Уголовно-правовая охрана права на труд лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите в связи с беременностью и воспитанием ребенка - читать онлайн

Глава 1 СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ КРИМИНАЛИЗАЦИИ ДЕЯНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ СТ. 145 УК РФ

Право человека должно считаться священным,

каких бы жертв это ни стоило господствующей власти.

И. Кант. К вечному миру

Статья 145 УК, предусматривающая ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, является гарантией реализации в первую очередь права на труд женщин, которые ввиду беременности или наличия малолетних детей неконкурентоспособны (или обладают пониженной конкурентоспособностью) на рынке труда. Эти женщины даже в период социализма в качестве работников были нежелательны, а в современных условиях на рынке труда оказались ненужными совсем. Надо сказать, что экономические реформы в России значительно ухудшили положение вообще всех женщин в сфере трудовых отношений. Как отмечает специалист Федерации независимых профсоюзов России (ФНПР) В. Власов, безработица с момента ее легализации в 1991 г. и до настоящего времени является преимущественно женской². Борьба организаций за выживание сделала женщину, особенно беременную или имеющую малолетнего ребенка (назовем их неконкурентоспособными), первым кандидатом на увольнение и последним в приеме на работу. Ведь на основе свободы труда в условиях рынка труда работодатель выбирает необходимых ему работников в целях наиболее рациональной их расстановки и использования по специальности и квалификации³. Неконкурентоспособные женщины стали работодателю невыгодны.

Действительно, трудовое законодательство предусматривает для них дополнительные гарантии, «обременительные» для работодателя, заинтересованного в эффективности экономической деятельности. Тем более когда работодателю нужно сделать выбор и среди претендентов (в условиях существующей безработицы их, как правило, достаточно) будет беременная женщина, то совершенно очевидно, что предпочтение будет отдано другим лицам. Поведение работодателя совершенно понятно, потому что помимо обременительных дополнительных трудовых гарантий работоспособность у таких женщин в большинстве случаев понижена.

Несмотря на то что эта особенность беременных женщин в Трудовом кодексе прямо не указана, о ней свидетельствует положение, закрепленное в ст. 254 ТК, где для беременных женщин в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению предусмотрено снижение нормы выработки и нормы обслуживания. Причем рекомендованный объем снижения согласно СанПиН 2.2.0.555-96 «Гигиенические требования к условиям труда женщин», утвержденным постановлением Госкомсанэпиднадзора России от 28 октября 1996 г.⁴, в среднем составляет до 40 % от постоянной нормы, т. е. едва ли не вполовину менее нормы.

Кроме того, в медицинской литературе отмечается изменение гормонального фона у женщины при беременности, что не может не отражаться на ее работоспособности⁵. По мнению врачей-эндокринологов, беременность всегда поддерживается гормоном прогестерона, показатели которого у женщины в этом состоянии повышаются в несколько раз, что вызывает в организме некоторый подъем температуры (до 37–37,2 °C) и снижение давления до 90/60 мм рт. ст. Безусловно, это сказывается на общем самочувствии женщины: рассеянное внимание, перепады настроения, чувство недомогания, быстрая утомляемость.

Необходимо добавить, что у беременной женщины в таком состоянии все силы направлены на реализацию инстинкта материнства, а мысли заняты благополучным течением беременности и рождением здорового полноценного ребенка. Более того, психологи пришли к выводу о некоторых отклонениях от нормального состояния у женщины в период беременности. Как отмечает С. Д. Чиганова, психологическая наука в настоящее время располагает данными, согласно которым беременность является сложным психосоматическим феноменом, в своей психологической составляющей содержащим неоднозначные симптомы, которые могут представлять определенную опасность для психологического благополучия беременной⁶. И это тоже не может не сказаться на ее работоспособности.

Конечно, всегда есть исключения из общих правил, однако совершенно очевидно, что беременные женщины в качестве работниц для работодателя непривлекательны. Это же можно с уверенностью сказать и в отношении женщин, имеющих малолетних детей, которым в соответствии с трудовым законодательством тоже предоставляются дополнительные гарантии – дополнительные отпуска, перерывы для кормления ребенка, гарантии при расторжении трудового договора и др.

Неконкурентоспособность указанных женщин особенно ярко выражена в условиях безработицы, когда у работодателя имеется достаточно широкий выбор претендентов на свободную вакансию и можно выбрать более выгодного работника, который своим трудом принесет максимум пользы для организации. Как отмечают специалисты в области трудового права, с учетом предоставляемых льгот от трудовой деятельности беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, работодатель получает несоизмеримо меньшую выгоду, нежели от других работников. Неконкурентоспособные женщины как участники трудовых отношений продают свою рабочую силу на менее выгодных условиях⁷.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о дополнительных гарантиях беременным женщинам при расторжении трудового договора. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 261 ТК расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации предприятия либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

На практике нередко возникают ситуации, когда беременные женщины злоупотребляют своими правами, например, зная о запрете их увольнения, просто не появляются на работе. Правомерно ли в этом случае увольнение беременной работницы за прогул? Именно такой вопрос встал перед Советским районным судом г. Красноярска, рассматривавшим иск о восстановлении на работе гражданки Т., которая, будучи беременной, отсутствовала на работе в течение пяти дней без предоставления работодателю больничного листа (или медицинского заключения об освобождении на работе) и вследствие этого была уволена за прогул.

Придя к выводу о том, что подлежит применению ч. 1 ст. 261 ТК, не допускающая расторжения трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, совершившими однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (в данном случае прогул), суд обоснованно усомнился в конституционности этого запрета. По мнению суда, ч. 1 ст. 261 ТК не соответствует статьям Конституции, гарантирующим свободу экономической деятельности, равенство всех перед законом, охрану частной собственности, свободу труда, судебную защиту прав и свобод (ч. 1 и 2 ст. 8 и 19, ч. 2 ст. 35, ч. 1 ст. 37, ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 46 и ч. 3 ст. 55 Конституции)⁸. На основании этого Советский районный суд г. Красноярска приостановил производство по делу и обратился в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности ч. 1 ст. 261 ТК. Тот, в свою очередь, отметил, что она является по своей сути трудовой льготой, направленной на обеспечение поддержки материнства и детства в соответствии с ч. 2 ст. 7 и ч. 1 ст. 38 Конституции РФ. Вывод из определения Конституционного Суда РФ однозначен: даже если сотрудница не появляется на рабочем месте, в период беременности уволить ее невозможно⁹.

Поэтому даже в тех случаях, когда поступки беременной женщины с полной очевидностью нарушают законные интересы работодателя, последний за необоснованное увольнение ее с работы может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 145 УК.

Однако бывают ситуации, когда беременная женщина не исполняет трудовые обязанности или исполняет их не должным образом, нарушая законные интересы не только работодателя, но и других лиц. К примеру, п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК в качестве основания расторжения трудового договора предусматривает совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального поступка, несовместимого с продолжением данной работы, а ст. 336 ТК, являясь специальной нормой¹⁰, предусматривает дополнительные основания расторжения трудового договора с педагогическим работником: ч. 1 указанной статьи – повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения, ч. 2 – применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника. Однако беременная женщина не может быть уволена по указанным основаниям. Таким образом, если при выполнении воспитательных функций она совершает аморальные поступки, однократно или регулярно применяет методы воспитания, связанные с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, страдают интересы детей. И здесь интересы беременной женщины вряд ли «перевешивают» интересы детей (тем более, как правило, нескольких). Однако в свете ст. 261 ТК увольнение в таких случаях тоже является противоправным, и в соответствии с буквой закона работодатель может привлекаться к уголовной ответственности. В подобных ситуациях, конечно, имеет место «вина потерпевшего», однако в уголовном праве она выступает лишь обстоятельством, смягчающим ответственность.

Возникает резонный вопрос: насколько оправданно установление уголовной ответственности работодателя за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы «невыгодной», а порой и откровенно обременительной для него работницы, в то время как существует рынок труда? В силу изложенного назрела необходимость ответа на следующий вопрос: соответствует ли Конституции РФ и принципам социальной справедливости определение Конституционного Суда РФ на запрос Советского районного суда г. Красноярска о конституционности ч. 1 ст. 261 ТК?

Чтобы ответить на перечисленные вопросы, в первую очередь необходимо отметить, что социально-экономические права, к которым относятся право на труд и соответствующее ему право на защиту от безработицы, являются правами второго поколения в их историческом контексте¹¹. Идея признания за каждым человеком этих прав и необходимости их защиты со стороны государства возникла в XIX в. на волне резкого обострения отношений между трудом и капиталом¹². Сама природа социально-экономических прав напрямую связывает их осуществление с выполнением государством определенных обязательств в области социальной политики¹³.

Полагаем, что эта особенность позволяет объяснить включение соответствующей статьи и в УК 1996 г.: государство, очевидно, не обладает, во-первых, достаточными экономическими ресурсами для выплаты необходимых пособий лицам, нуждающимся в повышенной социальной защите в связи с беременностью и воспитанием детей, а во-вторых – возможностью реализовать конституционно закрепленное право на защиту от безработицы и, соответственно, их право на труд.

В отношении первой причины необходимо отметить, что пособия, выплачиваемые лицам в связи с беременностью и наличием детей, конечно, недостаточны для поддержания нормального уровня жизни родителей с детьми. Как отмечают специалисты в области права социального обеспечения, институт государственных пособий гражданам, имеющим детей, в силу незначительного их размера в последние годы свою социально-экономическую значимость практически утратил¹⁴. Пособия должны обеспечивать, как минимум, физиологическое выживание беременной женщины или женщины с ребенком в случаях, когда она не может осуществлять свою трудовую деятельность или не имеет возможности трудоустроиться.

Для обеспечения же достойной жизни лицам, нуждающимся в повышенной социальной защите, к которым относятся беременные женщины и женщины, имеющие малолетних детей, государство должно достичь такого уровня экономического развития, когда выполнение этой задачи станет для него посильным.

Стоит отметить, что в последние годы немало делается для поддержки материнства, но и этого недостаточно для того, чтобы женщина беременная или имеющая малолетнего ребенка могла достойно существовать и с уверенностью смотреть в завтрашний день. В Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2006 г. сделан особый акцент на увеличение рождаемости и укрепление государственной поддержки семей с детьми¹⁵. Разработана Концепция демографического развития Российской Федерации на период до 2015 г., одобренная распоряжением Правительства РФ от 24 сентября 2001 г. № 1270-р¹⁶; Концепция федеральной целевой программы «Дети России» на 2007–2010 гг., одобренная распоряжением Правительства РФ от 26 января 2007 г. № 79-р¹⁷; Программа социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2006–2008 гг.), утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 января 2006 г. № 38-р¹⁸. Ключевые положения этих документов предусматривают ряд мер, направленных на эффективную поддержку материнства, повышение благосостояния, уровня и качества жизни семьи. Таким образом, государство приступило к осуществлению конкретных шагов по изменению материального положения беременных женщин и лиц, воспитывающих детей.

Рассматривая вторую причину включения ст. 145 в УК, заметим, что право на труд в действующей Конституции не закреплено, и это обстоятельство отмечается специалистами в области как трудового¹⁹, так и уголовного²⁰ права.

В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., ратифицированном СССР еще в 1973 г., право на труд интерпретируется как «право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается»²¹. В данном нормативном правовом акте праву на труд корреспондирует обязанность государства обеспечить его реализацию. На первый взгляд, в п. 1 ст. 37 Конституции РФ прописано почти такое же право: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию».

Однако право на труд и право на свободу труда не тождественны. Последнее нарушалось бы принуждением женщины к труду, ограничением выбора того или иного рода деятельности и занятий. Для сравнения покажем, как право на труд было закреплено в Конституции СССР 1977 г. (Конституции всех союзных республик были практически ее копией), принятой после ратификации указанного Международного пакта о правах человека: «Граждане СССР имеют право на труд, – то есть на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с ее количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера, – включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и с учетом общественных потребностей. Это право обеспечивается социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил, бесплатным профессиональным обучением, повышением трудовой квалификации и обучением новым специальностям, развитием систем профессиональной ориентации и трудоустройства».

Как отмечают специалисты в области трудового права, в ныне действующей Конституции наблюдается отступление как от обязательств по Пакту, так и от норм предыдущих Конституций страны, гарантировавших каждому гражданину СССР право на труд и защищавших его. Исходя из содержания ст. 37 Конституции РФ, можно сделать вывод, что государство не только не гарантирует и не защищает право на труд (нарушая тем самым обязательства по Пакту), но и практически самоустраняется от своей активной роли в регулировании этого одного из важнейших в жизни каждого человека прав. «Труд свободен», и государство конституционно свободно от его обеспечения²².

Вместе с тем право на труд вытекает из сущности человека и выражает его естественную потребность трудиться. Труд сыграл и продолжает играть решающую роль в формировании и развитии человека и является основой и первым необходимым условием всей его жизни на земле, всегда и везде, во все времена и у всех народов. Труд – это природная потребность физически трудоспособного человека обеспечить свою физиологическую жизнь, поэтому, по сути, является естественной необходимостью и естественным правом человека²³.

К. Маркс писал, что труд «есть естественное вечное условие человеческой жизни, и потому он не зависим от какой бы то ни было формы этой жизни, а, напротив, одинаково общ всем ее общественным формам»²⁴.

Следует подчеркнуть, что, ратифицировав указанный выше Пакт, государство возложило на себя обязанность принять надлежащие меры по обеспечению реализации права на труд. Поэтому праву на труд каждого человека корреспондирует обязанность государства его реализовать. Осуществление этого права заключается в обеспечении работой всех желающих и предполагает защиту каждого от безработицы²⁵.

Здесь уместно заметить, что, согласно ст. 7 Конституции, Россия провозгласила себя социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Государство, признающее себя таковым, «должно принимать меры по обеспечению социальной защищенности своих граждан, реализации их социально-экономических прав»²⁶. Социальное государство по определению не может не вмешиваться в жизнь общества, не обеспечивать своими властными методами его социальную стабильность, не гарантировать и не защищать жизненно важные права его членов, особенно социально уязвимых и нуждающихся (выделено мной. – Н. К.)²⁷.

Возвращаясь к вопросу обоснованности криминализации необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения беременной женщины или женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, нельзя не заметить противоречия: если забота о данных лицах – это забота государства, то почему уголовную ответственность за указанные выше деяния несет работодатель.

Отметим, что нахождение аналогичных статей в УК РСФСР 1926 г. (ст. 133-а) и УК РСФСР 1960 г. (ст. 139) с этой точки зрения было вполне обоснованным. Во-первых, социальные выплаты производились за счет фондов государственного страхования, которые формировались из государственного бюджета, т. е. фактически за счет государства. Во-вторых, государство являлось работодателем-монополистом, т. е. все организации были в его собственности.

Ранее в юридической литературе существование ст. 139 УК РСФСР (в УК РФ эти деяния предусмотрены ст. 145) обосновывалось как продиктованное «заботой государства о женщине-труженице, будущей матери и подрастающем поколении, о создании для беременной и кормящей грудью женщины наиболее благоприятных условий труда»²⁸. Таким образом, ст. 139 УК РСФСР рассматривалась как нацеленная на обеспечение реализации социальной функции государства.

В связи с этим обратимся к общей теории государства и права. В ней социальная функция государства определяется как основное направление внутренней деятельности государства, заключающееся в смягчении и преодолении таких издержек нынешнего переходного периода, как бедность, углубление неравенства и рост безработицы, в стабилизации уровня жизни населения и более равномерном распределении бремени экономических трудностей между различными группами населения²⁹.

Л. А. Морозова отмечает, что главное назначение социальной функции заключается в обеспечении общественного благополучия, создании равных возможностей для всех граждан в его достижении. В этих целях государство гарантирует занятость трудоспособного населения и справедливое распределение общественных благ. Важной частью социальной функции является осуществление социальной защиты тех, кто нуждается в государственной поддержке. В ней, дополняет автор, наиболее ярко выражено общесоциальное начало государства, т. е. снятие и смягчение социальных противоречий в обществе путем использования цивилизованных средств их разрешения; обеспечение человеку достойных условий жизни посредством гарантирования определенного объема социальных благ за счет государства³⁰.

А теперь вернемся к обоснованию криминализации ст. 139 в прежнем УК. Если забота об этой категории женщин составляла социальную функцию государства, а все организации являлись агентами государства по проведению его функций (администрация предприятия считалась даже одним из видов органов государственного управления)³¹, установление уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или кормящей матери было социально обусловленным.

В настоящее время большинство организаций принадлежит физическим лицам или группе физических лиц, т. е. находятся не в федеральной, региональной или муниципальной собственности, а в частной. При этом на руководителей этих организаций социальная функция государства никакими нормативными актами не переложена. И, важно добавить, – не может быть переложена в принципе. Государство должно экономически стимулировать работодателей к приему на работу этих лиц. Однако оно не вправе перекладывать на них обязанность выполнять несвойственные им функции и уж тем более устанавливать за неисполнение необоснованно возложенных обязанностей уголовную ответственность. Обобщая изложенное, следует признать, что сохранение уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу и необоснованное увольнение беременной женщины и женщины, имеющей ребенка до трех лет, в рыночной экономике социально не обусловлено.

Вместе с тем на нынешнем этапе своего развития государство не имеет достаточных экономических ресурсов для полноценного выполнения своих обязанностей по реализации социально-экономических прав, а именно для полноценной заботы о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите, к которым относятся беременные женщины и женщины, имеющие малолетних детей.

Прямая зависимость реализации государством социально-экономических прав от состояния экономики и имеющихся ресурсов отмечается всеми отечественными учеными, в той или иной степени касающимися этой проблемы. Так, Н. В. Колотова констатирует, что степень защищенности социально-экономических прав обусловлена не только и не столько совершенством правовых механизмов их реализации, сколько соответствием этой категории прав экономическому потенциалу общества³².

И. А. Кулажников также отмечает, что реализация социально-экономических прав во многом зависит не только от их юридического признания и закрепления, но и от состояния экономической системы и социальной политики. Низкий уровень экономического развития является основным препятствием на пути воплощения в жизнь основополагающих ценностей, лежащих в основе социальной государственности, т. е. реализации социально-экономических прав и свобод³³. Социально-экономические права преломляются и конкретизируются применительно к реальным социально-экономическим условиям.

Даже провозглашенные международными актами, ратифицированными нашим государством и Конституцией РФ, социально-экономические права могут быть реализованы только исходя из финансовых возможностей государства. Зависимость этих прав от благосостояния государства, его способности к стабильному экономическому развитию подчеркивается даже в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, где специально устанавливается обязанность государств обеспечивать полное осуществление соответствующих прав постепенно и в пределах имеющихся ресурсов.

В настоящее время, как уже отмечалось, государство не обладает возможностью полноценно осуществлять заботу о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите, и в этих условиях декриминализировать деяния, предусмотренные ст. 145 УК, значило бы оставить беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, без правовой поддержки. Кроме того, как отмечается в СМИ, ввиду распространенности выплаты заработной платы «в конвертах» и несовершенства исполнительного производства 3 млн детей, воспитываемых одной матерью, оказываются без алиментов³⁴.

Декриминализация описанных в этой статье действий представляется тем более недопустимой при существующей острейшей демографической ситуации в стране. Установление для таких женщин стабильности на рынке труда является одной из мер, направленных на повышение уровня рождаемости.

Демографическая проблема стоит перед нашим обществом в полный рост. Сегодня она возведена в ранг государственной политики и является одним из национальных проектов³⁵. Современная демографическая ситуация получила различные определения в периодике: «русский крест», демографический кризис³⁶, коллапс, катастрофа³⁷; демографический беспредел³⁸; «край пропасти»³⁹ и др. Все они подчеркивают устрашающий, требующий немедленного разрешения характер наступившей эпохи естественной убыли населения. Как отмечает Председатель Совета Федерации С. Миронов, по определению ученых, «2009–2010 гг. – это так называемая точка невозврата, после чего пойдут уже совершенно необратимые процессы, так называемый демографический коллапс. Прохождение этой «точки» будет означать развал нашего государства и нации, остановить который не будет ни средств, ни сил. А потому демографическое будущее создается сегодня. Завтра нам придется подчиниться неизбежности»⁴⁰.

Одним из основных препятствий на пути решения демографических задач в нашей стране является доступность производства абортов. Российская Федерация относится к немногочисленной группе стран, где для этого достаточно лишь волеизъявления беременной, тогда как в 119 из 193 стран мира аборты разрешены только при угрозе жизни и здоровью женщины. А в большинстве других к ним добавляются сугубо экстраординарные обстоятельства (изнасилование, инцест и т. п.)⁴¹. Кроме того, если по желанию женщины аборт допускается при сроке беременности до 12 недель, то по социальным показаниям в соответствии со ст. 36 Федерального закона «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» этот срок увеличивается до 22 недель⁴². Ранее согласно постановлению Правительства РФ от 8 мая 1996 г. № 567⁴³ к социальным показаниям относились, в частности, признание мужа или жены безработными, ненахождение женщины в браке или его расторжение по инициативе женщины во время беременности, отсутствие жилья, проживание в общежитии, многодетность (трое и более детей) и доход на одного члена семьи менее прожиточного минимума, установленного для данного региона. Таким образом, отсутствие у женщины материальных возможностей для рождения и воспитания ребенка признавалось достаточным основанием для искусственного прерывания беременности даже при сроке более 22 недель беременности.

Сегодня перечень этих показаний значительно сокращен. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11 августа 2003 г. № 485 к ним относятся: наличие решения суда о лишении или ограничении родительских прав; беременность в результате изнасилования, пребывание женщины в местах лишения свободы; наличие инвалидности I–II группы мужа или смерть мужа во время беременности⁴⁴. На первый взгляд в рамках существующей демографической проблемы сокращение перечня социальных показаний для искусственного прерывания беременности представляется мерой целесообразной, но вместе с тем без достаточной социальной помощи женщинам, нуждающимся в ней в связи с материнством, малоэффективной.

На современном этапе своего развития государство находится в сложном положении: с одной стороны, острейшая демографическая проблема, которую необходимо решать уже сегодня, с другой – финансовая невозможность поддерживать женщин, желающих иметь детей, но не имеющих для этого достаточных средств.

В рамках этой, можно сказать, чрезвычайной ситуации необходима консолидация всех сил общества, и именно поэтому работодатель должен нести перед обществом социальную ответственность, заключающуюся в солидарной с государством обязанности заботиться о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите в связи с беременностью и воспитанием малолетних детей. Ответственность работодателей не должна ограничиваться выплатой налогов и зарплаты. Причем социологические исследования свидетельствуют, что только 9 % бизнесменов России с этим не согласны⁴⁵.

В Концепции социального государства (которым Россия себя конституционно провозгласила) один из разделов посвящен социальной ответственности крупного, среднего и малого бизнеса. Эта ответственность заключается в том числе и в поддержании уровня занятости, осуществлении социальной поддержки наемных работников, адресной поддержке беднейших слоев населения, развитии и софинансировании объектов социальной сферы⁴⁶.

На основании изложенного можно констатировать, что объективная необходимость в существовании ст. 145 УК в настоящее время есть. Как сказано в «Философии права» Гегеля, цель оправдывает средства⁴⁷.

Установление уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы беременной женщины и женщины, имеющей малолетнего ребенка, – это временная мера, направленная на поддержание таких женщин в целях решения в первую очередь демографической проблемы. «Демография – как приоритетная проблема национальной безопасности – может и должна стать не только новым национальным проектом, а мегапроектом, на который должны работать все остальные»⁴⁸.

Однако, как было видно из приведенного примера из практики, реализация права на труд указанных женщин может нарушать права как работодателя, так и в некоторых случаях других лиц. А это противоречит конституционному положению, закрепленному в ч. 3 ст. 17 Конституции, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Поэтому ответ Конституционного Суда РФ на запрос Советского районного суда г. Красноярска о конституционности ч. 1 ст. 261 ТК представляется несоответствующим этому положению Конституции.

С учетом приоритетного значения положений Конституции в отношении отраслевого законодательства нормы последнего не должны противоречить первым. Согласно этому положению привлечение работодателя к уголовной ответственности по ст. 145 УК возможно только тогда, когда осуществление прав беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, не нарушает прав работодателя и других лиц. В противном случае деяния, совершенные работодателем, можно будет признать обоснованными в соответствии с ч. 3 ст. 17 Конституции РФ (подробнее об этом в следующих главах).

В свете изложенного необходимо оценить, как реализуются основные требования, или, как их еще именует современная уголовно-правовая теория, принципы (основания) криминализации⁴⁹ в отношении деяния, предусмотренного ст. 145 УК. Терминологические различия не отражаются на содержании рассматриваемых положений, поэтому не будем останавливаться на поиске наиболее правильного варианта. Вместе с тем мы разделяем позицию Г. А. Злобина, разграничивающего понятия «принципы» и «основания» криминализации, понимающего под первыми систему правил и критериев установления уголовной ответственности⁵⁰, которые мы сначала и рассмотрим.

Общественная опасность. Г. А. Злобин отмечал, что этот принцип указывает на тот исходный пункт движения познания, от которого оно должно отправляться при исследовании вопросов обоснованности криминализации⁵¹. По мнению А. В. Серебренниковой, общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 145 УК, состоит в том, что оно посягает на три конституционных права женщины – на труд, равноправие граждан, независимо от пола, и защиту материнства и детства⁵². Л. Г. Мачковский также считает, что присутствие общественной опасности в посягательствах на основные права человека определяется тем исключительным значением, которое придается в современном мире необходимости их обеспечения, соблюдения и охраны, – «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2 Конституции РФ). Он утверждает, что посягательства на конституционные права человека по самой своей природе требуют применения мер уголовной ответственности⁵³.

Вместе с тем встречаются и прямо противоположные точки зрения. Так, по оценке Н. А. Лопашенко, деяние, предусмотренное ст. 145 УК, не достигло преступного уровня общественной опасности, поэтому существует необходимость его декриминализации⁵⁴. Однако, как мы уже отмечали, исследуемому деянию на нынешнем этапе экономического и демографического развития России общественная опасность все-таки присуща, т. е. оно способно причинить существенный вред объекту уголовно-правовой охраны. В то же время, как отмечает А. И. Коробеев, характер и степень общественной опасности не есть величины, раз и навсегда данные криминализированным деяниям. Общественная опасность преступлений по разным причинам может усиливаться, а может и ослабевать⁵⁵.

И действительно, с укреплением российской экономики общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 145 УК, будет неуклонно снижаться. Экономически сильное и стабильное государство сможет «самостоятельно» полноценно заботиться о лицах, нуждающихся в его особой заботе, в том числе оказывать им достаточную социальную помощь, осуществлять систему мер по оказанию содействия в трудоустройстве и поддержанию стабильности трудовых правоотношений с их участием. В таких условиях повысится и уровень рождаемости. Так, к примеру, в Швеции и Финляндии женщина может вообще не работать, родив двоих детей, поскольку размер пособия в некоторых случаях составляет 90 % заработной платы⁵⁶.

Тесная взаимосвязь существует между экономическим ростом и ростом занятости, что отмечалось в докладе на десятой встрече министров труда и занятости стран – членов «Большой восьмерки», организованной Российской Федерацией и посвященной теме «Эффективная занятость как фактор экономического роста и социальной интеграции». Экономический рост приводит к созданию новых рабочих мест, а следовательно, увеличению числа занятых в экономике. Высокие темпы экономического роста способны создать более благоприятные макроэкономические условия для снижения безработицы и уровня бедности. Интенсивность этого процесса варьируется в зависимости от национальных особенностей экономики различных стран и различных фаз экономического цикла⁵⁷.

«Государство должно вести борьбу не с преступностью, а с ее наиболее опасными проявлениями, создавать в обществе такие условия (направленные на его социально-экономическое развитие), в которых преступность лишалась бы благоприятной для нее сегодня экономической и политической почвы»⁵⁸. Следовательно, при создании государством соответствующих условий данное деяние просто лишится благоприятной почвы. В своем Послании Федеральному собранию Российской Федерации 2006 г. Президент Российской Федерации заявил: «…Возросшие экономические возможности позволили нам направить дополнительные инвестиции в социальную сферу, а по сути – в рост благосостояния людей, в завтрашний день России»⁵⁹. Соответственно, государство движется в правильном направлении.

Однако в настоящее время исследуемое деяние признаком общественной опасности еще обладает, и говорить о его декриминализации преждевременно.

Относительная распространенность криминализируемых деяний. Применительно к необоснованному отказу в приеме на работу или необоснованному увольнению беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, этот принцип связан с определенными особенностями, как, впрочем, и предыдущий. При значительной распространенности этих деяний рассматриваемая норма общепризнанно относится к «мертвым», т. е. к тем, применение которых близко к нулевому. А. И. Коробеев отмечает, что часть «неработающих» норм содержит ответственность за деяния, довольно часто совершаемые в жизни, но остающиеся безнаказанными в судебной практике в силу трудностей их выявления и доказывания⁶⁰. К таким нормам относится и ст. 145 УК. Однако это обстоятельство не является аргументом в пользу декриминализации описанных в ней деяний. Как справедливо отмечает Е. В. Епифанова, малое количество дел в судах или их отсутствие не может служить причиной декриминализации потому, что УК призван не только пресекать преступления, но и предупреждать преступные проявления⁶¹. Т. А. Плаксина считает, что криминализация даже каких-либо отсутствующих в реальной жизни или единичных деяний может быть в ряде случаев оправдана необходимостью общепредупредительного воздействия установления ответственности за них⁶².

Вместе с тем повсеместное совершение исследуемых нами деяний свидетельствует о недостаточной предупредительной силе воздействия рассматриваемой нормы. «Выходом из создавшегося положения может стать переориентация практики на более последовательное и строгое соблюдение принципа неотвратимости ответственности применительно к названному составу»⁶³. Норма из «мертвой» должна превратиться в «действующую», и выработке «механизма» этой трансформации в значительной мере посвящена настоящая работа.

В то же время полностью отрицать превентивный характер «пребывания» ст. 145 в УК нельзя. Как показал проведенный нами социологический опрос, 49,1 % из опрошенных нами работодателей не совершают деяния, предусмотренные ст. 145 УК, именно из-за страха быть привлеченными к уголовной ответственности.

Международно-правовая допустимость и необходимость криминализации. С одной стороны (в части криминализации), Россия обязана приводить уголовное законодательство в соответствие с принятыми на себя международными обязательствами в борьбе с преступностью, с другой – любое планируемое изменение уголовного закона должно предварительно оцениваться с точки зрения его соответствия указанным обязательствам⁶⁴.

Исследуемая нами норма охраняет, как отмечалось, в первую очередь право на труд беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, а также право на равные возможности (т. е. на защиту от дискриминации) и право на защиту материнства. Международно-правовые основы этих прав, относящихся к группе социально-экономических, содержатся в нормах и принципах Устава ООН⁶⁵, программных положениях Всеобщей декларации прав человека⁶⁶, нормах Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (1979 г.)⁶⁷, а также в нормах – стандартах Конвенций МОТ: Конвенции № 103 «Об охране материнства» (1952 г.)⁶⁸, Конвенции № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.)⁶⁹, Конвенции № 122 «О политике в области занятости» (1964 г.)⁷⁰, Конвенции № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (1981 г.)⁷¹.

Однако программная Конвенция МОТ № 117 «Об основных целях и нормах социальной политики»⁷², содержащая чрезвычайно важные для развития действующего российского законодательства в области социального обеспечения положения, до сих пор не ратифицирована. Россия не имеет необходимых материальных ресурсов для того, чтобы взять на себя обязательства по этой Конвенции. Именно данное обстоятельство и обусловливает необходимость существования в УК ст. 145.

Принимая во внимание положения названных ратифицированных международных нормативных актов, необходимо отметить, что ни в одном из них нет положений, обязывающих работодателя принимать на работу беременную женщину или женщину, имеющую малолетних детей, тем более под угрозой применения санкций.

Вместе с тем в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации содержатся нормы, запрещающие дискриминацию женщин в области занятости. В п. «в» ч. 1 ст. 11 женщинам гарантированы одинаковые возможности при найме на работу, в том числе применение одинаковых критериев отбора при найме. В Конвенции об охране материнства и Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин содержатся нормы, ограничивающие действия работодателя при увольнении женщин беременных или находящихся в отпуске в связи с материнством (т. е. в отпуске по беременности и родам). Так, в соответствии со ст. 6 первой названной Конвенции, если женщина находится в отпуске в связи с материнством, со стороны предпринимателя является незаконным уведомлять ее об увольнении во время отпуска или тогда, когда срок, указанный в уведомлении, истекал бы во время отпуска. В п. «а» ч. 2 ст. 11 второй Конвенции установлен запрет увольнения с работы на основании беременности или отпуска по беременности и родам или дискриминации ввиду семейного положения под угрозой применения санкций.

Проводя сравнение запретов, установленных ст. 145 УК, с предусмотренными в конвенциях, необходимо отметить их несовпадение. Российское законодательство устанавливает более высокие стандарты для женщин беременных или имеющих малолетних детей по сравнению с минимальными стандартами, установленными в Конвенциях. Это обстоятельство можно рассматривать как позитивный момент при активной роли государства в регулировании права на труд и права на защиту от безработицы в отношении лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите в связи с беременностью и воспитанием. Установление в России более высоких трудовых стандартов за счет возложения обязанности по их исполнению на работодателя и уголовной ответственности за ее неисполнение, безусловно, выходит за рамки международных обязательств. Однако в сложившейся в стране социально-экономической и демографической обстановке это, как отмечалось, оправданно.

Принцип справедливости заключается в том, что объявление деяния уголовно наказуемым должно одобряться обществом. Как отмечает Л. Г. Мачковский, уголовно-правовой запрет будет обоснованным только в том случае, если данная разновидность отклоняющегося поведения воспринимается общественным правосознанием как требующая уголовно-правового воздействия.

Проведенное нами социологическое исследование показало, что в обществе существует двоякое отношение к деяниям, предусмотренным ст. 145 УК. Большинство работодателей считают установление уголовной ответственности за них неоправданным и необоснованным. Такую оценку дали 83,7 % опрошенных нами работодателей. По мнению их большинства, забота о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите, – это забота государства, которую оно не вправе перекладывать на их плечи. Большинство женщин, наоборот, считают, что работодатель должен нести ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы беременной женщины или женщины, имеющей малолетнего ребенка. Это мнение высказали 86,5 % опрошенных женщин. Однако 61,8 % женщин считают установление за них именно уголовной ответственности излишним. По их мнению, достаточно и других видов ответственности.

Двоякое отношение к установлению уголовной ответственности за эти деяния не позволяет однозначно констатировать соответствие включения их в УК принципу справедливости. Вместе с тем нельзя не согласиться с мнением С. И. Никулина о том, что иногда законодатель может отклониться от подлинно моральной оценки криминализируемого деяния, которое в результате этого не воспринимается обществом как общественно опасное поведение^73.

Экономии репрессии. «Криминализация деяния уместна тогда и только тогда, когда нет и не может быть нормы, достаточно эффективно регулирующей соответствующие отношения методами других отраслей права»⁷⁴. Возникает вопрос, почему законодатель считает необходимым установить за исследуемое деяние именно уголовную ответственность? В свете изложенного считаем, что только страх уголовного наказания может заставить работодателя воздержаться от их совершения. Поэтому установление уголовной ответственности в создавшейся обстановке является необходимой и оправданной мерой (хотя, безусловно, и временной).

Отдельного внимания заслуживает вопрос об основаниях криминализации, под которыми Г. А. Злобин понимает то, что создает действительную общественную потребность в уголовно-правовой новелле, внутреннюю необходимость возникновения правовой нормы⁷⁵. Нередко основанием криминализации, отмечает он, оказывается существенное и внезапное изменение социальной, политической или экономической обстановки в результате войны, стихийного бедствия, неурожая и других событий.

А. Б. Сахаров тоже отмечает, что необходимость в уголовно-правовой регламентации может быть вызвана возникновением особо экстремальных условий (военная обстановка, обострение международной ситуации, экономические осложнения и т. д.)⁷⁶.

Сложившаяся в России острейшая демографическая ситуация на фоне, как правильно охарактеризовал С. С. Босхолов, перманентно развивающегося системного кризиса, в котором страна находится с начала 90-х гг. прошлого века⁷⁷, как раз и является экстремальной, чрезвычайной обстановкой. Необходимость криминализации необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, в УК 1996 г. была вызвана этим кризисом во всех жизненно важных сферах России (экономической, политической, социальной, демографической и др.), который явился следствием перестроечных процессов, происходящих в стране. Выплата минимальных пособий, не обеспечивающих даже выживание оставшейся без работы беременной или ухаживающей за малолетним ребенком женщины, и неспособность государства оказывать содействие им в трудоустройстве побудили Комитет по делам женщин Госдумы настоять на восстановлении данной нормы, которая первоначально в проекте УК РФ (1995 г.) не содержалась. Как справедливо считает М. Ю. Федорова, в условиях рыночной экономики потребность человека в социальной защищенности существенно возрастает⁷⁸. Неконкурентоспособные женщины, лишившись помощи государства в ситуации, когда она особо необходима, не могли остаться вовсе без правовой поддержки. Такой поддержкой стали гарантии, предусмотренные для них трудовым законодательством, и обеспечивающая их уголовно-правовая норма (ст. 145 УК).

Как отмечалось, существование в Уголовном кодексе ст. 145 носит временный характер, и государству необходимо предпринять максимум усилий, направленных на достойную социальную поддержку беременных женщин и лиц, воспитывающих детей. Это особенно важно в ситуации, когда они по независящим от них причинам не могут осуществлять трудовую деятельность.

В современной России материальный недостаток является одним из главных препятствий на пути решения проблемы роста рождаемости. Результаты наших социологических исследований это подтверждают. Из опрошенных женщин 75 % не желают иметь детей (вообще или иметь их больше) именно из-за проблем материального характера.

Однако прежде всего государство должно обеспечить право неконкурентоспособных лиц на труд, т. е. возможность зарабатывать на жизнь трудом, поэтому начать необходимо с конституционного закрепления этого права. Именно в труде человек формируется как личность, приобретает и развивает необходимые способности и навыки, реализует их в трудовой деятельности. Человек – общественное существо. Участвуя в общественно значимой трудовой деятельности, он получает удовлетворение от востребованности своего труда, своей «полезности». Не случайно трудоспособные люди, оказавшись безработными, испытывают определенный комплекс неполноценности, чувство унижения, получая социальную помощь⁷⁹.

По справедливому утверждению М. Ю. Федоровой, работа всегда лучше социального обеспечения⁸⁰. Тем более, как отмечает Л. Б. Максимович, установление государственных пособий гражданам, имеющим детей, как один из видов социального обеспечения, по существу, является формой материальной поддержки семьи государством, подспорьем семейного бюджета, основу которого составляет заработная плата и другие доходы родителей ребенка.⁸¹ Поэтому детские пособия не только не являются, но и не могут и не должны быть основным источником средств существования семьи и (или) воспитываемого в ней ребенка. Главным остается не только обеспечение достойным пособием указанных женщин (хотя это обстоятельство, несомненно, имеет огромное значение), но и создание для них на рынке труда стабильности, что принесет в целом большую уверенность в завтрашнем дне.

В условиях рыночной экономики государство не может обязывать предпринимателя предоставлять работу всем желающим. Оно должно прилагать усилия именно для правового и экономического стимулирования заинтересованности работодателей в приеме на работу беременных и имеющих малолетних детей женщин (как и других неконкурентоспособных на рынке труда лиц). Это может заключаться в предоставлении материальной поддержки, налоговых льгот организациям, принимающим этих лиц на работу. Обращение к положительному опыту европейских стран поможет включить в механизм правового регулирования трудоустройства конкретные меры такой поддержки (например, предоставление налоговых льгот, частичная компенсация затрат организаций на сохранение рабочих мест – подобно тому, как это делается в Бельгии и Дании)⁸².

Таким образом, обеспечение реализации социально-экономических прав должно быть первоочередной задачей правового, социального государства, которым Россия себя конституционно провозгласила.