывающую признание у некоммерческого партнерства коллективной формы собственности. Аргументация ученого заключается в следующем: «Если субъект считает, что единоличное удовлетворение в потребности указанных благ для него выгоднее, он не будет объединяться с другими лицами. Удовлетворяя свой интерес единолично, мы получаем при благоприятных условиях именно то, на что была направлена наша деятельность. Удовлетворяя свой интерес коллективно, мы презюмируем, что наш интерес и результат деятельности в целом могут не совпадать, поскольку коллективный интерес и результат коллективной деятельности образуются через сочетание интересов общества и индивида».77 По мнению А. С. Еганяна, «право на имущество может быть признано частным только в том случае, если осуществление его служит интересу отдельного лица и лиц. Простая совокупность лиц, например акционеров, не порождает коллективного образования, поскольку им может называться только та социальная общность, которая объединяет лиц в решении конкретной коллективной задачи в сочетании интересов индивида и коллектива».78 В связи с этим, по мнению исследователя, частный интерес членов некоммерческого партнерства поглощается коллективным интересом, что позволяет сделать вывод о том, что право собственности некоммерческого партнерства не может быть признано правом частной собственности.79 Соглашаясь с данной позицией, полагаем, что у фонда – публичная форма собственности (но не государственная, а общественная). Однако думается, что и не коллективная форма собственности, так как субстратом фонда как унитарной некоммерческой организации, не основанной на членстве, не может быть коллектив лиц.
Для того чтобы определиться по столь непростому вопросу, существует ли коллективная форма собственности и каковы ее правовые признаки, уместно, на наш взгляд, обратить внимание на идеи, содержащиеся в трудах Вячеслава Игоревича Иванова.
Ученым отмечается, что первое появление термина «коллективная собственность» связывается с принятием в 1989 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде (ст. 10) и Закона СССР «О собственности в СССР» (ст. 4). В 1990 г. этот термин применяется и российским законодательством в ст. 3 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР». В. И. Иванов отмечал: «Названное понятие в традиционной советской доктрине было связано непременно с коллективным субъектом – юридическим лицом: арендным предприятием, кооперативом, колхозом, некоторыми общественными организациями, профсоюзами. Юридические лица, образованные на базе этой квази-негосударственной собственности, признавались субъектами права собственности наряду с государственными юридическими лицами носителями иных вещных прав – оперативного управления и полного хозяйственного ведения с иными правовыми режимами».80 Однако уже в 1995 г. правовой статус коллективной собственности, просуществовав легально всего лишь пять лет с момента своего законодательного закрепления, был упразднен. В ходе активной научной дискуссии по обсуждению Проекта ГК РФ пришли к выводу, что в легальном правовом статусе коллективной собственности «нет необходимости, поскольку он полностью охватывается нормами об общей собственности»81 или «поглощается специальным субъектом – юридическим лицом».82
Вячеслав Игоревич полагал возможным признать весомость аргумента лишь в случае обоснованности утверждения о «тождественности коллективной и общей собственности». В этом случае введение термина «коллективная собственность» представляло бы терминологическое нагромождение.83 Проверяя убедительность тезиса, выдвинутого противниками института коллективной собственности в российском праве, исследователь пришел к выводу, что «с некоторой натяжкой» в отношении отождествления коллективной и общей собственности можно говорить лишь о собственности нескольких граждан, «принудительно соединенных неделимостью вещи или законодательным запрещением деления конкретного объекта права собственности, например, земли».84 Однако режим общей долевой или совместной собственности исчезает, если перенести анализ от граждан как субъектов права собственности к юридическим лицам. По мнению исследователя, «сразу обнаруживается, что понятие долевой или совместной собственности невозможно применить к конструкции юридического лица. За фигурой юридического лица не может быть коллектива, а потому у юридического лица не может быть и коллективной собственности».85 То есть «не применимое к юридическому лицу понятие коллективной (общей) собственности делает совершенно бессмысленным наличие этого термина в законодательстве».86
Вместе с тем, полагал В. И. Иванов, «многообразие духовных идеологических отношений, лежащих, в частности, в основе общины, нуждается в правовых конструкциях, которые не могут быть сведены ни к фигуре юридического лица, ни к общей собственности».87 Ранее в своей работе «Община как субъект права» исследователь выводил следующие существенные признаки общины: а) признание в законе наличия некоторой общности людей с наделением их правами, не сводимыми к правам каждого из членов данной общности; б) наличие двух или более людей; в) осознание людьми общности своего единства; г) единая направленность воли людей; д) единая воля выражена одним волеизъявлением – коллективным обращением; е) обращение адресовано: ветвям государственной власти; органам государства; должностным лицам; другим организациям и их органам; юридическим лицам и органам местно самоуправления.88 По мнению В. И. Иванова, не обладая статусом юридического лица, имея имущество только в пользовании, все церкви в Советском Союзе попадали под данное определение общины.89
Община может формироваться, основываясь на вере, национальной принадлежности, этнокультурной общности, родственных связях, политических взглядах и идеях. Однако главное, на что следовало обращать внимание, по мнению В. И. Иванова, – это то, что в этом случае «цель объединения людей носит неимущественный характер даже тогда, когда соединяется и какое-то имущество».90 Вместе с тем «для осуществления важнейших духовно-неимущественных прав общине необходимо имущество, коллективная собственность, и не юридического лица как субъекта права, и, одновременно, не как общая собственность двух или более граждан».91
Таким образом, под коллективной собственностью В. И. Иванов понимал владение, пользование и распоряжение имуществом для осуществления духовно-идеологических целей».92 В качестве важнейшего признака коллективной собственности ученый называл «неделимость имущества общины».93 Исследователь пояснял, что это имущество никогда не может перейти в частную собственность члена общины. До тех пор, пока община существует, ее имущество не подлежит делению между ее членами. Даже в том случае, если выход или исключение из общины сопровождается выделением имущества, то размер его определяет не закон, а сама община. В принципе неделимая коллективная собственность общины «по природе предназначена обслуживать общие духовные ценности расходоваться только для осуществления коллективных прав, не сводимых к правам каждого члена общества».94 Неделимость имущества общины обусловливается тем, что коллективная собственность прекращается с прекращением существования общины. В этом случае должно быть предусмотрено «правопреемство государства или однородной общины, но не физических или юридических лиц».95 Следовательно, правовая природа коллективной собственности общины – публичная, а не частная. «В ней, как и в государственной собственности, находят свое выражение имущественные интересы общины в целом».96 Община как целое, по мнению В. И. Иванова, «имеет интересы (в том числе имущественные), принципиально отличные от интересов каждого члена общины как гражданина или собственника».97 Именно в этом, по мнению ученого, и состоит «смысл духовно-добровольного объединения людей».98 При этом хотелось бы обратить внимание еще на один важный вывод, сделанный В. И. Ивановым. По его мнению, некоторые общины могут обладать и статусом юридического лица,99 например, некоторые казачьи общины, малочисленные народы России. Однако религиозная община, политическое движение, этнокультурные, а также многие другие людские общности не могут быть сведены только к фигуре юридического лица. В данном случае основой объединения является духовная сфера: «тут не «производственный интерес», а духовная потребность как цель объединения, не имущественный вклад на первом месте, но вера или идея. Идея порождает имущественную потребность, духовную или родственную общность, а не наоборот».100
Таким образом, в качестве основных признаков, присущих коллективной форме собственности, Вячеслав Игоревич Иванов называет: 1) объединение не по имущественному, а по духовно-добровольному признаку; 2) публично-правовая, а не частная природа собственности имущества; 3) неделимость имущества и невозможность преобразования его в частную собственность; 4) наличие воли коллектива (двух или более лиц); 5) возможность существования как в статусе юридического лица, так и без него.
Первое, на что обращается внимание, – это отнесение сторонниками «теории единого права собственности» имущества ряда некоммерческих организаций к частной форме собственности (общественных, религиозных, политических и других организаций). Правовая природа и уставные цели у данных видов некоммерческих организаций отличаются от частных коммерческих юридических лиц. У некоммерческих организаций более выражен социально-политический характер присвоения и распределения собственности. Их предпринимательская деятельность носит вспомогательный характер по отношению к уставной (основной) деятельности. Способ присвоения и распределения собственности в большей степени ориентирован на обеспечение общественных (публичных) интересов. По мнению В. Д. Мазаева, формы собственности данных некоммерческих организаций ближе к государственной и муниципальной форме.101
В законе «О некоммерческих организациях» предусматриваются мероприятия по государственной поддержке социально ориентированных организаций.102 В соответствии со ст. 31.1 Закона оказание поддержки социально ориентированным некоммерческим организациям возможно в виде финансовой, имущественной, информационной и консультационной помощи, а также в форме предоставления социально ориентированным некоммерческим организациям льгот по уплате налогов и сборов в соответствии с законодательством о налогах и сборах (п. 3.2).
Эти меры свидетельствуют о том, что государство признает важное значение данных некоммерческих организаций в формировании гражданского общества, способность осуществлять публичные дела, дополняя публичную власть. В связи с этим, по мнению В. Д. Мазаева, следует в Конституции РФ закрепить формы собственности общественных объединений по аналогии с Конституциями развитых европейских стран.103 В данном случае точка зрения В. Д. Мазаева не противоречит позиции В. И. Иванова, полагающего, что имущество общин должно «иметь законное признание» – «получить статус коллективной собственности».104
В научной литературе существует точка зрения, согласно которой некоммерческие организации действуют на базе коллективной формы собственности.105 Однако думается, что подобное обобщение вряд ли уместно в отношении всех некоммерческих организаций и не учитывает многообразия форм их собственности. В настоящее время существует достаточно большое количество теорий юридических лиц. Однако в отношении некоммерческих организаций «ни одна из них не может быть признана единственно верной, некой истиной, не имеющей исключений и оговорок».106
Е. А. Суханов, последовательно отстаивающий теориюединого права собственности, считает, что юридическое лицо есть суть персонифицированного имущества, за которым закон признает свойства субъекта права. В связи с этим главным качеством юридического лица является имущественная обособленность, а подлинным юридическим лицо может быть лишь тогда, когда оно выступает в гражданском обороте в качестве собственника имущества.107 Имущество юридического лица предназначено для уменьшения риска имущественных потерь для учредителей (участников юридического лица) «путем переложения возможной ответственности за результаты своей деятельности на созданный ими новый субъект права – юридическое лицо».108 Данная теория Е. А. Суханова получила название «теория целевого персонифицированного имущества».
Эта точка зрения является, несомненно, обоснованной и, в частности, в отношении коммерческих организаций, являющихся профессиональными участниками гражданского оборота, нами поддерживается. Однако в отношении некоммерческих организаций, в которых на первый план выступает не материальная (имущественная) составляющая, а удовлетворение неимущественных потребностей, теория Е. А. Суханова имеет исключения и не может быть безоговорочно принята.
Если в отношении коммерческих организаций законодатель предъявляет требования к наличию уставного (складочного) капитала, к сроку и порядку его формирования, то для подавляющего большинства некоммерческих организаций (за исключением потребительского кооператива) данные требования к моменту регистрации, да и в последующем, нормативно не предусмотрены. Многие некоммерческие организации на протяжении всего своего существования не обладают никаким обособленным имуществом и не выступают участниками имущественных правоотношений. Более того, общественные объединения в соответствии с законом могут вообще не обладать статусом юридического лица и функционировать без государственной регистрации.109 В связи с этим следует поддержать точку зрения Т. В. Сойфер, согласно которой приведенные примеры свидетельствуют «отнюдь не о недостатках теории персонифицированного имущества, а о ее ограниченном использовании».110 В то же время в отношении потребительских кооперативов или обществ взаимного страхования «она вполне применима».111 По мнению исследователя, «определить сущность некоммерческих организаций как юридических лиц только на основе анализа структуры, принципов управления и других признаков, присущих их отдельным организационно-правовым формам, не представляется возможным. Во-первых, ввиду многообразия таких форм и наличия между ними принципиальных различий. А во-вторых, в силу того, что основная деятельность некоммерческих юридических лиц, влияющая на формирование у них специфических признаков, находится за рамками гражданского права и предполагает оперирование нецивилистическими, а иногда неправовыми категориями».112
Ввиду многообразия некоммерческих организаций, на наш взгляд, существует и многообразие, плюрализм форм собственности, в рамках которых происходит их имущественное обособление. В связи с этим представляется, что не у всех некоммерческих организаций имущество находится в коллективной собственности. Думается, что возможно сосуществование в рамках «иных» форм собственности некоммерческих организаций: частная, публичная и коллективная формы собственности, которые, в свою очередь, могут быть также дифференцированы на общественную, кооперативную, сакральную и т. д.
Имущество некоммерческим организациям необходимо для удовлетворения многообразных интересов, которые не могут сводиться только к имущественным: частным и публичным. Раскрытие сущности правовой природы некоммерческих юридических лиц и форм их имущественного обособления «возможно лишь посредством выявления их общественного предназначения и социально-экономической роли; определения круга тех интересов, которые обеспечиваются деятельностью данных организаций; установление лиц, выражающих волю организации, и условий, при наличии которых она приобретает реальную возможность к функционированию, к участию в отношениях, причем регулируемых не только гражданским правом».113
В настоящее время в ГК РФ легализован закрытый перечень организационноправовых форм некоммерческих организаций.114 Некоммерческие корпоративные организации могут быть созданы в организационно-правовых формах потребительских кооперативов, общественных организаций, ассоциаций и союзов, товариществ собственников недвижимости, казачьих общин, а также общин коренных малочисленных народов (ст. 116). В состав некоммерческих унитарных организаций включены фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации (параграф 5 «Некоммерческие унитарные организации»).
На наш взгляд, к организациям, обладающим коллективной формой собственности, согласно признакам, сформулированным В. И. Ивановым, относятся: общественные организации, ассоциации и союзы, казачьи общины, общины коренных малочисленных народов России, религиозные организации. Это организации, выражающие коллективные, публичные, «духовно-идеологические»,115 а не частные интересы.
Однако представляется, что в первую очередь фонды, а также автономные некоммерческие организации вряд ли возможно отнести к организациям, имущественное обособление которых осуществляется в рамках коллективной собственности, поскольку это – унитарная организация. Имущество этих организаций не служит интересам коллектива их учредителей, а предназначено для достижения уставных некоммерческих целей, имеющих социально значимый характер, ради которых создана унитарная некоммерческая организация. Фонд и автономная организация – это организационно-правовые формы организаций, не имеющих членства. Объединение коллектива лиц в данных организациях невозможно. Участие учредителей в их деятельности и управление ими (в частности, в фонде) не является обязательным и в большинстве случаев не предполагается.116 Между унитарной организацией и ее пользователями, а также между самими пользователями коллективных (корпоративных) имущественных и личных неимущественных отношений не возникает.117 Содержание деятельности данных некоммерческих организаций направляется волей государства, но определяется не публичным, а общественным интересом. Поэтому представляется логичным признать за данными организациями общественную форму собственности.
В связи с этим думается, что включение религиозных организаций в группу организационно-правовых форм, регламентируемых параграфом 5 «Некоммерческие унитарные организации», не вполне логично. По своим признакам, определяющим правовую природу, религиозная организация близка к общественныморганизациям, основанным на членстве. На наш взгляд, религиозная организация соотносится с общественной, как частное и общее. Это корпоративная, а не унитарная организация. Следовательно, это недоразумение нуждается в исправлении. Религиозная организация, несомненно, принадлежит к группе юридических лиц, собственность которых – коллективная. Возможна и дальнейшая дифференциация форм собственности. Думается, что у религиозной организации имущество находится в коллективной – сакральной собственности.
Сторонники плюралистической модели форм собственности считают, что у кооператива собственность – коллективная. По мнению М. М. Капуры, «имущественная обособленность кооперативов осуществляется в рамках коллективной (корпоративной) формы права собственности, непосредственно влияющей на их правосубъектность».118 Однако на наш взгляд, в отношении потребительских кооперативов и товариществ собственников недвижимости следует поддержать точку зрения сторонников «теории единого права собственности» и признать за ними частную форму собственности. Потребительский кооператив – это добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства, но с целью удовлетворения в первую очередь материальных, а не духовных (идеологических) потребностей. Потребительский кооператив, несмотря на то, что законодатель относит его к особой форме некоммерческих организаций, отчасти обладает признаками, характерными и для коммерческих юридических лиц, регулярно участвующих в имущественных отношениях.119 В связи с этим потребительские кооперативы вряд ли можно отнести к организациям с коллективной формой собственности, удовлетворяющим требованиям В. И. Иванова, «осуществляющим владение, пользование и распоряжение имуществом для осуществления духовно-идеологических целей».120 Товарищество собственников недвижимости – разновидность кооператива121 и также имеет частную форму собственности.
В отношении учреждения, как частного, так и публичного, как единственной организационно-правовой формы несобственника своего имущества, рассуждать о форме собственности, думается, не вполне корректно. Допускаем, что наша классификация, возможно, не учитывает всего многообразия форм собственности выделенных для анализа организационно-правовых форм некоммерческих организаций, что лишний раз подчеркивает нашу позицию о плюрализме форм собственности. Однако данный подход не противоречит точке зрения о существовании коллективной формы собственности, легальное закрепление которой в целях устранения дискуссий представляется целесообразным в связи с ее социальноэкономической значимостью.
Волков Александр Викторович, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского центра Московской академии экономики и права
C 1 марта 2013 г. вступила в силу новая редакция ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Как видно из текста приведенной нормы злоупотребление правом запрещается, начиная с самой простейшей формы – шиканы и заканчивая «схемными» действиями, совершенными в обход закона.
О шикане нет смысла много говорить, поскольку это редчайшая форма злоупотребления правом и встречается она в основном в семейных либо соседских отношениях. Римские источники приводят пример со сдиранием гипса со стен проданного дома или «злое» перекапывание водоносной жилы, ведущей к соседу по земельному участку. В современном мире – это чаще всего громкая музыка назло соседу, лай собак и т. п.
Обход закона, наоборот, сложнейшая и самая труднораспозноваемая форма злоупотребления правом (может поэтому законодатель в третьем чтении добавил к обходу закона слова «с противоправной целью» как будто существует обход закона с правомерной целью?). Для примера можно привести ситуацию по газовому контракту России и Украины связанную с «виртуальным реверсом» газа.
Ряд стран Европейского союза, получая дополнительный газ на границе с Украиной, заявляют о переходе права собственности на него и о своем желании поставлять его обратно на Украину. В качестве правового обоснования они ссылаются на Хартию о свободе торговли в Европейском союзе, на принципы ВТО и, соответственно, на свою «безграничную свободу» распоряжаться этим газом. Внешне, вроде бы все логично, кроме одного – цели недобросовестные. А на этот счет в той же Европе существует много регламентов и конвенций, направленных на запрет подобных явлений, связанных с обходом закона.122 Надо иметь ввиду, что дополнительные объемы газа в этой хитрой схеме покупаются не для собственных нужд, а для поддержания длящегося правонарушения со стороны Украины по отношению к Российской Федерации. Другими словами, реверсант, передавая газ в обход контракта и правил честной торговли, стимулирует правонарушителя к уклонению от оплаты за поставленный газ и от ответственности за нарушение контракта.
Есть и более простые примеры обхода закона: например, заключение брачного контракта в преддверии претензий кредиторов к одному из супругов. Статья 170 ГК РФ не всегда справляется с этим искусственным правовым режимом. Тоже самое с отчуждением недвижимости по заниженной цене с обходом преимущественного права при покупке долей или акций (через дарение, например, сначала одной акции).
Классический обход закона – это создание оффшорных компаний на Кипре, Сейшельских островах, Багамских островах и т. п. В этом случае совершается ряд раздельных по форме, но связанных по цели юридических действий – создание через подставное лицо субъекта права, назначение фиктивного директора, заключение договора банковского счета, получение электронных ключей для управления им по удаленном доступу и т. п. И только лицо в Москве, реально осуществляющее перевод денежных средств через «границу» государств, достигает того, что задумало, – уклонится от уплаты различных налогов по доходам, извлеченным в России.
Все примеры обхода закона объединяет один признак – создаются различные «сделочные» формы для прикрытия злоупотребительных действий либо используется специальный «каскад» договоров (т. е. схемы), которые можно оценить только в совокупности, поднявшись до таких теоретических понятий как цель и избранное средство. При этом «перелив» первого в последнее у субъекта злоупотребления происходит еще на стадии превращения осознанного интереса в конкретную цель. Определив цель, субъект приступает к формированию плана, программы своих действий. На этом этапе избираются средства, пути и способы для достижения поставленной цели. Намерение, о котором упоминает ст. 10 ГК РФ, представляет собой уже непосредственную установку субъекта на действие с идеально выработанным планом поведения. Намерение – это субъективно-объективная, пограничная категория, отвечающая за средства для достижения поставленной цели. В намерении проявляются средства и, наоборот, избранные средства говорят о намерениях субъекта. Выявляется особое взаимодействие: «потребность – интерес – цель – правовое средство – намерение – воля». Но в нем не всегда находится место для такой категории как законное (добросовестное) намерение.
Правовые нормы в условной мере сами являются программой, матрицей действий, формируя по предметам те или иные права и обязанности. Поэтому участникам правоотношений в большинстве вариантов необходимо лишь избрать, скопировать «готовую форму» поведения. При злоупотреблении правом действия лица характеризуются как «намеренно злые». При «злом» умысле, т. е. намерении, субъект в цепи «потребность – интерес – цель – правовое средство – намерение – воля», нарушая общепринятое значение права, заменяет «цель – правовое средство» на «неправовая цель – правовое средство». Особенностью является при этом то, что в уже незаконном (недобросовестном) намерении и воле субъекта «наличествует» внутренняя, скрытая, неправовая цель, прикрытая следом внешне легальным правовым средством. Таким образом, прежде чем поведение субъекта права проявится «вовне», т. е. в волеизъявлении, в самом субъекте происходят сложные волевые процессы, в результате которых происходит гетерогония (подмена) цели. Для гражданского права в целом и особенно для проблематики злоупотребления правом небезразлично, чем обусловлены уже объективированные те или иные действия субъекта права, поскольку от их упречности напрямую зависит и квалификация действий в качестве злоупотребления правом.
Итак, чтобы квалифицировать те или иные действия как злоупотребление правом, необходимо обратиться к намерению субъекта, т. е. к этапу мысленного планирования действий и выбору средств для достижения цели, ибо там, а не гденибудь вовне, формируется истинная цель лица как субъекта права. Намерение здесь проявляется уже как преддействие, как сформировавшаяся цель с необходимыми, формально законными средствами для ее достижения. Именно в этом аспекте состоит основное отличие от мотива и именно в нем следует понимать закон при применении норм о злоупотреблении правом, а не отговариваться неясностью, туманностью и множественностью намерений. Пока есть единство, где для законной цели избирается законное средство, то полноценно работает и система гражданского права. Если цель у участников создаваемых гражданских отношений абсолютно законна, но неверно «подобраны» средства права, то налицо стандартное, т. е. обычное гражданское правонарушение. Но, если конечная цель незаконна, а для ее достижения используются внешние законные, частные, «изъятые» из общей системы права неполноценные, формальные правомочия (т. е. средства), то это состояние неумолимо должно квалифицироваться в качестве злоупотребительного поведения.
Но если вернуться ближе к анализу ст. 10 ГК РФ и к более распространенным, но не прописанным в ней средствам злоупотребления правом, то необходимо прежде обратить внимание на п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК РФ – при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Мало кто обращает внимание, но это правило в немалой степени касается и самой ст. 10 ГК РФ, когда она сама превращается в средство для злоупотребления правом. Надо сказать, что в правоприменительной практике – это надвигающаяся проблема, когда ст. 10 ГК РФ используют как «палочку-выручалочку» и со ссылкой на нее «убивают» любое субъективное право.
Несмотря на то, что запрет на злоупотребление правом – это универсальный принцип, тем не менее, ст. 10 ГК РФ – это норма-одиночка, она любит работать одна в правоприменительной деятельности. Хотя есть и исключения, когда ст. 10 ГК РФ подключается в основание наравне со ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, нарушающие требования закона» или со ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», поскольку злоупотребление правом есть всегда недобросовестные действия, связанные с использованием права в ситуациях правовой неопределенности.
Если вернуться к вопросу о средствах злоупотребления правом, то в теории нет единства мнений о средстве злоупотребления правом. Ряд радикальных ученых вообще не признают злоупотребление правом правонарушением и относят это явление к правомерным действиям.123
Существует другая позиция о том, что нормы права можно использовать только по назначению, а неверное использование норм права – это всего лишь ошибки правоприменения.124 Возникает закономерный вопрос: а если это не ошибка, а сознательный подбор средств злоупотребления? И что тогда для злоупотребляющего правом лица является предметом злоупотребления: субъективное право или только юридическая обязанность, действие или, кроме того, бездействие, нормы права или, кроме того, условия договоров, только права или, кроме того, квазиправа (секундарные) или несозревшие права (законные интересы) и т. п.?
Надо сказать, что одновременно и средством и источником злоупотребления правом в разных вариациях являются две глобальные вещи: в первую очередь это – несовершенство (т. е. пороки) самих норм права и второе – собственно юридический формализм норм права, т. е. практически вся правовая «ткань» гражданского права со всеми его правовыми конструкциями, понятийными и функциональносистемными связями.
С классической точки зрения к предпосылкам злоупотреблений, в конечном итоге, к средствам злоупотребления правами чаще всего относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. И тем не менее, в этом поле злоупотребление правом, например в форме обхода закона, уже не возникает, поскольку злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, непосредственно, т. е. без обхода использует ее для реализации своей незаконной цели. Квалифицированное системное толкование норм гражданского права, в этом случае, так же как и при обходе закона, не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Но при обходе закона эксплуатируются уже не ошибки права, а его внешняя и внутренняя структура (построение), его формализм и возникающая, в связи с этим, неизбежная неопределенность (неконкретность). Вот почему обход закона – это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом любых действующих понятийно-системных средств гражданского права и направленная на достижение, в действительности, запретного результата. Другими словами обход закона – это намеренное формирование недобросовестными лицами каскада сделок (либо их условий) с целью избегания урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения. При этом речь может идти и о притворности, и о мнимости, и о фиктивности подобных действий, прямо не нарушающих конкретных запретных или обязывающих норм права, но в совокупности направленных на их обход.
Отсюда средством (если смотреть со стороны субъекта злоупотребления) или предметом (если смотреть со стороны пострадавшего) может быть и право и обязанность, и действие и бездействие, и общий принцип и частная норма, и полноценное субъективное право и секундарные или потестативные права, и право на заключение и право на расторжение договора, и законотворческие ошибки и идеально изложенные нормы права (ст. 421 или ст. 10 ГК РФ) и так – до бесконечности.125 Все зависит от уровня изощренности субъекта злоупотребления правом.
Надо отметить грустную тенденцию к тому, что изощренность, выдумка и хитрость злоупотребляющего лица превозносится как «высший пилотаж», т. е. признак высокой квалификации юриста. В действительности в большинстве ситуаций – эта иллюзия или свидетельство ограниченности юридического ума, не умеющего или не желающего подобрать необходимый правовой инструмент.
Емелькина Ирина Александровна, д. ю.н., заведующая кафедрой гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО национальный исследовательский «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарева»
В последнее время активно обсуждается вопрос о введении в российский правопорядок возможности строительства на земельном участке, принадлежащем на праве собственности другому лицу в силу вещного права застройки. Легитимация данного права предложена Концепцией развития гражданского законодательства РФ, Проектом Федерального закона № 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».126
Известно, что в настоящее время перечень прав юридических лиц на земельный участок для ведения строительной деятельности весьма скуден: право собственности и аренда (для бюджетных учреждений, органов власти и управления и казенных предприятий – постоянного бессрочного пользования). Для реализации одних целей бизнес выкупает земельные участки в собственность (как правило, при строительстве крупных имущественных комплексов, под приватизированными предприятиями, в сельском хозяйстве при приобретении долей (паев) на сельскохозяйственные земельные участки). Для осуществления других целей юридические лица, как правило, не приобретают право собственности, используют участки земли на других правах, производных от собственности (ограниченных вещных правах или обязательственном праве аренды) (например, при строительстве средним и малым бизнесом торговых, офисных, производственных и других объектов).
К сожалению, на сегодняшний день в отечественном правопорядке недостаточноправовых инструментов, способных учесть особенности всех этих разнообразные нужды юридических лиц.
На научном семинаре, посвященном анализу права застройки,127 представитель практикующих юристов заявил относительно предлагаемого законопроектом об изменении ГК РФ права застройки, что оно может стать привлекательным правовым институтом для бизнеса. В случае закрепления в законе прозрачности и публичности права застройки для кредитных организаций вещное право застройки будет более надежным обеспечительным средством, нежели право аренды.
Не секрет, что сложившийся правовой механизм аренды для строительства весьма удобен для определенных кругов и дает возможность весьма широкого усмотрения для представителей государственных и муниципальных органов, имеющих полномочия в сфере оформления отношений по застройке земель. Зачастую аренда земельного участка под строительство имеет краткосрочный характер (3–5 лет). По окончанию срока действия договора аренды застройщик вынужден обратиться к государственному служащему с заявлением о продлении срока договора аренды, продление зависит от усмотрения чиновника. Отношения по пользованию землей на праве аренды под построенным домом также не вполне устраивают застройщиков: от усмотрения публичных властей происходит возможность выкупа земельного участка, арендная плата, пролонгация договора.
Но, следующий момент: безупречна ли предлагаемая проекта Федерального закона об изменении ГК РФ правовая конструкция права застройки? Ряд положений направленных на усовершенствование норм проекта ГК РФ о праве застройки следует высказать.
Необходимо отказаться от «временной» собственности застройщика на построенные объекты на период действия права застройки.128 Безусловно, это сделать непросто, поскольку менталитет русского человека построен так, что, несмотря на отсутствие каких либо гарантий все равно пусть уж лучше будет право собственности на строения, возведенные на чужой земле, чем ограниченное вещное право. Думается, что при законодательном закрепление права на строение, возведенное в силу застройки необходимо обращение к классической конструкция, согласно которой, строение становится составной частью права застройки и всюду следует его судьбе. В силу принципа приращения все возведенное на чужой земле поступает в собственность владельца участка. И, в данной ситуации не нужно пугать застройщика тем, что возведенный объект будет принадлежать ему на праве застройки. Дело в том, что механизм права застройки таков, что права застройщика гораздо больше защищены от действий собственника земли и третьих лиц, чем при праве строительной аренды. Застройщик (суперфициар) защищен от злоупотреблений и со стороны собственника земли. Право собственности владельца земли под построенным объектом, как говорили еще римляне будет «голым», т. к. он не может вмешиваться в дела застройщика. Его права заключаются в требовании внесения платы за право застройки, а также в контроле над выполнением суперфициаром условий права застройки (возведение строения в соответствии с договором, не допускать ухудшения участка и др.).
Требует дальнейшего осмысления вопрос введения права застройки при строительстве многоквартирных домов. Пункт 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ устанавливает правило, согласно которому лицо, имеющее право застройки, вправе отчуждать третьим лицам помещения в здании, возведенном на основании права застройки. При этом собственники помещений с момента государственной регистрации права собственности на помещение признаются участниками права застройки (за исключением случаев, когда они приобретают долю в праве общей собственности на земельный участок в соответствии с п. 2 или 3 ст. 298.6 настоящего Кодекса), а их права определяются в соответствии с главой 19.4 «Право собственности на помещения»
В соответствии с п. 2 ст. 298.6 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ собственник жилого помещения или нежилого помещения в многоквартирном жилом доме приобретает долю в праве собственности на находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположено здание, с момента государственной регистрации его права собственности на помещение.
Пункт 3 ст. 298.6 ГК (в редакции указанного законопроекта) устанавливает то, что собственники нежилых помещений в зданиях, расположенных на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, за исключением собственников нежилых помещений в многоквартирных жилых домах, вправе требовать выкупа соответствующего земельного участка в общую долевую собственность в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.
Таким образом, п. 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ устанавливает ряд важнейших правил.
Во-первых, жилые и нежилые помещения в здании, построенном в силу права застройки, признаются собственностью застройщика и он вправе произвести их отчуждение.
Во-вторых, приобретатели помещений с момента государственной собственности на помещение приобретают долю в праве застройки. Эта ситуация возможна только для земельных участков, находящихся в частной собственности.
В-третьих, не приобретают долю вправе застройки, приобретатели помещений в здании, построенном на находящимся в государственной и муниципальной собственности земельном участке, т. к. они, с момента государственной регистрации права собственности на помещение приобретает долю в праве собственности на находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположено здание (по аналогии с арендованным земельным участком). В данном случае с момента регистрации права собственности помещения в здании право застройки прекращает свое действие.
Зачем тогда вообще разрешать строительство многоквартирных домов на долгосрочном праве застройки, если оно автоматически прекращается с момента оформления права на помещение? Если земельный участок переходит в общую долевую собственность владельцев помещений, может быть, для таких случаевсохранить право аренды земельного участка? Видимо, право застройки следует устанавливать для тех случаев, когда собственник земли, предоставленной под застройку, заинтересован в сохранении своего права собственности, иначе бы он просто продал земельный участок. Цель установления права застройки – в длящемся обременении права собственности на земельный участок, а в не трансформации права застройки в право собственности с момента регистрации права собственности на жилое помещение.
По другому решается вопрос, если собственники помещений не приобрели доли в праве собственности на земельный участок под зданием, возведенным в силу права застройки. В этой ситуации собственники помещений с момента государственной регистрации права собственности на помещение признаются участниками права застройки (п. 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ).
За рубежом, в частности в Германии также используется право застройки для строительства многоквартирного дома. Законом Германии «О праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью» от 15 марта 1951 г. (в ред. 7 июля 2009 г.) владельцы обособленных жилых и нежилых помещений признаны участниками долевой собственности на здания (многоквартирный дом или здание, используемое для нежилых целей).129 Однако для участия в гражданских правоотношениях право каждого владельца помещения при помощи фикции рассматривается как «особая жилищная собственность (Sondereigentum an einer Wohnung)».
Таким образом, по германскому праву предоставляется доля в праве общей собственности, которая путем фикции определяется как особая собственность. Однако германский образец права застройки многоквартирного дома не вполне приемлем в российских реалиях, ибо в нашем праве квартиры и нежилые помещения признаны самостоятельными объектами прав. В свою очередь, можно утверждать, что признание по российскому законодательству квартиры объектом права – ни что иное, как юридическая фикция, которая, прежде всего, в связи отсутствием других правовых конструкций, тем не менее, прижилась в нашей практике.
Интересно заметить, что в проекте Концепции развития гражданского законодательства РФ о вещном праве, предусматривалась возможность принадлежности (применительно к суперфицию) в долях нескольким лицам, каждому из которых в соответствии с его долей может быть выделено во владение и пользование определенное имущество (например, жилое или нежилое помещение).130 Это положение весьма напоминает охарактеризованную выше «особую жилищную собственность». Таким образом, данные положения законопроекта приведут к тому, что при покупке помещения в здании покупатель приобретает право собственности на помещение и одновременно долю в праве застройки земельного участка. Налицо аналогия с существующей в настоящее время аренды земельного участка для строительства. В таком случае возникает еще один вопрос: для чего вводить новое вещное право, которое мало чем отличается от аренды?
Кроме того, введения в конструкции права застройки двух прав: собственности на строение (помещение в нем) и права застройки земельного участка повлечет проблемы в практике банковского кредитования. Вряд ли выгодно будет банкам выдавать кредиты под залог права застройки при условии, когда земельный участок еще не застроен. Ведь в случае существования «двух прав» банк-кредитор будет иметь право залога лишь на право застройки земельного участка, тогда как возводимые здания (помещения в них) поступят в собственность застройщика (либо другого лица). Для дополнительного обеспечения банку необходимо заключение договора о залоге будущей недвижимой вещи (будущих строений возводимых в силу застройки). Известно, что конструкция «будущей недвижимой вещи» порождает множество незаконных махинаций в практике отечественного строительства.
В случае же введения в конструкции права застройки одного права застройщика – вещного права застройки, строения автоматически становятся составной частью права застройки. Соответственно, они по мере их создания, без каких-либо дополнительных соглашений станут составной частью права застройки, которое находится в залоге у банка. Представляется, что последняя модель будет более востребованной в практике банковского кредитования юридического лица.
Ильина Ольга Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВПО «Тверской государственный университет»
«Персональные данные» – понятие, которое уже нельзя в полной мере относить к категории новых, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон) были определены основы правовой регламентации отношений в сфере обработки и распространения, хранения и передачи персональных данных. Заметим, что срок вступления данного закона в силу отодвигался дважды, лишь с 1 июля 2011 г. стало возможным говорить о применении его положений. Целью настоящего Закона указано обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
В связи с этим возникает вопрос – что такое «личная тайна», «семейная тайна», как соотносятся между собой названные понятия, какие гражданско-правовые и семейно-правовые меры обеспечивают защиту личной и семейной тайны гражданина как его персональных данных.
Первоначально редакция ст. 3 Закона содержала примерный перечень информации, составляющей персональные данные: любая информация, в том числе фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация.
В ныне действующей редакции ст. 3 Закона персональные данные – это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).
Нельзя оставить без внимания и тот факт, что ныне действующая редакция Закона не предусматривает критериев, позволяющих разграничить информацию, составляющую персональные данные в целом о гражданине, и как сведения, которые могут быть необходимы оператору в конкретных сферах деятельности и участия гражданина. Сложно однозначно предположить, в каких правоотношениях какая информация может быть квалифицирована как персональные данные. Кроме этого, на наш взгляд, такая позиция законодателя является вполне легальным условием для злоупотреблений со стороны операторов, которые среди прочего наделены правом определять состав персональных данных, подлежащих обработке (п. 2 ст. 3 Закона).
Обращение к проблематике правового режима личной и семейной тайны обусловлено не только значимостью соответствующей информации для гражданина, но и необходимостью применения особого режима ее защиты со стороны оператора. В соответствии со ст. 10 Закона обозначаются специальные категории персональных данных, обработка которых возможна в особом правовом режиме. Это данные, касающиеся расовой и национальной принадлежности; политических взглядов; религиозных или философских убеждений; состояния здоровья; интимной жизни.
Обработка названных персональных данных не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 10 Закона.
Необходимо напомнить, что ст. 23 Конституции РФ запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия, а также обязывает органы государственной власти, органы местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.
Содержание права на защиту персональных данных составляет исключение возможности совершения каких-либо действий с персональными данными без согласия субъекта, а также обеспечение возможности субъектов персональных данных контролировать действия операторов обработки с их персональными данными.131
Безусловно, при этом совершение любых действий с персональными данными предполагает предварительное согласие их обладателя.
Следует признать, что персональные данные выступают в качестве своеобразного средства индивидуализации физического лица в разноотраслевых правоотношениях: при заключении трудового договора, при совершении гражданско-правовых сделок, при заключении и расторжении брака и т. п. В связи с этим особо возрастает степень актуальности охраны и защиты неприкосновенности частной жизни гражданина, поскольку, например, гражданско-правовые нормы предусматривают соответствующие способы и механизм защиты нематериальных благ, однако, это не характерно для большинства иных отраслей права и законодательства.
Признавая высокую степень значимости охраны и защиты персональных данных гражданина во всех сферах осуществления им своих прав и исполнения обязанностей, считаем необходимым, прежде всего, обратиться к гражданско-правовым и семейно-правовым вопросам охраны и защиты персональных данных, что обусловлено частно-правовым характером соответствующих правоотношений, взаимосвязью и взаимообусловленностью гражданских и семейных прав и обязанностей физических лиц.
Каждый из нас, как правило, имеет определенный семейно-правовой статус, что, в свою очередь, накладывает отпечаток на процесс осуществления иных прав и обязанностей. Например, государственные служащие должны представлять декларации о доходах членов своей семьи, а также о принадлежащих им объектах недвижимости. Для получения налогового вычета по месту работы необходимо представить справку из учебного заведения, в котором обучается ребенок, или выписку из медицинской карты, свидетельствующую о назначении врачом соответствующего дорогостоящего лекарства.
Согласимся, в современный период условия и формы применения различных информационных технологий практически исключили неприкосновенность частной жизни. Большинство граждан самостоятельно, например, в социальных сетях размещают соответствующую информацию, пусть и в не полном объеме, но достаточную для того, чтобы посредством систематизации отдельных данных идентифицировать конкретное лицо. Размещаемая при этом информация приватного содержания изначально даже не расценивается гражданином в качестве таковой, и лишь после ее распространения и публичного обсуждения подробностей личной жизни встает проблема неприкосновенности частных интересов.
Не секрет, что существенно расширились возможности сбора информации частного содержания и злоупотребления ею. В отличие от традиционных компьютерные и иные аналогичные системы хранения информации более удобны, но в равной степени и более уязвимы с точки зрения обеспечения неприкосновенности частной жизни.
Автоматизированная обработка персональных данных, то есть обработка с помощью средств вычислительной техники, используется в настоящее время почти во всех сферах нашей жизнедеятельности. С одной стороны, использование автоматизированных систем обработки персональных данных существенно облегчает процесс получения необходимой информации о гражданине, с другой стороны – наша жизнь становится настолько «прозрачной», что никакие личные и семейные тайны фактически не обладают грифом «элементарной секретности».
В связи с этим отношения, возникающие в сфере обработки персональных данных гражданина, нуждаются в исследовании, прежде всего с позиции гармонизации частных и публичных интересов. В частности, какие сведения, какая информация имеет сугубо частное содержание? Какая информация в соответствии с законом может составлять личную и семейную тайну?
Уже отмечалось, что законодатель использует также понятие «интимная жизнь» (ст. 10 Закона).
Обращение к одному из толковых словарей позволяет установить суть признака «интимный» – «касающийся личной жизни человека, его отношений с близкими людьми», «касающийся области чувств, сокровенный, глубоко личный», «находящийся в тесной дружественной связи, отношениях; лишенный официальности».132 Согласимся, придать правовой формат содержанию интимной жизни практически невозможно. При помощи каких критериев можно определить перечень информации, касающейся интимной жизни? И как обеспечить охрану и защиту так называемой приватной информации?
Практическая значимость соотношения частных и публичных интересов возрастает, если речь идет о гражданине, занимающем публичную должность, либо известном общественном деятеле и т. п. Где грань его личной жизни и сферы публичных интересов?
Как уже было отмечено, персональные данные выступают средством идентификации гражданина, то есть позволяют выделять его из множества иных участников социума на основании достоверно установленных признаков, присущих только данному лицу.
Исходя из цели Закона о персональных данных (напомним – обеспечение права гражданина на неприкосновенность его жизни, личную и семейную тайну), обратимся к содержанию соответствующего права с позиции соотношения гражданско-правовых и семейно-правовых аспектов.
Согласно ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод «1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни (выделено мною. – И.О.), его жилища, его корреспонденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благополучия страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
Заметим, что Конституция РФ по-иному определяет соответствующее право своих граждан. Согласно ст. 23 Конституции: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (выделено мною. – И.О.) …».