Прежде всего отсылаю к предисловию к первому тому этого сочинения, краткая выдержка из которого будет содержаться в последующих далее мыслях, как этого требовал настоящий момент.
Собственно говоря, этот вопрос встречается в двух разных видах, исследовать которые пришлось в двух разных местах. Во-первых, многие утверждали, что уже в римском праве, притом начиная с самого Адриана, эффекты литисконтестации переносили на более ранний момент спора. Об этом пришлось говорить (ради связности) в § 264. Во-вторых, подобное изменение утверждается в современном праве; об этом речь пойдет в конце (§ 278, 279).
Gajus, IV, § 104, 105. Legitimum judicium должно было прекращаться с истечением 18 месяцев; judicium quod imperio continetur – с окончанием магистратуры, которая назначила судью. Возобновление того же иска было невозможно, поскольку он был выведен in judicium, т. е. погашен.
Если бы все просто сводилось к указанию момента, начиная с которого в процессе должны были наступить определенные правовые эффекты, то можно было бы назвать как formula concepta, так и литисконтестацию или даже поочередно оба выражения. То, что это не происходило, а всегда называли только литисконтестацию, объясняется ее договорным характером (§ 258), о чем речь пойдет ниже.
Однако такому исчерпывающему содержанию литисконтестации нельзя придавать слишком большое значение, поскольку в действительности его можно считать в целом реализованным только в строгих исках. В случае свободных исков ответчик временно мог ограничиться общим возражением и тем не менее заявить эксцепции перед судьей (см. с. 619 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]).
Keller, § 1.
Так же как в случае compromissa pecunia, поскольку обе стороны обещали штраф на случай неподчинения судье.
Так, в других местах выражения «ordinatum judicium», «ordinata lis» или «causa» употребляются как синонимы «litis contestatio» (L. 24 pr., § 1–3; L. 25, § 2 de lib. causa (40. 12)). Равным образом момент литисконтестации выражают словами «statim atque judex factus est» (L. 25, § 8 de aedil. ed. (21. 1)). Ибо назначение судьи, литисконтестация и составление формулы представляют собой последовательные части одного и того же процессуального акта и не разделены во времени, так что и то, и другое можно употреблять в качестве названия одного и того же момента.
Так, «suprema contestatio» в случае завещания (L. 20, § 8 qui test. (28. 1)). У Ульпиана (XX, 9) вместо этого употребляется «testatio», являющееся синонимом «nuncupatio»; у Гая (II, § 104) – только «nuncupatio». Впрочем, вместо «litis contestatio» встречается также «judicium contestatum» (L. 7, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 19 sol. matr. (24. 3)), зато я не нахожу только «contestatio» без «lis» или «causa», употребеленное в этом смысле. Ведь в L. 1, § 1 C., de her. pet. (3. 31) «contestationis» представляет собой просто повторение непосредственно предшествующего выражения «litis contestationem» (см. ниже, § 271).
Winckler, p. 298; Keller, § 6.
Pro Roscio Com., c. 11 и 12: «lis contestata»; Pro Flacco, c. 11: «ab hac perenni contestataque virtute majorum».
Priscian., lib. 8, c. 4, § 18: «P. Aufidius: si quis alio vocitatur nomine tum cum lis contestatur, atque olim vocitabatur, contestari passive posuit». Присциан приводит это в качестве грамматического исключения. В изданиях здесь читается абсолютно бессмысленное «illis contestatur» или «his contestatur» (p. 371, ed. Krehl; p. 791 (793), ed Putsch). Хушке (Huschke, Zeitschrift f. geschichtl. Rechtswiss., Bd. 10, S. 339, 340) восстановил правильное прочтение фрагмента и снабдил его замечательным объяснением по существу.
Col. 1, lin. 48: «quos inter id judicium accipietur leisve contestabitur».
Gajus, III, § 180: «apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere».
Winckler, § 3, 4; Keller, § 1–5. Единственный фрагмент, который кажется свидетельствующим в пользу противоположного мнения (L. un. C. de L. C.), будет объяснен ниже.
L. 39 pr. de jud. (5. 1): «Cum furiosus judex addicitur non minus judicium erit, quod hodie non potest judicare… neque enim in addicendo praesentia vel scientia judicis necessaria est». Здесь addictio judicis явно понимается как совпадающая по времени с литисконтестацией, с judicium acceptum или ordinatum, поскольку прямо сказано о том, что уже сейчас налицо реальное judicium.
L. 28, § 4 de jud. (5. 1): «causa cognita adversus eum judicium praetor dare debet, ut lis contestetur, ita ut in provinciam transferatur».
Так, например, авторы, названные у Келлера (Keller, § 5, Note 5). Совершенно неудовлетворительным кажется мне объяснение, данное Циммерном (Zimmern, Rechtsgeschichte, Bd. 3, § 119, Note 13): «Литисконтестация уже свершилась, когда только начиналось Judicium». Подобная концовка фрагмента отнюдь не была бы связана с началом.
Keller, § 5.
Эта неполнота бесспорно явствует уже из того обстоятельства, что другая часть этого же фрагмента включена в Кодекс в качестве L. 3 C., de edendo (2. 1).
Это предположение подтверждается заголовком фрагмента. Ведь в том же самом lib. 3 decretorum Павла встречается несколько фрагментов о фискальных исках перед procurator Caesaris.
Выражение «conventus fuerat» нельзя понимать слишком ограниченно – как говорящее о предъявленном иске, поскольку «conventus» и «petitum» встречаются в нескольких фрагментах Дигест и в отношении обычного процесса, где оно означает «convenire cum effectu», т. е. время совершения литисконтестации. Решающим фрагментом в пользу такого значения слова «conventus» является L. 8 de nox. act. (9. 4), а для «petitum» – L. 22 de reb. cred. (12. 1) (ср.: Wächter, H. 3, S. 66, 67).
По существу правильно объясняют: Voorda, Interpr. II., 19; Wächter, H. 3, S. 112.
Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф (Kierulff, S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика.
Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата («remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной.
L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3).
L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1).
Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).
Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).
Gajus, III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.
Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit».
L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae, aliam judicii accepti, multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria, заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel.). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.
То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio, вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).
L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus, III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.
Так, например, Глюк (Glück, Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: Wächter, H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: Wächter, H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure, которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.
Gajus, IV, § 89. Полностью фрагмент звучит так: «Igitur si verbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes. Aequum enim visum est, te de eo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cavere: ut si victus sis, nec ipsam restituas, nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas, aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis». В § 91 прямо сказано, что эта стипуляция, как и в случае личных исков, называлась «judicatum solvi».
L. 6, 17, 19, 21 jud. solvi (46. 7).
L. 5 de nov. (46. 2).
L. 2 de nov. (46. 2).
L. 8, § 3 de nov. (46. 2); L. 38, § 2 de sol. (46. 3); Paulus, V, 9, § 3. Это правильно замечает Пухта (Puchta, Einfluß des Prozesses, Bd. I, S. 234), хотя и с ошибочной целью. О новации как о воздействии на прошлое, т. е. об уничтожении первоначального обязательства, как в случае некоторых личных исков, здесь не могло быть и речи, поскольку в основе исков in rem вообще не лежит обязательство.
Gajus, IV, § 91, 94.
Gajus, IV, § 102.
L. 38, § 2 de sol. (46. 3). Таким образом, при каждой satisdatio имелась repromissio; если же satisdatio отсутствовала, это называлось «nuda repromissio» (L. 1, § 5 de stip. praet. (46. 5)).
См. выше, с. 637 сл. [т. III русского перевода «Системы…»]). Содержание сказанного следует ограничить тем, что последует далее; само же дело представлено правильно.
Келлер (Keller, § 14), а до него – большинство авторов.
Бетман-Хольвег (Bethmann-Hollweg, S. 75, 79) хочет допустить не контракт, а процессуальный договор, направленный на исключительное подчинение этому judicium. Такое понимание тоже правильно, но однобоко и не выражает самые важные и неизменные стороны всего этого отношения. Полностью подходящее для этого выражение встречается в L. 3 pr. jud. solvi (46. 7): «sententiae… se subdiderunt». Донелл (Donellus, XI, 14, § 6–9) пытается весьма тонко объяснить, что литисконтестация представляет собой не квазиконтракт, а действительный, но безмолвный договор. При этом он упускает из виду, что для безмолвного договора, как и для прямо выраженного, необходима свободная воля, которая здесь, однако, отсутствует.
То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.
То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).
Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).
L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».
L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.
Gajus, IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur.
C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).
C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».
C. 2 de litis cont. in VI. (2. 3).
Этот вопрос подробно изложен у Вехтера (Wächter, H. 3, S. 70–88).
Artikel des K. G. zu Lindau von 1500, Art. XIII, § 1, 2 (Neueste Sammlung der R. A., Th. 2, S. 75). Вначале говорится так, словно литисконтестация является делом ответчика. Но затем сказано: «А равно и коли тяжба утверждается обеими сторонами…» K. G. O. von 1523, Art. 3, § 3 (a.a.O., S. 248): «Если же не будут использованы Exceptiones… то истец должен тотчас подтвердить тяжбу» (на полях написано: «Litis Contestatio»).
Можно было бы попытаться усмотреть отрицательную литисконтестацию в простом возражении на притязания истца; при этом совершенно неопределенным оставалось бы то, отрицаются ли факты полностью или частично и должны ли заявляться возражения. Объяснение подобного вида чуждо не только римскому праву и каноническому праву, но и поздним имперским законам, как будет показано ниже. В подобном объяснении выражается только исключение чистой confessio, т. е. явного решения вести процесс, в чем и без того в большинстве случаев нет сомнений. Это ничего не дает в споре, стало быть, это действие является элементом затягивания, и отнюдь нет никаких оснований связывать с этим практические результаты. Правда, более старые имперские законы допускают литисконтестацию в названном здесь смысле (ср. ниже).
Глоссаторы много занимались вопросом о том, может ли чистая confessio считаться литисконтестацией и следует ли после этого выносить осуждающее решение. Обсуждение данного случая касается только внешней формы процесса и не имеет практического значения. В римском праве силу имело несомненное правило: «confessus pro judicato est» (L. 1 de confessis (42. 2)), так что судебное решение не было нужным и его не выносили. В Прусском процессе в этом случае составляют резолюцию о признании, которая действует как судебное решение (A. G. O., I, 8, § 14–16).
Раздел 13, § 1: «Итак… мы постановляем, если… ответчик не заявил dilatorias или прочие exceptiones, чтобы воспрепятствовать праву, или отложить его, или воспрепятствовать утверждению тяжбы, тогда он обязан in ordinariis на 12-й день слушаний ответить на иск и подтвердить тяжбу».
Раздел 13, § 4: «И поскольку Procuratores in litis contestationibus до сих пор во все времена говорили много ненужных и излишних фраз… Мы желаем, чтобы отныне любой Procurator, который… не отвечает на иск признанием, а значит, желает негативной литисконтестации, не должен больше употреблять другие фразы, а должен заявить: «По делу N contra N я не признаю иск, прошу разрешить… мое дело», и эти слова должны подтверждать спор и так восприниматься, хотя бы и не было прямо выраженного объявления литисконтестации» (ср. выше).
R. A. 1570, § 89, 90 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 299).
J. R. A. von 1654, § 36–40 (Neueste Sammlung, Th. 3, S. 648, 649). Главной частью является § 37.
Параграф 110: «не только до возникновения правового положения и litis contestatio» etc.
Параграфы 37 (в конце) и § 40.
Понятию римской литисконтестации больше соответствует Status causae et contro-versiae, присущий общему порядку Прусского процесса. Только при этом практически очень важное отличие заключается в том, что указанный Status оформляется в конце заседаний, число и сроки которых зависят от полного произвола депутатов и сторон.
L. 35, 75, 246, § 1 de V. S. (50. 16); L. 20, 35, § 1 de rei vind. (6. 1).
L. 9, § 5–8 ad exhib. (10. 4).
Однако с тем отличием, что судебное решение могло быть направлено только на деньги, тогда как реституция осуществлялась в натуре (ср. т. 3, § 221). В отдельных случаях, согласно фактическим обстоятельствам, в реституции может требоваться и быть достаточным нечто отличное от того, на что впоследствии могло бы быть направлено судебное решение. В целом же идентичность содержания реституции и судебного решения неоспорима.
Наше современное право, правда, подобно древнему римскому праву в том, что и у нас не происходит осуждение, если ответчик в ходе процесса полностью выполняет требование истца. Но в нашем современном праве этот случай не имеет практического значения, тогда как в римском праве arbitrariae actiones искусственно были нацелены на то, что ответчик добровольно совершит реституцию или предъявит, чтобы предотвратить более значительный ущерб.
L. 86, 87 de R. I. (50. 17); L. 29 de nov. (46. 2).
Gajus, IV, § 89, 91, 94 (ср. выше, § 258). Можно было бы подумать, что при petitoria formula отсутствует обещание касательно плодов в течение спора. Однако это выражено в словах § 89: «ut si victus sis, nec rem ipsam restitutas» rel. Ведь в restituere (вследствие его невыполнения нарушалась стипуляция ответчика и поручителей, которая становилась подлежащей исполнению по иску, – commissa stipulatio) заключался также суррогат omnis causa.
Heimbach, Lehre von der Frucht, S. 155 fg. Если бы этот принцип упоминался только в случае иска о наследстве и сильно схожего с ним иска о праве собственности, тогда утверждение имело бы некую видимость правдоподобия, однако он встречается и в кондикциях, а едва ли кто захочет предположить, что они находились под влиянием Sc. Juventianum (ср. L. 31 de reb. cred. (12. 1)).
Так следует понимать фрагмент Павла в L. 40 pr. de her. pet. (5. 3): «Illud quoque, quod in oratione D. Hadriani est, ut post acceptum judicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore, quo petit, restituta esset hereditas, interdum durum est».
В большинстве фрагментов, в которых встречаются указанные выражения, случайно с этим связывают только второе правило, как чаще встречающееся и более важное (чаще всего в отношении возмещения плодов). Но в следующих фрагментах выражение употребляется так, что оно решительно охватывает оба эти правила: § 3 J., de off. jud. (4. 17); L. 35 de V. S. (50. 16): «Restituere autem is intelligitur, qui simul et causam actori reddit, quam is habiturus esset, si statim judicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam, et fructuum». Usucapionis causam заключается именно в применении первого правила.
Келлер (Keller, S. 173–179) очень хорошо рассматривает этот случай.
L. 2, § 21 pro emt. (41. 4); L. 17, § 1 in f. de rei vind. (6. 1). Это положение полностью подтверждают также фрагменты, приведенные в следующей сноске, поскольку возвращение собственности не было бы ни необходимо, ни возможно, если бы ответчик не приобрел ее благодаря завершившемуся приобретению по давности владения.
L. 18, 20, 21 de rei vind. (6. 1); L. 35 de V. S. (50. 16) (ср. выше, § 260); L. 8, § 4 si serv. (8. 5): «quemadmodum placet in domino aedium». Если в L. 18 cit. сказано: «debet eum tradere», то это несомненная интерполяция, поскольку Гай знал очень хорошо, что собственность на раба можно было передать не путем традиции, а только путем манципации или in jure cessio.
Так дело правильно излагают Кирульф (Kierullf, S. 277) и Вехтер (Wӓchter, H. 3, S. 105).
L. 1, 2, 10 C., de praescr. longi temp. (7. 33); L. 2 C., ubi in rem (3. 19); L. 26 C., de rei vind. (3. 32).
L. 8 pr. § 1 C., de praescr. XXX. (7. 39) от 528 г.
Wächter, H. 3, S. 99–104.
Pr. J., de usuc. (2. 6): «et ideo Constitutionem super hoc promulgavimus, qua cautum est, ut res quidem mobiles per triennium, immobiles vero per longi temporis possessionem, i. e. inter praesentes decennio, inter absentes viginti annis, usucapiantur». То, что здесь не упомянуто 30-летнее владение, может объясняться халатностью или принятием во внимание его исключительного характера и свойств; из этого упущения нельзя делать вывод о существенном отличии в данном случае. В нем тоже содержится подлинное приобретение собственности в силу давности и лишь случайно так не называется.
L. 2 C., de ann. exc. (7. 40).
L. 5, § 5 si ususfr. (7. 6); L. 10 de usufr. accresc. (7. 2); L. 8, § 4 si serv. (8. 5); ср.: Keller, S. 175.
Gajus, IV, § 114. Но и согласно строгому мнению, ответчика не должны были, пожалуй, присуждать к двойному исполнению. От этого его защищала, возможно, condictio sine causa. Подробно этот вопрос рассматривает Келлер (Keller, S. 180–184).
§ 2 J., de perpet. (4. 12). След отвергнутого строгого принципа попал, вероятно, по ошибке в L. 84 de V. O. (45. 1) (ср. с. 398 [т. III русского перевода «Системы…»]; Wächter, H. 3, S. 26).
L. 37, 38 pr. de nox. act. (9. 4).
L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4).
L. 37 pr., § 6 de op. libert. (38. 1).
L. 58 de O. et. A. (44. 7); L. 29 de nov. (46. 2); L. 87, 139 pr. de R. J.. L. 33 de O. et A. (44. 7), которая представляет особые трудности, была уже объяснена выше, в § 257. Намного более редкие иски, которые не передаются по наследству лицом, имеющим право на иск, обосновываются совершенно другими правилами и не становятся передаваемыми по наследству только благодаря литисконтестации.
Этот вопрос рассматривают Воэций (Voetius, VI, 1, § 4) (кратко и основательно), Глюк (Glück, Bd. 8, S. 147–151) (с подробным перечислением авторов) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 120–124).
L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2). Этот фрагмент полностью используется в учении о судебном решении.
«Interpellare» вместо «judicio interpellare» («предъявить иск») часто встречается и в других местах, например в L. 1 de distr. (20. 5); L. 13, § 3 de injur. (47. 10).
L. 7, § 7 ad exhib. (10. 4) (ср. выше, § 261).
L. 11, § 4, 5 de exc. rei jud. (44. 2).
L. cit.: «…alia enim causa fuit prioris domini, haec nova nunc accessit. Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit».
L. 17 mandati (17. 1).
Так фрагмент понимают противники, поскольку путем arg. a contrario мысленно добавляют: «si non exegeris, absolvendum te esse». Однако безусловное применение этого аргумента вызывает сомнение повсюду, и особенно здесь его следует отвергнуть, поскольку освобождение, согласно общему характеру иска из поручения, отнюдь нельзя было бы оправдать.
Keller, S. 185, 187; Wächter, H. 3, S. 121.
Gajus, IV, § 55, 56. В некоторых случаях, согласно древнему праву, допущенную ошибку разрешалось исправить уже в первом процессе, а именно в тех случаях, в которых иначе новый иск исключался бы вследствие погашения.
§ 34, 35 J., de act. (4. 6). Согласно правилам современного гражданского процесса, подобное изменение искового заявления было бы недопустимым.
C. 3 de sentent. in VI. (2. 14).
Wächter, H. 3, S. 122, 123.
«Nos igitur, cardinalis ajusdem sententiam ratam habentes, eam auctoritate apostolica confirmamus». Судебное решение, которому здесь придается сила закона, начинается со слов: «Praefatus igitur cardinalis, praemissis omnibus».
Вехтер (Wächter, H. 3, S. 122, 123) понимает дело так, будто новое приобретение разрешается использовать и в том случае, когда иск предъявляют исходя из особого основания приобретения, если только позже «именно это же основание приобретения, на котором зиждется вещный иск, будет обосновано последующим событием», что, несомненно, должно означать: последующее истинное основание приобретения должно быть одноименным с прежним ошибочным, ибо оно никогда не может быть ему идентично, как это очень правильно признано именно в словах декреталии. Для доказательства данного утверждения Вехтер ссылается на фрагмент в декреталии, который относится не к судебному решению, имеющему законную силу, а к материалам дела, стало быть, сам по себе не может ничего доказывать. В этой путанице виноват прежде всего Глюк, который именно этот фрагмент судебного дела ошибочно публикует как собственно закон. Но и сам цитируемый фрагмент из судебного дела (при более внимательном его рассмотрении) не обладает содержанием, которое предполагает Вехтер, а полностью совпадает, собственно говоря, с последующим имеющим законную силу решением.
Stryk, lib. 6, tit. 1, § 11; Wächter, S. 124.
Этот вопрос рассматривают Келлер (Keller, S. 190–194) и Вехтер (Wächter, H. 3, S. 126).
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 27, § 1 de rei vind. (6. 1): «…si litis contestatae tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut omnimodo condemne-tur». Однако к этому совершенно ясному высказыванию, которое согласуется со всеми прочими фрагментами (см. следующие сноски), не подходит начало параграфа: «Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatae tempore, et quo res judicatur». Вынуждены оставить без ответа вопрос о том, лежит ли в основе этого противоречия неточная формулировка приведенных начальных слов или, напротив, упоминание более древнего разногласия, которое больше нельзя увидеть в неполной выдержке компиляторов (Keller, S. 191, 192).
L. 42 de rei vind. (6. 1).
L. 8 in f. ad exhib. (10. 4).
L. 18, § 1 de her. pet. (5. 3); L. 4, 41 pr. eod. Чистое применение этого правила встречается в L. 16 pr. и в L. 36, § 4 eod.
L. 7, § 4 ad exhib. (10. 4); L. 30 pr. de pec. (15. 1).
L. 8 ad exhib. (10. 4).
L. 30 pr. de pec. (15. 1); L. 7, § 15 quib. ex causis (42. 4); L. 5, § 2 de lib. leg. (34. 3); L. 35 de fidej. (46. 3).
L. 43 de pec. (15. 1). Если раб умирает в ходе процесса, то учитывается его стоимость на момент смерти.
L. 1, § 21 depos. (16. 3). Отдельные выражения в этом фрагменте можно объяснить путем сравнения с Gajus, IV, § 47.
L. 9, § 3 de pign. act. (13. 7).
L. 9, § 5 de pign. act. (13. 7).
L. 30 pr. de pec. (15. 1): «quaesitum est, an teneat actio de peculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur: si modo sit rei judicatae tempore? Proculus et Pegasus nihilo minus teneri ajunt: INTENDITUR ENIM RECTE, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhibendum et in rem actionem placuit: quae sententia et a nobis probanda est». Поэтому и в L. 9 de rei vind. (6. 1) сказано: «Officium autem judicis in hac actione in hoc erit, ut judex inspicat an reus possideat», ибо в formula ничего не говорилось о владении ответчика; таким образом, проверка этого относилась к тому, что имел право и обязан был сделать судья помимо инструкции, т. е. именно officium judicis.
Bayer, Civilprozeß, S. 233, 234; Linde, § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения.
Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio, встречается у Бинкерсхука (Bynkershoek, Obss. VIII, 12), Лейзера (Leyser, 83, 5 und 99, 6), Кирульфа (Kierulff, S. 277–281), Вехтера (Wächter, H. 3, S. 106– 108).
Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана.
L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1).
L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1).
L. 3 pr. de usur. (22. 1).
Обычно защитники просрочки, вытекающей из литисконтестации, ссылаются на L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) (см. выше), которую, правда, можно было бы понять так, будто любой ответчик попадает в просрочку просто из-за решения вести правовой спор. Но при таком объяснении следует абсолютно забыть о том, чтό неоспоримо следует из прочих фрагментов и из общих принципов права и чтό невозможно объединить с таким объяснением. В этом опровергаемом здесь мнении можно было бы согласиться как с элементом истины лишь со следующим. Просрочка в каждом отдельном случае предоставлена судье для самой свободной оценки («cum sit magis facti quam juris» (L. 32 pr. de usur.)). Таким образом, судья может посчитать возможным, что просрочка началась до всякого спора, или с инсинуации, или даже с литисконтестации (последнее, например, если при литисконтестации явно проявится фривольное, недобросовестное ведение процесса). Этим можно удовлетворительно разрешить некоторые кажущиеся антиномии, например случай, когда возникновение присужденных процентов, которые следует выплатить легатарию, приписывают то просрочке, то литисконтестации (§ 271), а также случай обязанности должника отвечать за случайную гибель вещи (§ 273).
Другие, менее решительно звучащие фрагменты, такие как L. 45 de rei vind. (6. 1) и L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3), будут упомянуты ниже. Кажется, что с назваными фрагментами из-за безусловного высказывания больше всего связана L. 2 C., de fruct. (7. 51), т. е. L. 1 C. Th., eod.: «ex eo tempore, ex quo, re in judicium deducta, scientiam malae fidei possessionis accepit». Однако эти слова (как они звучат в большинстве изданий) можно истолковать двояко. Они могут означать: начиная с литисконтестации, потому что вследствие этого он впадает в malam fidem, или же если вследствие этого он впадает в malam fidem. Иначе также дело предстанет, если мы прочтем вместе с некоторыми рукописями и с Кодексом Феодосия «malae possessionis» (без «fidei» (ср. сноски в издании Германа)). Тогда речь идет вообще не о недобросовестном владении, а о неуверенном, сомнительном (об этом понятии речь пойдет ниже).
L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3).
L. 20, § 11 de her. pet. (5. 3).
Совершенно неприемлемо объяснение Бинкерсхука (Оbss. VIII, 12), согласно которому римляне вместе с иском предъявляли свои доказательственные документы и поэтому у них ответчика всегда изобличали в неправоте в начале процесса. Однако очень многие дела разрешаются вовсе не по документам, а доказательственная сила предъявленных документов также часто может вызывать сомнения; судья даже может принять их с нарушением закона. Отсюда он делает вывод, что указанное предположение больше не имеет силы для нас, а из этого делает еще один совершенно ошибочный вывод, что мы не можем больше допускать присужденные проценты (об аналогичной ошибке Лейзера ср. выше).
L. 40 pr. de her. pet. (5. 3).
Правда, высказывание в этом фрагменте сильно отличается от высказывания в вышеприведенных фрагментах из Ульпиана, однако между ними нет прямого противоречия. Ульпиан не говорит об особом вопросе, касающемся случайной гибели, Павел же занимается здесь только им. Зато разногласие, которое упоминает Павел, относится только к виндикации, так что дословного утверждения Ульпиана о mala fides в hereditatis petitio при литисконтестации Павел не затрагивает. Однако не вызывает сомнений, что Павел хочет отвести от добросовестного владельца возмещение за случайность в обоих исках.
L. 31, § 3 de her. pet. (5. 3). Добросовестный владелец не отвечает за небрежное отношение к делу вплоть до литисконтестации: «postea vero et ipse praedo est», а именно в отношении указанной ответственности, так что здесь «praedo est» равнозначно «praedonis loco est» (L. 45 de rei vind. (6. 1)). Но особенно это выражено в L. 25 § 7 de her. pet. (5. 3) в словах: «post motam controversiam omnes possessores pares fiunt, et quasi praedones tenetur».
L. 10 C., de adqu. poss. (7. 32): «ex interposita contestatione, et causa in judicium deducta, super jure possessionis vacillet ac dubitet».
Это правильное замечание встречается у Глюка (Glück, Bd. 7, S. 547–557) и Кирульфа (Kierulff, S. 277).
L. 25, § 2 de her. pet. (5. 3): «ait Senatus: Eos, qui bona invasissent… etiamsi ante litem contestatam fecerint, quo minus possiderent, perinde condemnandos quasi possiderent». К этим словам решения Сената § 7 добавляет следующее объяснение: «Si ante litem contestatam, inquit, fecerint. Hoc ideo adjectum, quoniam post litem contestatam omnes… pares fiunt, et quasi praedones tenentur». Таким образом, произвольный отказ от владения (начиная с литисконтестации) является для всех видов владельцев таким же недобросовестным действием и поэтому столь же обязывающим.
В особенности этим не объясняются слова в L. 25, § 7 de her. pet. (5. 3): «post motam controversiam… coepit scire rem ad se non pertinentem possidere is qui interpellatur». Это явно неправильно для действительно добросовестного владельца.
Gajus, II, § 52–58.
Gajus, II, § 58.
L. 20, § 6, L. 25, § 2, 3, 5, 6 de her. pet. (5. 3).
L. 20, § 6 de her. pet. (5. 3) в сравнении с § 11 eod. и L. 25, § 7 eod.
Ведь решение Сената Адриана, которое изначально было введено только для фискальной hereditatis petitio, т. е. для publica causa, позже стали применять и к иску о наследстве частных лиц, сделав его тем самым общим правом (L. 20, § 6, 11 de her. pet. (5. 3)), но может вызывать сомнение, все ли его части или только те, которые действительно подходили и к частным истцам. Положение в § 6 («aut denunciatum esset ei, aut litteris vel edicto evocatus esset») кажется все же не подходящим к частным искам, тогда как другие положения, например о dolo facere quo minus possiderent и о разных подходах к bonae fidei и malae fidei possessor, применимы всюду.
A. L. R., Th. 1, Tit. 7. Весьма примечательные материалы по этому разделу напечатаны в: Simon u. Strampff, Zeitschrift für preußisches Recht, Bd. 3, Berlin, 1836, 8.
Simon, a.a.O., S. 171. Это совершенно произвольное утверждение опровергается самым обычным опытом, согласно которому многие ответчики, которых в конце осуждают, тем не менее ведут процесс в твердой убежденности в своем праве. Кто захочет усомниться в этом, должен учесть то обстоятельство, что часто в судейских коллегиях встречаются разные мнения относительно оправдания или осуждения. Ответчику, пожалуй, также следует разрешить верить в то, во что добросовестно верит меньшинство.
Entwurf eines Gesetzbuchs für die Pr. Staaten, Th. 2 (1787), Tit. 4, § 153.
Simon, S. 321, 322.
Simon, S. 330, No. 2 (ср. там же, с. 633). Собранные в этом высказывании Суареца тонкие различия вошли также в Прусское земское право (не в его пользу): Th. 1, Tit. 7, § 11–17, 222, 229, 239–242.
Simon, S. 332, No. 12.