Исследование деятельности по толкованию права с неизбежностью приведет нас к методологическим способам и теоретическим моделям толкования источников права. Развитие феномена источник права имеет длительную историю, при значительном количестве публикаций это словосочетание можно назвать наиболее неясным в теории и истории права. Нет общепринятой дефиниции источника права, содержание и смысл распространенного термина ставится в зависимость от типа правопонимания автора. Для юристов очевидно, что большинство исследователей рассматривают под источниками права все факторы, создающие правовые нормы, но разногласия начинаются при сравнении феноменов «норма» и «правовая норма», при верификации условий, влияющих на их возникновение, при описания процесса их формулирования сувереном и характеристике процесса признания адресатами.
Автор фундаментального исследования «Источники права» М. Н. Марченко удачно сформулировал проблему: «С тех пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков. И это не случайно, имея в виду их труднопереоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права»1.
В советском и постсоветском правоведении проблема соотношения терминов «источник права», «форма права», «истоки права» осталась дискуссионной. В современной российской юриспруденции под источником права в материальном смысле чаще всего подразумеваются «факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»2. Источник права в формальном смысле (форма права), – это документ, в котором находится правило поведения, на него можно сослаться как на письменный или электронный носитель информации о нормах права3. Под истоками права Р. А. Ромашов рассматривает «механизм правообразования»4; И. Л. Честнов считает, что исток права, – «то, откуда право возникает (“берется”) сегодня, – можно обнаружить исключительно в механизме его функционирования или воспроизводства»5.
В современном правопорядке использование термина «источник права» можно считать предпочтительным, поскольку в нем содержится и онтологический смысл, восходящий из социальных условий бытия, и формализация нормативности в варианте, доступном для распознавания, и отсылка к механизму воспроизводства и функционирования6.
В зависимости от конкретно-исторических особенностей народов и государств право имеет разные формы внешнего выражения, проявляемые во многих его источниках. Учитывая многообразие существующих правовых систем, неодинаково действуют обычаи, прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, принципы права, юридические доктрины, не говоря уже о нормативно-правовых актах. Это многообразие означает, что все источники действуют одновременно в пределах взаимосвязанных правовых систем. В силу исторических, политических, геоклиматических и иных особенностей некоторые из источников могут вообще не использоваться, другие применяться крайне редко, а третьи – являться основными способами выражения нормативности. Нередко социум испытывает одновременное влияние нескольких источников права, кумулятивное воздействие которых усиливает правовую тенденцию.
Для понимания многоуровневости современного правопорядка необходимо актуализировать круг лиц, способных создавать и изменять нормативные системы в корпоративных и личных интересах. Реалистическая методология позволяет объяснять механизм функционирования действующих источников нормирования, рационально показывая факторы, обязывающие индивидов подчиняться воле других лиц. Описательная и прогностическая функции юридической науки помогают адекватно осознать неравномерное воздействие права на физических и юридических лиц.
Наравне с «правом в книгах» требуется учитывать «право в жизни», организационные особенности публичной власти, культуральные доминанты, религиозные традиции, политические доктрины, юридические практики, корпоративные нормы гражданских сообществ и силовых ведомств, деловые обыкновения предпринимателей и иные факторы, организующие социальный порядок. Право является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных по значимости правил; оставление без внимания всей палитры воздействий на правоотношения может привести к нереалистичным юридическим стратегиям и непредсказуемым результатам.
Следует учитывать также то, что основы отечественных гуманитарных наук сформировались еще в социалистический период, в условиях политически детерминированных ограничений на всестороннюю оценку исторического прошлого, при невозможности критически исследовать настоящее и предлагать альтернативные прогнозы будущего. Спираль исторического развития через 100 лет после начала Октябрьской революции вышла на новый виток государственного и партийного строительства. Изучение отечественного права невозможно без деконструкции оригинальных исследований предшественников, без анализа их научного и практического опыта.
Изменение формы государственного устройства в 1917 году с неизбежностью потребовало преодоления догм Российской Империи и традиций дореволюционного права, создания новых источников советской нормативности. В процессе радикального изменения правопорядка большевиками и их последователями были укоренены, в том числе, институты диктатуры пролетариата, военного коммунизма, красного террора, внесудебного насильственного перераспределения собственности. Классическое юридическое образование для правоприменителей (следователей, прокуроров, судей и др.) на некоторое время перестало быть обязательным, что с неизбежностью отразилось в подходах к оценке доказательств, квалификации деяний, толкованию права.
Источниками долженствования на протяжении длительного периода являлись социалистическое правосознание, революционная целесообразность, пролетарская справедливость и пр. Строительство новой государственности в первые десятилетия советской власти воспринималось акторами силы как средство реализации экономических целей и удовлетворения политических амбиций. Социальный консенсус достигался не посредством согласования интересов разнообразных страт и социальных слоев, а через публичную стигматизацию («врагов народа»), угнетение оппонентов, выдавливание их из социума, поражение в правах, заключение в места ограничения и лишения свободы, физическое уничтожение вместе с родными и близкими. Страх безосновательного привлечения к административной и уголовной ответственности, боязнь несправедливого приговора суда и прочих уголовно-процессуальных репрессий на многие десятилетия стали эффективными инструментами управления населением.
Со времен вооруженного насильственного захвата революционерами государственной власти историки права выделяют несколько периодов актуализации принудительных практик в отношении групп лиц и социальных слоев населения, принципиально или в деталях не согласных с «курсом партии и правительства». Усиление роли наказания за критические высказывания в адрес субъектов публичной власти сопровождалось не только созданием дополнительных запретительных норм, но и изменениями в подходах к толкованию права: усилением обвинительного уклона правоприменителей, снижением критериев доказанности для административных и уголовных составов правонарушений, практиками фальсификации доказательств со стороны оперативных уполномоченных и следователей, игнорированием в приговорах причинно-следственной связи между реально исследованными в суде доказательствами и их отражениями в приговорах.
Сформировавшиеся в советскую эпоху реалистические подходы к решению политических и экономических задач укоренились в отечественном праве, некоторые из них в измененных сообразно времени формах продолжают использоваться и поныне. Новейшая история демонстрирует, как процессы глобализации способствуют демократизации политических институтов и развитию мультикультурализма. В процессе этногенеза возникают новые межэтнические общности и типы взаимодействия, постклассические практики толерантности становятся частью законодательства. Но, с другой стороны, существование неразрешимых противоречий между людьми в понимании сущности и содержания права побуждает нас признавать культуру этноса в качестве базиса для формирования права на конкретной территории.
Важными аспектами деятельности правоприменителей становятся навыки толкования разнообразных форм права. В процессе эволюции конкретного социума мы можем наблюдать уникальную композицию источников права, изменяющуюся во времени, в пространстве и по кругу лиц. Правовые семьи имеют неодинаковые варианты правогенеза; можно выявить, например, период расцвета прецедента в английском праве, период доминирования индивидуальной нормативной системы актора силы (например, лидера правящей политической партии) в советском праве, особенности использования социалистических принципов в Северной Корее с 1948 года.
Начинающим юристам становится все сложнее выработать собственное мнение о толковании источников права, поскольку идет накопление исследований в теории и истории права, в которых авторы занимают противоречивые позиции. Усложнение терминологии может быть связано как с глубоким пониманием объекта изучения и необходимостью дифференцирования феноменов, так и с оторванностью некоторых ученых от реальной правовой материи, их удаленностью от «права в жизни».
В актуальных публикациях авторы, не теряющие связь с практической реальностью права, предпочитают использовать обобщающий термин «источник права». По мнению Ж. И. Овсепяна «в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношений понятий “источник права” и “форма права”, силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права»7. Можно констатировать, что в современной юридической науке и практике термины «источник права» и «форма права» сблизились, иногда их написание выглядит как «источник (форма) права», в настоящей монографии они рассматриваются в качестве синонимов.