Глобализация мировой экономики настоятельно требует решения проблем гармонизации российского и зарубежного законодательства. И хотя в последнее время усилились тенденции сближения правовых систем, отражающие интеграционные процессы в экономике, существенные различия между системами права (в том числе применительно к противодействию служебно-экономической преступности в коммерческих и иных организациях) все еще сохраняются. Однако, несмотря на это, использование опыта государств с развивающейся и развитой экономикой является одним из эффективных направлений решения проблемы устранения пробелов в российском законодательстве[255].
Французский ученый-юрист Марк Ансель, безусловно, прав, объясняя ценность изучения зарубежного права тем, что оно открывает перед правоведами новые горизонты, позволяет им лучше узнать право своей страны, ибо специфические черты этого права особенно отчетливо выявляются в сравнении с другими системами, вооружает юристов идеями и аргументами, которые нельзя получить даже при очень хорошем знании только собственного права[256]. Такое сравнение весьма полезно как с точки зрения уяснения положительного опыта законодательного регулирования соответствующих общественных отношений, так и в целях недопущения возможных законотворческих ошибок в той или иной сфере[257].
В связи с этим полагаем необходимым отразить подход зарубежного уголовного законодательства к проблеме противодействия преступлениям, совершаемым лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях.
Поскольку в силу известных объективных и субъективных причин законодательная регламентация ответственности за преступления, совершаемые руководителями коммерческих и иных организаций, по законодательству стран с развитой рыночной экономикой и государств с развивающейся рыночной экономикой имеет существенные различия и специфические особенности, в рамках настоящего исследования представляется целесообразным разделить этот вопрос на два самостоятельных блока.
США. Анализируя нормы американского уголовного законодательства, регулирующие ответственность за отдельные виды экономических преступлений (в том числе служебных преступлений управленческого персонала коммерческих и иных организаций), основное внимание необходимо сосредоточить на правовом регулировании тех отношений, которые складываются при совершении деяний, причиняю щих наиболее значительный ущерб, и которые оказывают существенное влияние на общую картину экономической преступности. К числу таких видов преступлений ученые-криминологи США относят: взяточничество, мошеннические махинации «белых воротничков»[258] (в том числе преступления, совершаемые ими с использованием служебного положения), налоговые преступления, нарушения законодательства в области охраны окружающей среды и др.[259] Для нас наибольший интерес представляют, прежде всего, первые две группы преступлений. Говоря о взяточничестве, следует отметить, что в американском уголовном законодательстве и в уголовно-правовой доктрине принято различать четыре основные формы этого преступления:
а) собственно взяточничество, представляющее собой посягательство на деятельность публичной администрации;
б) так называемое коммерческое взяточничество;
в) взяточничество, связанное с деятельностью профсоюзов;
г) взяточничество в области спорта.
Указанными видами отнюдь не исчерпывается коррупция[260], но, с точки зрения законодателя (и на федеральном, и на уровне штатов), чаще всего именно эти четыре области представляются наиболее существенными и заслуживающими того, чтобы подкуп лиц, занимающих в них соответствующее положение, стал объектом уголовного преследования.
Не останавливаясь на рассмотрении двух последних форм взяточничества, основное внимание уделим преступлениям, связанным с посягательством на деятельность публичной администрации, и коммерческому взяточничеству.
Наиболее подробно в американском законодательстве изложены нормы, регулирующие ответственность за взяточничество в сфере деятельности публичной администрации.
Общеупотребительный термин «публичный служащий» разъясняется применительно к данной категории преступлений в п. 7 ст. 240.00 Примерного УК: «Публичный служащий – это любое должностное лицо или служащий государства, включая законодателей и судей, и любое лицо, принимающее участие в осуществлении государственной функции в качестве присяжного заседателя, советника или консультанта или в каком-либо ином качестве»[261].
В разделе 18 Свода законов США ответственность за взяточничество, совершаемое должностными лицами, предусмотрена § 201 гл. 11 «Взяточничество, нечестные доходы и злоупотребление своим положением публичными должностными лицами».
Под теми, кто получает взятки, в контексте гл. 11 понимаются три категории должностных лиц:
а) публичные должностные лица, к которым относятся члены Конгресса, члены постоянных комиссий, служащие, наемные работники или лица, действующие от имени Соединенных Штатов, департаментов, представительств, органов исполнительной власти в силу официальных функций или на основании полномочий, а также присяжные;
б) лица, выбранные для исполнения обязанностей публичного лица, отобранные в качестве кандидатов или назначенные, если они уведомлены официально о предстоящем отборе или назначении;
в) специальные правительственные служащие, в число которых входят чиновники или служащие федеральных законодательного и исполнительного органов, любого независимого органа США, которые работают за вознаграждение или без него не менее 130 дней в году.
При этом субъектами взяточничества являются не только те, кто получает взятки, но и те, кто их дает[262].
В УК штата Пенсильвания норма об ответственности за рассматриваемое преступление (§ 4701 УК), помещенная в разделе «О преступлениях против публичного управления» (гл. 45–53 УК), в отличие от законодательств других штатов, формулируется в общей форме, без выделения ее видов по субъекту и объекту посягательства[263].
Говоря о взяточничестве в сфере деятельности публичной администрации, необходимо рассмотреть и некоторые другие должностные преступления. Их субъектами могут быть управленческие работники коммерческих и иных организаций. Так, например, в число федеральных должностных преступлений включаются и действия служащих банков, которые могут причинить ущерб федеральной банковской системе. Должностные лица, директора или работники по найму какого-либо банка, входящего в Федеральную резервную систему или застрахованного Федеральной страховой корпорацией, Национальной сельскохозяйственной кредитной корпорацией, предлагающие инспектору банка кредит или чаевые, совершают преступление, наказуемое штрафом до 5 тыс. долл. и (или) лишением свободы на срок до 1 года. Такое же наказание ждет и самих инспекторов банков, если они принимают кредит или чаевые.
Любой служащий банка, вклады в который застрахованы Федеральной страховой корпорацией, служащий Федерального банка промежуточного кредитования или Национальной сельскохозяйственной кредитной корпорации, который за комиссионные или подарки способствует получению кредита лицом, фирмой и корпорацией, совершает аналогичное преступление (§ 215).
Как должностное преступление рассматривается также злоупотребление служебным положением публичными и частными банковскими контролерами. Наряду с публичными служащими уголовную ответственность за должностные преступления несут и партийные чиновники[264].
Необходимо отметить, что значительная доля рассматриваемых преступлений связана с заключением контрактов между властями и частными фирмами на поставку товаров, производство работ, оказание услуг и т. п. Заключение таких контрактов для многих фирм является необходимым условием существования, и не приходится удивляться их готовности оплачивать «услуги» соответствующих должностных лиц, управомоченных заключать контракты от имени властей на местном или федеральном уровне[265].
Для настоящего исследования особый интерес представляют нормы о так называемом коммерческом взяточничестве (именно так именуется коммерческий подкуп в нормативных правовых актах уголовно-правового характера). В отличие от взяточничества в сфере публичной администрации, предусмотренного УК всех без исключения штатов и федеральным законодательством, коммерческое взяточничество наказывается только в некоторых штатах (не более чем в 10)[266]. В федеральном законодательстве установлена уголовная ответственность лишь за получение взяток и «вознаграждений» служащими федеральных банков и некоторых других финансовых учреждений за предоставление ссуд, продление кредита и другие операции, благоприятствующие частным лицам, фирмам или корпорациям (раздел 18 Свода законов США, ст. 215, 216). Служащие финансовых учреждений, виновные в этих преступлениях, могут быть наказаны лишением свободы на срок до 1 года, а ответственность взяткодателей вообще не предусмотрена. В принципе, они могут быть привлечены к ответственности, но лишь в качестве соучастников или участников «сговора». Кстати, нормы, предусматривающие ответственность за указанные деяния, относятся к должностным преступлениям[267].
Интересно, что в законодательстве тех штатов, где установлена ответственность за коммерческое взяточничество, нормы о нем помещены не в разделах о должностных преступлениях, вместе с посягательствами в сфере публичной администрации, а в разделах об имущественных преступлениях[268]. Следует отметить, что рассматриваемое противоправное деяние не является четко определенным уголовно-правовым деликтом[269]. Коммерческое взяточничество трактуется как разновидность мошенничества, одна из форм обмана в области частного бизнеса, как и рекомендует Примерный УК (ст. 224.8)[270].
Сама коммерческая взятка определяется как дача или получение вознаграждения с целью повлиять на какого-либо служащего, чтобы он нарушил или не исполнил свои обязанности, возложенные на него его корпорацией или частным лицом.
В УК штата Нью-Йорк, где статьи о коммерческом взяточничестве помещены в разделе «Преступления, связанные с мошенничеством» (наряду с нормами о подлоге, обмане кредиторов и т. п.), это преступление определяется следующим образом: «Лицо виновно в даче или получении коммерческой взятки, если оно предоставляет или дает согласие предоставить какую-либо выгоду или предлагает такую выгоду любому служащему, агенту или доверенному лицу без согласия своего начальника или главы корпорации с намерением повлиять на его поведение в делах наймодателя или руководителя» (§ 180.00).
В § 180.05 предусматривается уголовная ответственность любого служащего, агента или доверенного лица, виновного в получении коммерческой взятки, когда он без согласия своего директора или работодателя вымогает, принимает или соглашается принять какое-либо вознаграждение от другого лица и когда он понимает и соглашается, что это вознаграждение окажет влияние на его поведение при ведении дел его работодателя или главы корпорации[271]. Таким образом, видно, что УК штата Нью-Йорк разделяет коммерческий подкуп (передачу незаконного вознаграждения) и получение коммерческой взятки, предусматривая ответственность за них в двух самостоятельных нормах.
Наиболее существенным элементом этих преступлений является «намерение» оказать влияние или «понимание» того, что взятка окажет влияние на поведение служащего или доверенного лица[272].
УК штата Техас также содержит статью об ответственности за коммерческий подкуп. Она располагается в подглаве D («Иные виды обманной практики») главы 32 («Мошенничество») раздела 7 («Посягательства против собственности») Особенной части названного источника. Часть первая ст. 32.43 («Коммерческий подкуп») устанавливает ответственность субъекта, получающего незаконное вознаграждение: «Лицо, являющееся поверенным[273], совершает посягательство, если без надлежащего согласия выгодоприобретателя[274] намеренно или осознанно просит, принимает или соглашается принять любое благо от другого лица по соглашению или осознавая, что такое благо окажет влияние на поведение поверенного по отношению к делам выгодоприобретателя», а часть вторая предусматривает ответственность субъекта, передающего предмет подкупа: «Лицо совершает посягательство, если оно предлагает, предоставляет или соглашается предоставить любое благо, принятие которого составляет посягательство, предусмотренное частью первой настоящей статьи»[275].
Как видим, технико-юридическая конструкция данной нормы напоминает ст. 204 УК РФ, в которой так же, как и в УК штата Техас, преступления, предусматривающие ответственность за дачу и за получение коммерческого подкупа, объединены в одной норме.
Однако, в отличие от законодательных установлений российского УК, определяющих ответственность за взяточничество и подкуп, в которых содержится указание на то, что может выступать в качестве предмета данных преступлений, в нормах американского уголовного законодательства не дается определения предмета коммерческой взятки. По сложившейся в США практике предметом коммерческого подкупа (взятки) могут выступать деньги, имущество, услуги и «что-нибудь, имеющее ценность». Для признания подкупа незаконным не требуется установления наличия денежной стоимости предмета подкупа. Важно, что этот предмет является ценным в глазах того, кому он передается, и эта взятка может повлиять на его поведение[276]. Таким образом, получается, что по американскому уголовному законодательству предметом взятки могут быть и различные нематериальные блага[277].
Как правило, взятка представляет собой денежное вознаграждение, которое прямо передается агенту, служащему или доверенному лицу. Однако обычно все это происходит в завуалированной форме. Это может быть, например, приглашение на прием, оплаченное взяткодателями. Взятка может передаваться не непосредственно получателю, а, допустим, через членов его семьи. Так, например, в законодательстве штата Миссисипи взяткой признается получение денег, товаров, движимого имущества, права на какие-либо действия агентом или его женой. По законодательству штата Айова взяткой признается получение для своего пользования, прямо или косвенно, любого подарка, комиссионных, скидки или вознаграждения. В большинстве штатов обязательным элементом преступления является незнание главы корпорации или директора о получении взятки его служащим или агентом. Причинение же ущерба директору не является необходимым элементом преступления. В понятие «коммерческое взяточничество» судебной практикой не включаются случаи получения подарка со стороны продающей какие-либо товары фирмы служащим фирмы, покупающей эти товары, если не доказано, что этот подарок мог повлиять на его верность интересам «своей» фирмы[278].
Несмотря на то, что коммерческий подкуп имеет достаточно широкую распространенность, правоохранительные органы в США не ведут серьезной борьбы с этим преступлением, считая, что соответствующие частные фирмы должны сами защищать свои интересы, а те чаще всего совершенно не заинтересованы в передаче дела в суд, опасаясь связанной с этим газетной шумихи, которая может отрицательно сказаться на репутации фирмы. Даже в тех штатах, где за эти деяния предусмотрена уголовная ответственность, они относятся к категории таких преступлений, за которые, по образному выражению одного американского исследователя, «полагается не большее наказание, чем за плевки на пол в общественном месте». Так, УК штата Нью-Йорк относит оба вида коммерческого взяточничества к мисдиминорам класса “В”, т. е. расценивает их как преступления менее опасные, чем даже получение или передача чаевых за совершение вполне законных действий служащих государственных учреждений, которые отнесены этим Кодексом к мисдиминорам класса “А”.
Среди преступлений «белых воротничков» особое место занимают общественно опасные деяния, совершаемые как бы «изнутри», когда управленческие работники коммерческих организаций, злоупотребляя полномочиями по службе, причиняют вред интересам той организации, в которой они работают. Однако по американскому законодательству предусматриваются разные уровни такой ответственности[279].
Американский профессор М. П. Дули описывает две теоретические модели управления корпорациями. Первая – «авторитарная модель», направленная на сохранение власти управляющих в наиболее полном объеме. Вторая – «модель ответственности», которая предусматривает ответственность директоров и возможность тщательного судебного контроля за их решениями. Ни одна из этих моделей не существует в чистом виде. Они противоположны друг другу, но элементы каждой из них способствуют нормальному функционированию компании. Поэтому, по мнению М. П. Дули, законы, регулирующие управление корпорациями, должны быть направлены на создание наиболее эффективного соотношения между этими двумя моделями[280].
В соответствии с законодательством США совету директоров корпораций предоставляются широкие полномочия, и именно на него возлагается ответственность за управление соответствующей компанией. В связи с этим особую важность приобретает вопрос об ответственности директоров за злоупотребление своими служебными обязанностями (хотя ответственность может также возлагаться и на иных должностных лиц корпорации).
По мнению О. Н. Сыроедовой, регулирование ответственности управляющих компаниями по американскому праву может быть разделено на две основные группы:
а) ответственность за незаконную выплату дивидендов акционерам и иные незаконные выплаты;
б) ответственность за нарушение обязанностей перед корпорацией и акционерами[281].
Первая группа правовых механизмов существует в основном в целях защиты прав кредиторов корпораций и владельцев привилегированных акций. Американское право устанавливает жесткие ограничения на выплату дивидендов и иные выплаты, и управленцы несут персональную ответственность за осуществление незаконных выплат. Кредиторы корпорации, сама корпорация (например, если был выбран новый состав совета директоров) и привилегированные акционеры, права которых были нарушены выплатой дивидендов, могут предъявить иск к директорам корпорации за незаконную выплату дивидендов. Обычно вопрос об ответственности управленческого персонала за незаконную выплату дивидендов возникает в случае банкротства корпорации.
Особый интерес представляет другая группа правовых механизмов, которая позволяет акционерам самой корпорации реагировать на случаи, когда ее управленческий персонал действует не в интересах корпорации или акционеров, а в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо в целях нанесения вреда другим лицам. Эта концепция основывается на той идее, что лица, выполняющие управленческие функции, являются доверенными лицами акционеров и корпорации. Поэтому на них лежат «обязанности доверенных лиц» (fiduciary duties), которые традиционно разделяются на «обязанность лояльности» (duty of loyalty) и «обязанность должной степени заботливости» (duty of care). Эти категории иногда переплетаются, и порой на практике их трудно бывает различить.
1. «Обязанность лояльности» иногда называют «обязанностью справедливого ведения бизнеса». В. П. Мозолин выделяет ее в качестве наиболее важной[282]. «Эта доктрина общего права, развитая американскими судами, в основном касается тех случаев, когда директор лично заинтересован в сделке. Директора можно привлечь к ответственности за нарушение обязанности лояльности, если он действует в своих собственных интересах, а не в интересах корпорации»[283]. Эта концепция отражена в тех положениях законов о корпорациях, которые посвящены «противоречиям интересов» (conflict of interests)[284].
В официальном комментарии к Примерному закону о предпринимательских корпорациях[285] указывается: «…важно твердо помнить о том, что мы имеем дело именно с возможным риском – „противоречие интересов“ само по себе не является преступлением или правонарушением либо обязательно причиняет ущерб другим. В противоположность широкому пониманию, иметь „противоречие интересов“ – не значит быть в этом „виноватым“, это просто состояние дел. Наоборот, во многих ситуациях корпорация и акционеры получают значительную выгоду от сделки, несмотря на наличие „противоречия интересов“»[286]