Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография - читать онлайн

Семейное право, первоначально как неопределенная совокупность отдельных гражданско-правовых институтов, позднее – как отрасль российского законодательства, а впоследствии – и российского права, являлось и является своеобразным сооружением, состоящим из весьма различного материала (с усредненным удельным весом для непотопляемости), «ноевым ковчегом», на котором собрались супруги, родители, дети, близкие родственники, попечители и другие «семейственные» лица, курсирующим по глубоким (иногда – темным и неэкологичным) «водам» классической цивилистики, заходя в те или иные ее порты («кредитор», «должник», «договор», «возмездность», «имущественная ответственность» и др.) и удаляясь от них, постоянно ищет свое хотя бы относительно надежное и уютное пространство для создания автономной нормативно-правовой конструкции, дружественной другим отраслям цивилистики, в том числе и прародителю – гражданскому праву. Как известно, это плавание и эти попытки имеют весьма интересную и непростую историю.

1.1. Немного классики

Цивилисты конца XIX – начала XX в. с теми или иными нюансами филологии, интерпретации, выводов о системе и систематике применительно к семейному праву, бывшему в то время частью гражданского права и частью права церковного, в размышлениях о сущности, особенностях семейных отношений были почти единодушны.

Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы, находящейся за пределами права: «Эти состояния оказывают влияние на имущественные отношения и поэтому входят в предмет права, которое определяет лишь их начало и конец»^[1].

А. И. Загоровский, констатируя постепенный отход семейного права от влияния христианской религии, для которой семья всегда была «предметом особых забот и попечения», его развитие при весьма деятельном участии государства, взявшего из рук церкви брачное право и строящего его на «началах общекультурных», а в других разделах проводя принципы равноправия и «покровительства и защиты слабейших членов семейного союза», подчеркивал и существенное отличие семейных имущественных отношений от имущественных гражданских. В основание вторых положены, продолжал автор, хозяйственно-экономические нужды, а первых – «потребности физической природы и нравственного чувства», те, вторые, порождают господство над вещью, а эти, первые, ставят «в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого», создают определенное юридическое положение для них. «…В отношениях семейных мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных»^[2].

К. П. Победоносцев, подчеркивая личный (а потому непередаваемый), постоянный, бессрочный характер семейных отношений, далее писал: «Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта». Это отношения цельные, и, складываясь между частными лицами, продолжал свою мысль автор, они «сохраняют навсегда общественный характер»; в прочих гражданских мы видим отношение лица к вещи или лица к лицу по поводу вещи (проистекающее из личной воли), в семейных «личность относится к личности во всей своей целости», тяготеет к ней не зависимо от личной воли, а «вследствие необходимой природной связи, и при том так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим»; должно также заметить, что они несравненно в меньшей степени подлежат юридическим определениям, которые не могут «спуститься в глубину совести и нравственного чувства»^[3]. Соответственно К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза^[4] («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи^[5].

Акцентируя внимание на охранительной функции, К. Д. Кавелин писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны, «все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»^[6].

В этих суждениях К. Д. Кавелина, на наш взгляд, больше «экспрессии», нежели точности, ибо сам же автор в своих работах по семейному праву неизбежно писал и о других «проникновениях» закона в исследуемые отношения^[7].

Кроме того, как известно, К. Д. Кавелин существенно иначе видел перспективу системы права. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою «ветхую храмину», в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, он предлагал исключить из гражданского права все личные правоотношения и, наоборот, включить в оное право из других частей правовой системы все юридические отношения между лицами по имуществу, отойдя тем самым от принципа ее деления на частную и публичную составляющие. Эти его воззрения, полностью не принятые цивилистами того времени^[8], частично себя реализовали в разные периоды развития советского права и законодательства, хотя, возможно, заимствования осуществлялись и на интуитивном уровне. (Полагаем, в этом плане наибольший интерес представляет идея о суверенном лично-правовом блоке, по крайней мере, в ней есть «пикантный творческий вкус»^[9].)

Д. И. Мейер, один из самых ярких исследователей семейных правоотношений, отмечал, что брак как общественное учреждение, находящееся «под влиянием религиозных и нравственных понятий», естественно, не вошло сполна в область права, «в браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого внешнего определения, а устанавливаются лишь по внушению нравственного закона»^[10]. Так же обстоит дело и с отношениями родительства, подлежащими «более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права»^[11].

Д. И. Мейер, кроме того, размышлял и о движении институтов семейного права в рамках системы права. Из идеи частного права, отмечал он, следует и нахождение семейного права в праве гражданском, которое по существу своему ему чуждо, кроме собственно контекстов имущественных: институту брака место в каноническом праве, а институтам родительства и опеки (как построенным на власти и подчинении, а последнего – еще и на «попечении государства об участи лиц, которые сами не могут заботиться о себе») – в государственном праве; либо же, если иметь в виду, что отношения между родителями и детьми – прямое следствие брачного союза, то их можно рассматривать и в каноническом (церковном) праве^[12].

(Эти замечания Д. И. Мейера очень важны для нас, разумеется, не с точки зрения указанного перераспределения семейно-правовой «материи» в правовом пространстве, а в смысле констатации массива публичных элементов, с одной стороны, и личных – с другой, что должно выводить значительную часть брачных и семейственных объектов регуляции из-под эгиды гражданского права, адекватного в то время цивилистике^[13].)

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода этического в юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, а не ограничиваться констатированием их нравственного характера»^[14].

Г. Ф. Шершеневич, опираясь на традиции частного права, большую протяженность его границ, включал семейное право (как имущественную, так и личную его часть) в гражданско-правовое пространство, однако подчеркивал, как и другие цивилисты, достаточно слабые возможности энергетического воздействия права на брак и семью: «Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели…Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними^[15], если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений…К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции». Соответственно в круг объектов регуляции автор включал права личной семейной власти и право на содержание^[16].

Однако, во-первых, характеризуя конкретные проявления данных институтов, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда критически относился именно к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние семейные отношения и их нравственный склад: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов^[17]. <…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде^[18]. <…> Дети обязываются к почтительности»^[19].

Во-вторых, цивилисты того времени знали вполне определенную, еще не «взорванную» 1917 г. систему права и законодательства, не имели для своего исследования интуитивных, экспериментальных и т. п. ее образцов, каковые появились в XX в. Трудно предугадать с точностью их реакцию на эти образцы – ясно только, что она явилась бы нам в богатстве оттенков и степени выраженности суждений относительно суверенности семейного права, в том или ином охвате регулируемых им отношений.

А. Боровиковский, опираясь на судебную практику вопроса, весьма близко подошел к идее негражданско-правовой сущности исследуемого правового комплекса: «Должно ясно сознавать пределы той помощи, какую может оказать суд, когда к нему обращается семейная распря^[20]. <…> Природа некоторых правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения <…> особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор делал акцент прежде всего на личных отношениях и допускал их в сферу частного права условно и временно: «На той степени культуры, когда семья зиждится на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства – субъект права, прочие члены семьи – объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»^[21]. Далее автор высказывал традиционное сомнение в придании им юридического характера вообще – ввиду их окрашенности религиозными и нравственными элементами. (Впрочем, подверженность брачных отношений воздействию канонического права им не рассматривалась вовсе, ибо очерк являл собою размышления судьи отнюдь не церковного суда.) Однако далее, несмотря на свои сомнения в допустимости вовлечения личных семейственных отношений в сферу права, А. Боровиковский, думая о совершенствовании закона и судебной практики, отмечал: судебные гражданские установления столь же непригодны для разрешения семейных тяжб, «как и, наоборот, установления, специально рассчитанные на эти функции, были бы непригодны для разбирательства споров о праве гражданском. <…> Будь у нас целесообразный трибунал, быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть же его ищут…»^[22]

1.2. О контрапунктах суверенности

Таким образом, внутри цивилистики этого периода была подготовлена почва для суверенизации семейного права. Однако «всходы» появились только в 1917 г.^[23] Из ушедшего в небытие канонического права и «взорванного» изнутри гражданского права первоначально в малых энергетических дозах, затем во всё возрастающих сформулировались новые нормативные представления о брачном, семейном и опекунском праве следующего поколения, а на их базе – «протоотрасль» семейного права, хотя и без системного анализа причин и задач данной правовой автономии.

По утверждению В. И. Бошко, первенство в обосновании^[24] этой идеи принадлежит А. Я. Вышинскому (1939 г.)^[25]. Однако, анализируя историю вопроса, А. М. Нечаева замечает, что определенное осознание суверенности семейного права произошло уже в 1917 г. Например, известный теоретик права П. Стучка рассматривал семейное право в качестве самостоятельного понятия, которое «охватывает все правовые отношения, связанные с семьей»^[26]. Впрочем, видимо, его позиция была не вполне твердой, так как при разработке проекта первого гражданского кодекса он, в числе других юристов, предлагал включить в этот акт и нормы, регулирующие семейные отношения^[27], а позже в своем учебнике по гражданскому праву писал о том, что принятие самостоятельного семейного кодекса не связано с очевидной самостоятельностью семейного права как отрасли, автономной от гражданского права^[28]. В 1930-е гг. идею суверенности поддерживали Д. М Генкин (1939 г.), М. А. Аржанов, М. М. Агарков (1940 г.) и др.^[29]

Л. Ю. Михеева, подчеркивая, что целая отрасль семейного законодательства впервые была создана именно в России, высказывает предположение, что принятие первого кодифицированного семейного акта (Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.) было «скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением»^[30]. В этом автор солидарна с позицией М. В. Антокольской, справедливо заметившей, что в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать»; семейные же отношения нуждались в правовом регулировании, причем на новых началах, поэтому лакуна отсутствующего гражданского законодательства была заполнена законодательством семейным в виде отдельного кодекса^[31].

В 40-е и 50-е гг. XX в. большинство цивилистов были убеждены в его отраслевом статусе. Так, В. И. Бошко подчеркивал, что семейное право, в отличие от права гражданского, регулирующего в основном имущественные отношения, связанные с производством материальных благ и процессом их обращения, закрепляет и развивает отношения, связанные с воспроизводством человека, воспитанием и заботой о нем в семье^[32]. Разумеется, самостоятельность семейного права, по мнению автора, опирается на суверенное семейное законодательство^[33] (республиканские кодексы были созданы независимо от гражданских кодексов и раньше последних; кроме ГК Азербайджанской ССР, принятого в 1923 г. и включавшего до 1927 г. разделы брачного, семейного и опекунского права^[34]). Границы же науки семейного права предполагалось раздвинуть за счет включения в предмет ее исследования вопросов правовой охраны детства и материнства, государственной помощи семье, пользования жильем (членами семьи) и наследования по закону^[35].

Г. М. Свердлов подчеркивал, что предмет семейного права составляют отношения брака, родительства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя и имеет значение, но не является главной, определяющей основной смысл и содержание перечисленных отношений. В то же время автор полагал не только возможным, но и нормально-позитивным применение к семейным отношениям норм гражданского права по аналогии – при условии допущения таковой природою конкретного вида семейных отношений (например, алиментных), – впрочем, в качестве частных случаев, а не тенденции^[36].

В 1950-е и 60-е гг. одновременно с активными и плодотворными исследованиями в области системы советского права развернулась и дискуссия о месте семейного права в этой системе, и прежде всего между Ю. К. Толстым, О. С. Иоффе, с одной стороны, и В. А. Рясенцевым, Е. М. Ворожейкиным – с другой, которых поддержали и другие цивилисты^[37].

Так, Ю. К. Толстой на основе позиции о пяти составляющих данной системы (государственном, административном, гражданском, уголовном и процессуальном праве^[38]) и квалификации остальных «игроков» на этом правовом поле как комплексных образований^[39], представляющих не систему, а систематику права, производящуюся в исследовательских и практических целях, относит к последним и семейное право (правда, в весьма достойной компании с трудовым и земельным). Перечисленные же пять «китов» обладают, по мысли автора, предметным единством и специфическим методом регулирования, в их состав не могут входить нормы других отраслей права^[40].

Возражая Ю. К. Толстому, Е. М. Ворожейкин отмечал: 1) далеко не все отношения основных отраслей обладают общим «сущностным признаком» (например, равенства субъектов нет в обязательстве из причинения вреда источником повышенной опасности); 2) если говорить о комплексных отраслях как части основной отрасли, то и они не могут содержать норм, относящихся к другим отраслям, «потому что основная отрасль, т. е. целое, таких норм не содержит»; 3) то же самое следует сказать и о смешении методов: если комплексная отрасль входит в основную, она не может иметь иного метода, нежели основная^[41].

Классиком жанра контраргументации по исследуемому вопросу признается О. С. Иоффе, а его визави – В. А. Рясенцев и Е. М. Ворожейкин.

Так, В. А. Рясенцев обращает наше внимание на то, что О. С. Иоффе, желая подчеркнуть внутриотраслевую специфику семейного права как части права гражданского, определяет первое как систему норм, регулирующих в пределах подконтрольности государству личные и имущественные отношения граждан как участников семейных отношений. Однако, пишет В. А. Рясенцев, момент государственной подконтрольности, если понимать его как оценку возможности добиться через норму желаемого результата и возможность проконтролировать этот результат, сопутствует принятию любого закона – ничего специфичного здесь нет; в то же время если семейное право – часть гражданского права, то почему признак подконтрольности не выдвигается при определении последнего? При всем разнообразии институтов гражданского права они объединены, продолжает автор, их общей экономической природой, каковая, даже при связи семейного права с некоторыми гражданско-правовыми институтами, для него не характерна. Да, семейное право использует понятия гражданского права, но и понятия семейного права, в свою очередь, используются или имеют значение как для гражданского права, так и для более отдаленных отраслей (трудового, административного, уголовного права и др.), – это неизбежно в силу их единства как системы^[42].

Дискуссия между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным носит более пространный характер. Ключевым ее пунктом является собственно предмет правового регулирования. Так, соглашаясь, что предмет семейного права составляют личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданского – имущественные и связанные с ними некоторые личные отношения, О. С. Иоффе замечает, что характерное для гражданского права в целом не всегда подтверждается каждой его составной частью (например, авторским и изобретательским правом), а при охране чести и достоинства имущественные моменты и вовсе отсутствуют^[43]. «И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»^[44].

О. С. Иоффе оспаривает также эксклюзивность семейных имущественных отношений, как строящихся на невозмездных (и безэквивалентных) началах, – таковые, по его мнению, встречаются и среди гражданских. Аналогичное возражение автор выдвигает и по поводу длящегося характера семейных связей. При этом семейные отношения обладают главным признаком гражданско-правового метода – равенством субъектов. В итоге О. С. Иоффе приходит к выводу об отсутствии необходимых и достаточных специфических черт данной группы отношений^[45], чтобы, оценив их по достоинству, разрешить им самостоятельное «плавание».

Е. М. Ворожейкин обращает наше внимание, во-первых, на особенные характеристики личных семейных правоотношений, которые проявляют себя прежде всего в его субъектах: участниками гражданских правоотношений могут быть любые граждане (а сверх того – еще и организации), семейных – только граждане, и притом в особом качестве супругов, родителей, детей и т. д. Во-вторых, семейные имущественные отношения нельзя рассматривать в «чистом виде» – все они неотрывны от личных семейных отношений и прекращаются вместе с ними^[1070]; кроме того, в них не только отсутствует возмездность и эквивалентность, они не обладают и четко выраженной стоимостной формой. В-третьих, длящийся характер для семейных отношений является типичным^[46], а для гражданских – возможным. Наконец, в-четвертых, равенство субъектов отнюдь не относится к универсальному свойству отношений в сфере семьи – его нет в принятом смысле в отношениях между родителями и детьми, дедушками, бабушками и внуками, опекуном и подопечным и т. п. Таким образом, заключает Е. М. Ворожейкин, то, что типично для семейных отношений, лишь встречается в гражданских, и наоборот, а ряд черт последним и вовсе не присущ^[47].

Разумеется, эта дискуссия, как всякая иная между достойными противниками в гуманитарной (неточной) сфере, не завершилась капитуляцией ни одной из сторон. Более того, ленинградская (петербургская) цивилистическая школа продолжала (и продолжает по сей день) придерживаться в отношении семейного права «генеральной линии» О. С. Иоффе. Однако накал дискуссии в 70—80-е гг.

XX в. существенно ослабел и не подпитывался энергетикой принципиально новой аргументации.

Большинство цивилистов полагали действующее положение вещей сущим, меньшинство – спорным, а единый в своем многообразии законодатель последовательно присоединялся к первой точке зрения в 1918, 1926, 1968–1969 гг. в виде совершенствовавшихся, менявшихся кодифицированных актов о семье, что само по себе не являлось необходимым и достаточным доказательством суверенности семейного права, но, по крайней мере, свидетельствовало о наличии особой социально значимой области общественных отношений, нуждавшейся в специальном регулировании.

Семейный кодекс 1995 г., будучи одним из результатов изменений в социально-экономической сфере, своими диспозитивно-договорными ориентирами активно поспособствовал «взрыву» такого благополучия – трансформации идеи семейно-правового суверенитета из презумпции в обычный тезис, подлежащий доказыванию по общим правилам научного познания. Тому по меньшей мере два очевидных, объективированных в печатное слово свидетельства – третья часть учебника по гражданскому праву петербургской школы и учебник по семейному праву М. В. Антокольской^[48].

По мнению инициаторов возобновления дискуссии, доводы в пользу признания семейного права самостоятельной отраслью сводились в советское время к констатации значительного присутствия в его методе императивных начал (вследствие общей тенденции государственного вмешательства в частные дела) и преобладания личных отношений над имущественными – количественно и качественно, – доводы, которые ни тогда, ни сейчас не представлялись достаточными^[49]. Соответственно возвращение семейного права в «лоно гражданского права», по их мнению, является не деградацией данного члена российской правовой системы, а закономерным развитием и первого, и второй после освобождения гражданского и семейного права от искажений, которым они подвергались в недавнем прошлом. Накопленный опыт гражданского права, полагает М. В. Антокольская, в оптимальном сочетании частного и публичного начала позволяет, с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой – не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо и при регулировании семейных отношений^[50].

Между тем проблема и шире, и глубже – совершим по этому информационному пространству неспешное путешествие.

1. Оптимизация дуализма российского права на публичное и частное и соответствующий опыт гражданского права, безусловного лидера цивилистики и «кита юриспруденции», не с очевидностью ведет к «десуверенизации» права семейного. Дуализм права не только весьма подвижен в своих границах, но и дополняется «дуализмом» (а точнее, «полиизмом») частного права на гражданское, торговое (как гипотеза), трудовое, семейное… Опыт гражданско-правовых теорий, законодательной и правоприменительной практики может и должен передаваться «детям» гражданского права, но по правилам «разумного родительства», а не «домостроя» или «абсолютизма»^[51].

Как отмечает Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или "поглощению последним"»… ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <…> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям»^[52].

2. М. В. Антокольская свой в целом справедливый тезис о том, что праву непосредственно следует воздействовать на имущественные семейные отношения, в личных же – затрагивать только внешнюю сторону, без регуляции их внутреннего содержания, опирается на позиции российских теоретиков права и цивилистов о нравственной и юридической границах брачности, родительства, семейственности конца XIX – начала XX в. (которые мы, собственно, кратко и изложили ранее).

Однако все это, как показывает законодательный и правоприменительный исторический опыт, отнюдь не приводит к отказу общества и государства воздействовать на семейные отношения методологически комплексно (через религию, мораль, обычай, закон) – в бесконечных удачных и неудачных попытках их оптимизации в соответствии с достигнутым уровнем культуры, благосостояния, научного знания (философского, социологического, психологического, медицинского…) и другими факторами человеческого бытия: слишком очевидна и велика социальная значимость институтов супружества, родительства, семьи, родства. При этом, как точно подмечает О. Ю. Косова: «Если безусловно невозможно с помощью права влиять на брачно-семейные отношения, придется признать невозможность воздействия на них не только с помощью семейного, но и любой другой отрасли, в том числе и гражданского права»^[53].

Думается, что суждения российских юристов, напротив, подтверждают острейшую специфику семейных отношений как объекта правового влияния и предмета правового регулирования. Да, далеко не все личные семейные отношения становятся таковым предметом и не все в тех личных, которые все-таки стали им, может и должно подвергаться правовому вмешательству. Но кое-что должно, и весьма существенному: 1) юридико-фактический состав семейных правоотношений (брачных, родительских, опеки и попечительства, приемного родительства и т. п.); 2) содержание отношений по воспитанию детей – со стороны всех законных субъектов (вплоть до «фактического воспитателя»), частично – содержание личных отношений между супругами (реализация цели создания семьи, выяснение в бракоразводном процессе возможности ее сохранения, обеспечение интересов несовершеннолетнего супруга в процессе о признании брака недействительным – при нарушении условия о брачном возрасте и др.); 3) поощрение к появлению новых отношений (суррогатного материнства, дополнительных форм попечения детей, оставшихся без родительской заботы, и др.) и, напротив, установление препятствий, запретов, ограничений для появления и развития асоциальных отношений (кровосмешения, клонирования и т. п.).

3. Личный и личностный характер семейных отношений в теории семейного права рассматривается многоаспектно^[54]. Во-первых, как мы уже отмечали, в плане специфичности их субъектного состава^[55]: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют), и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка, например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес, в юридическом же плане оно безразлично), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, абсолютно не интересно для права гражданского^[56].

Кроме того, анализируя существо личных правоотношений между родителями и детьми, О. Ю. Косова справедливо подчеркивает, что в предмете гражданского права «нельзя обнаружить отношений, где бы одна сторона наделялась не только правом, но и обязанностью оказывать личное воздействие на личность другой стороны»^[57].

Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных отношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все «уголки» семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. <…> Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»^[58]. Соответственно нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных семейных отношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных отношений предопределяет содержание имущественных: брак, как союз, основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает наиболее оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ^[59] регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым^[60]), презумпция согласия при распоряжении ею, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны (например, «недостойного поведения») и т. д.

Н. Д. Егоров, подвергающий, как мы видим, довольно резкой критике тезисы о рассматриваемой специфичности семейного права, утверждает, что большинство его исследователей выводят свою аргументацию из положения об основном акценте на регулировании в этой социальной области именно личных отношений, отодвинутости на задний план и подчиненности отношений имущественных, что далеко от истины^[61]. Удельный вес этих отношений, пишет автор, сравнительно мал (например, в институте брака две статьи посвящены личным отношениям и 14 – имущественным^[62]), введение в них юридических элементов неуместно и не достигает цели^[63].

Однако В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин, В. Ф. Яковлев и др. ученые делают акцент не на количестве, а на качестве личных отношений, что дает результаты, принципиально отличные от гражданско-правовых (см. только что приведенные примеры). Имущественные отношения в семье, подчеркивает В. Ф. Яковлев, производны от личных, ибо возникают лишь при наличии последних и обслуживают их; это отношения общности имущества и безэквивалентной материальной помощи и поддержки нуждающихся членов семьи^[64]. Е. М. Ворожейкин неоднократно отмечал, что в гражданском праве личные права либо вытекают из имущественных, либо связаны с ними^[65], а в семейном – картина совершенно иная: личные права не только не вытекают из имущественных, но занимают ведущее место во всей системе правоотношений, превалируют (читай «качественно доминируют, предопределяют». – Прим. авт.) над имущественными^[66].

Правда, в ту пору семейное законодательство не знало явления брачного договора, действующий вариант которого почти способен «перевернуть пирамиду с ног на голову», т. е. существенно отдалить отношения собственности в браке от собственно брака как специфического личного правоотношения, ибо допускает иные режимы супружеского имущества – вплоть до раздельного. Однако, как мы уже отмечали в прежних своих работах, повторимся (и еще не раз будем «бить в эту точку»): такая крайность сомнительна, не отвечает целям и началам (ст. 1 СК РФ) семейного права и законодательства, переводит их с «рельс» социального служения, защиты интересов слабейшего (прежде всего ребенка, иногда и супруга) на «рельсы» коммерческого интереса, превращает супругов (а за ними и членов их семьи, основанной на данном браке) в субъектов гражданского оборота, в коммерсантов.

Конечно, не отрицает Н. Д. Егоров, количественный недостаток личных отношений (и соответственно личных прав и обязанностей) «может быть с лихвой восполнен качественной характеристикой правового регулирования личных неимущественных отношений в семье. <…> Однако последнее также не подтверждается ни теоретическими аргументами, ни практикой опосредования семейных отношений»^[67]. Так, те и другие нередко входят, продолжает автор, в противоречие друг с другом, которое, как правило, разрешается в пользу имущественных отношений. Автор, однако, в подтверждение этого многозначительного тезиса приводит лишь один пример – с разводом: семья как экономическое явление должна быть стабильной и не зависеть от чувств супругов, семья как явление «натуральное» на них основывается; чувства утрачиваются и нередко уступают новым; принцип свободы развода, продолжает Н. Д. Егоров, казалось бы, отдает предпочтение вытекающим из естественно-биологического начала семьи личным неимущественным отношениям, однако «напрашивается прямо противоположный вывод, обусловленный тем, что действительная стабильность семьи как экономической ячейки общества возможна только в случае, если она опирается на твердое естественное начало – действительную любовь супругов»^[68].

И где же здесь доказательство разрешения борьбы данных противоположностей в пользу имущественных? В первую очередь самим же автором подчеркнута связь личных неправовых и личных правовых элементов: утрачивается личная основа брака – брак прекращается (а с ним неизбежно и экономика брака).

Представляется, что порой для достижения цели доказать желаемое уважаемый автор превратно толкует положение вещей. Например, Н. Д. Егоров утверждает: «Личные неимущественные отношения между членами семьи регулируются государством постольку, поскольку они тесно связаны с имущественными и оказывают на них определенное влияние. Так, личные <…> отношения по воспитанию детей вовлекаются в сферу правового регулирования прежде всего потому, что они тесно связаны с имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей, <…> затрагивают экономические интересы общества… Поэтому в семейной сфере, как и в других сферах действия гражданского права, ведущая роль отводится правовому регулированию имущественных отношений»^[69].

Во-первых, не вполне ясна «проговорка» автора: личные отношения по воспитанию связаны с имущественными отношениями.

по воспитанию. Во-вторых, полагаем, что обществу самоценна идеология родительства и детства в семье и сама по себе (тем более что прямые связи между успешной семейной экономикой, успешной государственной экономикой и желаемой – для общества и/или личности – идеологией брака и семьи не установлены: нередко эти связки взаимодействуют с обратно пропорциональным значением). В-третьих, наш «ученый дележ» семейно-правового «пирога» в значительной мере условен и абстрактен – на практике эти отношения имеют сложную взаимозависимость. Главное другое: может ли обеспечивать гражданско-правовой метод правового регулирования адекватное реальным семейным «материалам» регулирование, будет ли «костюмчик сидеть»?..

М. В. Антокольская и цивилисты санкт-перербургской школы к числу очевидно гражданско-правовых относят алиментные обязательства. Однако, подчеркивает А. М. Нечаева, в этой позиции также наблюдаются противоречия и отступления в пространство семейного права. Так, М. В. Антокольская, сосредоточившись на констатации гражданско-правовой сущности соглашения об уплате алиментов, «не заостряет своего внимания на алиментных обязательствах в случае их исполнения с помощью суда», а именно здесь, на взгляд А. М. Нечаевой, «трудно найти место гражданскому праву»^[70]. По мнению Д. А. Медведева, двойственная природа алиментов (где затрагиваются как личные, так и имущественные отношения) объясняет их внешнюю близость с другими гражданско-правовыми обязательствами, впрочем, и очевидные отличия между ними (от договора ренты, дарения и др.); алиментное обязательство: имеет особый субъектный состав; строго безвозмездно – оно никак не связано с встречным предоставлением; существует и вне договорного обязательства, вытекая прямо из закона и решения суда; может изменяться и прекращаться по весьма специфическим основаниям^[71]. А. М. Нечаева замечает, что, стремясь к последовательности, указанный автор рассуждает о приоритете социально-экономического начала в данных отношениях, ибо «существование алиментных обязательств обусловлено неравномерным закреплением материальных ценностей среди отдельных лиц в семье, а также различной способностью последних извлекать доходы за свой труд и на свой капитал»^[72]. Между тем, уточняет А. М. Нечаева, материальное обеспечение родителями своих детей не связано с уровнем их материального благосостояния^[73] – налицо их абсолютный родительский долг; эта забота есть непременная черта личности; она не связана с неумением извлекать доходы за свой труд (не все обладают такой способностью, в том числе и безупречные родители); «алименты» и «капитал» по своей внутренней сути несопоставимы (например, «лица с большим капиталом могут всячески уклоняться от уплаты алиментов, и наоборот – родитель со скромным заработком далеко не всегда забывает о необходимости содержать своего ребенка»^[74]. (Все это, разумеется, цивилисты петербургской школы понимают, однако делают акценты, как и в других случаях, на общецивилистических ценностях, которые, с их точки зрения, пусть и в «отраженном» виде, распространяются или должны распространяться на имущественные семейные отношения.)

С. Н. Братусь, определяя круг имущественных отношений, подвластных гражданскому праву, включал в него именно отношения экономического оборота («связи, участники которых выступают по отношению друг к другу как имущественно-обособленные субъекты»). Далее автор уточнял: «Алиментные отношения имеют своим основанием родство, и поэтому данный вид имущественных отношений, регулируемых нормами семейного права, значительно отличается от имущественных отношений, опосредствующих экономический оборот…»^[75]

Потребительские свойства алиментов, полагает О.Ю. Косова, отнюдь не означают, что последние превращаются в товар, а лишь означают, что «семейно-правовой институт алиментирования легализует один из способов перераспределения материальных благ в обществе» (к другим способам, также не сводящимся к гражданско-правовым, относятся, например, социально-обеспечительные правоотношения)^[76].

Специфичность этой связи и этого способа проявляется, как мы уже отмечали, многоаспектно: субъекты – супруги (бывшие супруги!), родители, дети, бабушки, дедушки, внуки, братья, сестры, отчимы, мачехи, пасынки, падчерицы, фактические воспитатели и фактические воспитанники; среди юридических фактов возникновения связи – брак, родство, свойство, фактическое воспитание, нуждаемость, нетрудоспособность и т. д., а изменения и/или прекращения – кратковременное пребывание в браке или в отношениях фактического воспитания, недостойное поведение в браке, отсутствие заботы о лице, ставшем впоследствии обязанным субъектом, вступление в новый брак и др.; зачет, обратное взыскание, новация и пр. гражданско-правовые технологии не допускаются и т. д. и т. п. Наконец, целью алиментного обязательства является «исключительно жизнеобеспечение управомоченной стороны», в отличие от гражданских, где «в большинстве случаев может быть удовлетворение любого имущественного интереса сторон»^[77].

Как следствие личной доминанты, собственно имущественные семейные отношения при их правовом урегулировании строятся на ограничении представительства и недопустимости правопреемства, кроме очевидного представительства детей родителями и другими призванными к тому семейным законом лицами.

Наконец, личный момент присущ и многим отношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Там он проявляется иначе, качественно и количественно, а главное – не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно гражданского права. Нельзя также забывать, что новый ГК РФ^[78], отмечает О. Ю. Косова, более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»^[79].

4. Спецификой, как уже отмечалось, обладает и начало равенства субъектов семейных отношений. Так, эмансипация и – на ее основе – эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги – ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 89–9 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ)^[80].

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, – справедливо замечает О. Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, т. е. осуществлять их воспитание»^[81]. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства.

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство) могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей вполне могли бы стать исключительным объектами семейно-правового воздействия^[82].

Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», конечно, принят – и институт опеки над несовершеннолетними детьми, по сути, переведен на гражданско-правовые «рельсы». По справедливому мнению А. М. Нечаевой, после принятия закона «положение с устройством детей не только не улучшилось, а даже ухудшилось» – в результате очевидной коммерциализации института. «Даже если уйти от теоретического спора, – продолжает автор, – относительно принадлежности семейного права праву гражданскому или о полной независимости семейного права», бесспорно одно: семейные отношения регулируются СК РФ, «который вовсе не является продолжением» ГК РФ, что дополнительно подтверждается и нормой ст. 4 СК РФ об ограниченности сферы субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям; дух указанного закона «противоречит семейной политике современной России» и смыслу Конвенции ООН «О правах ребенка»^[83].

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности^[84]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.

Ф. О. Богатырев, сторонник внутригражданского подчинения семейного права, добавляет нам в качестве примера и приснопамятный институт «мужней власти» над женой. Кроме того, автор напоминает, что «власть есть и в корпоративных отношениях», и даже идет дальше: «…и кредитор по обязательству в какой-то степени властвует над должником» (не говоря уже о власти работодателя над работником). Все эти примеры, встречающиеся и за пределами семейного права, продолжает автор, «говорят о "власти" одного субъекта над другим, хотя и не в смысле отношений власти и подчинения (публичных отношений)», ибо сторона в них не обладает, в отличие, например, от административного права, аппаратом принуждения^[85].

Во-первых, это не совсем так: и былая «мужнина власть» (в большей степени – вплоть до исков о выдворении жены к мужу), и современная «власть» родительская (в существенно меньшей степени) опиралась (опирается) на государственное содействие (например, в лице органов опеки и попечительства). Во-вторых, эта «власть» смягчена влиянием частноправовых технологий – она действительно «другая» (и по субъектному составу, и по юридическим фактам возникновения, и по целеполаганию, и по объекту регуляции). Но она есть, что, собственно, автором и не отвергается^[86]. Однако и в частноправовом смысле у «власти» коммерческой и «власти» семейной причины и качество различны.

5. Традиционно особое значение для семейной сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формально-юридических и нравственных начал. Однако здесь мы ограничимся констатацией данного обстоятельства, так как характеристики этого взаимодействия нами будут представлены в главе о семейно-правовых нормах.

6. Все семейные отношения регулятивного типа и часть охранительного относятся к длящимся^[87]. В основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и поддержание семейной общности; между родителями и детьми – обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами; в усыновлении, опеке, попечительстве, в приемной семье – восполнение родительской заботы; в отношениях по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные отношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи – до наступления юридического факта: алиментирование бывшего супруга до вступления его в новый брак и т. п. Четвертые – в пределах срока договора (если таковой определен сторонами): брачного, алиментного, о приемной семье и т. д. Значительная часть из перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых отношений, однако в перечисленном наборе вариантов это типично только или преимущественно для отношений семейных.

7. Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных отношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных отношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного отношения и т. п. Еще раз следует подчеркнуть, что имущественные отношения, составляющие предмет семейно-правового регулирования, не несут в себе эквивалентно-возмездного начала^[88]: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычными образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены, в порядке исключения, и возможности возмещения морального вреда (см., напр., ч. 2 п. 4 ст. 3 °CК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования. При этом сама по себе тенденция расширения начал возмездности и/или эквивалентности, если она обоснованна (например, в договорных правоотношениях приемного родительства, опеки, патроната и даже суррогатного материнства), не должна оцениваться негативно как начало нехарактерное, неправильное, разрушительное. В этом вопросе главное – соблюсти меру между лично-правовой сущностью явления и его экономическим «контрфорсом», что симпатично и по силам праву семейному и не вполне симпатично праву гражданскому.

Отвлекаясь на промежуточный итог, подчеркнем один из ключевых тезисов «классиков семейно-правовой цивилистики» (Е. М. Ворожейкина и В. А. Рясенцева): каждая специфика, взятая в отдельности, может быть характерна (или просто «промелькивать») и для институтов гражданского права, и для институтов других отраслей права, – речь идет о профессионально грамотном смешении этих специфик – «красок» – и профессиональном же нанесении их на «холст» брачности, семейственности, родительства, попечительства, с тем чтобы семейно-правовая «картина» отражала реальность бытия в его добром развитии^[89].

8. Идея «антисуверенизации» семейного права опирается также на «полубланкетный» характер семейного договорного права^[90]. Действительно, применение в семейно-правовой сфере гражданско-правовых обязательственных норм напрямую, субсидиарно или по аналогии – реальность.

Однако явление договора давно пересекло границы гражданского права, распространив свою конструктивную сущность не только на группы смежных областей цивилистики, но и в пространство права публичного^[91] (кроме международного права, где договор, пусть и в специальном контексте, был признанным средством регулирования отношений со времен исключительно отдаленных). С особой энергичностью рассматриваемая конструкция проникла в среду брака и семьи в конце XX в. Это, с одной стороны, стало нормальным результатом революционного движения семейного права из пространства жесткого (хотя и относительного) регулирования в пространство регулирования диспозитивного. С другой стороны, действительно подвергло специфичность и суверенность семейных правоотношений серьезному испытанию, ввергнув их в опасный эксперимент коммерциализации, растворения в безразличных к индивидуальной личности сферах гражданского оборота. Многие цивилисты и ранее не были готовы отпустить семейно-правовые договоры (соглашения) на «вольные отраслевые хлеба» – тем более что прямое, субсидиарное или по аналогии применение гражданского закона к браку, брачному договору, договору об опеке (особенно в части общих условий их действительности, изменения и прекращения) составляло и составляет доктринальную позицию и тенденцию правоприменительной практики, а в частности, опеки – уже и законодательной.

При этом наблюдается некоторая разность подходов к явлению семейно-правового договора – в зависимости от принадлежности его к лично-правовой либо имущественной группе. В первом случае гражданско-правовая экспансия не столь явственна, во втором – вполне ощутима, вплоть до полного поглощения суверенности. Так, А. П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся как бы на две категории: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»^[92].

Однако далее автор неизбежным образом фиксирует особенности этих договоров, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А. П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной цели соглашения – выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т. д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного договора): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в том числе договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств^[93]. Как видим, А. П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы, тем не менее демонстрирует существенную специфику (пусть и не в полном «боекомплекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в том числе двусторонних.

В этот «боекомплект» необходимо включить еще несколько характеристик. Во-первых, цель семейно-правовых договоров – не только результат однородного (или «близкородного») целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской (семейной) общности, совоспитание добропорядочного члена общества, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение разумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке^[94], и т. д. Во-вторых, к участию в семейно-правовых договорах «прилагаются» жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель, т. е. не обычные субъекты гражданского оборота, а граждане в особом (личном) качестве. В-третьих, возмездность в отношениях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых, за спиной участников (родителей, попечителей) договоров присутствует «ангел» в лице ребенка, имеющего право с весьма малых лет на мнение в семейных вопросах, с 10 лет дающего согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ), а с 14 лет могущего самостоятельно защищать свои интересы, в том числе против родителей. В-пятых, на судьбу семейно-правового договора могут повлиять, в абсолютный противовес его гражданско-правовым «собратьям», этические характеристики личности: договор о приемном родительстве или опеке не заключается или расторгается в последующем, если попечитель – отрицательный персонаж с нравственной точки зрения; по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглашение о месте проживания ребенка (ст. 24 СК РФ) и другие подобные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд должны руководствоваться такими ситуационными критериями, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов», «интересы семьи» и т. д.

Исследуя особенности перспективы развития конструкции семейно-правового договора, О. Н. Низамиева отмечает также, что последняя, как правило, не составляет самостоятельного юридического факта, порождающего семейные правоотношения – главным образом договор направлен на его изменение или прекращение; свобода договора в семейно-правовой сфере значительно ограничена, публичный интерес оказывает существенное влияние на автономию воли, меру усмотрения при формировании условий соглашения и т. п.; семейно-правовые сделки, в том числе договоры, широко применяются в личной сфере и не отличаются стабильностью^[95].

В результате солидарных размышлений ряда семейноведов (Е. А. Чефрановой, С. Ю. Чашковой, О. Н. Низамиевой, в том числе и автора, и др.^[96]) можно констатировать три положения. Первое: особенности семейных правоотношений в целом и означенные выше особенности семейно-правового договорного регулирования создают необходимые и достаточные предпосылки для теории семейно-правового договора. Второе: эта теория должна быть реализована в семейном законодательстве – в виде принципов, норм о порядке и условиях заключения, изменения и прекращения договоров. Третье: определенные цивилистические аксиомы, конечно же, могут быть использованы, однако в пределах, непротиворечивых началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)^[97].

О. Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров по своему содержанию является исчерпывающим, что обусловлено спецификой семейных отношений^[98]. Думается, однако, что хотя сфера их применения действительно не беспредельна и ее расширение должно осуществляться de lege ferenda, не исключается аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованного договора. Разумеется, в рамках соответствия началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ).

Развитие института семейно-правового договора осуществляется по нескольким векторам. В первую очередь – за счет расширения личноправовой сферы его применения. Так, ребенок имеет право на общение с родителями и другими близкими родственниками. Первые могут заключить по этому вопросу и соглашение (п. 1 ст. 55 СК РФ), о соответствующих возможностях вторых (соглашение между родителями и другими фигурантами) закон умалчивает. Как справедливо полагают О. Н. Низамиева и С. Ю. Чашкова^[99], никаких видимых причин к тому нет, поэтому необходимо дополнить норму п. 1 ст. 55 СК РФ: «Порядок общения с дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками может быть определен ими по соглашению с законными представителями ребенка». (Заметим лишь, что, видимо, следует расширить и круг претендентов на общение с ребенком, ибо ситуационная конкретизация его интереса может вовлечь в сферу родственных, а также свойственных контактов и иных непоименованных в законе лиц.)

Г. В. Богдановой высказано сомнение относительно природы подобных конструкций: соглашения о порядке участия в воспитании отдельно проживающего родителя (и т. п. соглашения) не являются договорами, так как не направлены на установление или изменение прав и обязанностей и имеют единственную цель – определить параметры участия в воспитании ребенка^[100]. Однако, как верно замечает М. В. Громоздина, порядок осуществления обязанности по воспитанию вполне может быть предметом договора^[101].

Соглашения также возможны между опекуном ребенка и проживающим родителем^[102], между усыновителем и родителем (или родственниками умершего родителя), с которым на основании судебного акта в соответствии с нормами п. 3–6 ст. 137 СК РФ сохранена юридическая связь. В рамках дифференциации опеки могут появляться разновидности договора об опеке типа патроната, в том числе гостевого. В связи с последними изменениями законодательства о здравоохранении в части суррогатного материнства из «полуподполья» выйдут наконец варианты соответствующих соглашений. Акцентация внимания на проблеме охраны интересов (прежде всего имущественных) фактических супругов^[103] также неизбежно приведет к специализированным договорам в этой области (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических браков, равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции^[104].

Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов^[105]. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения^[106]. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.

Следует заметить, что количество и качество усмотрения сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оценивать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается^[107]. С одной стороны, усмотренческая свобода действительно ограничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и интересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском обороте принципами иного порядка, адекватного предмету договора и существу саморегулируемых отношений). С другой стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотношениях между каждым родителем и ребенком и между родителями, весьма значительна. Само содержание права на воспитание предполагает и воздействие словом и примером, и учет мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортивному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуализировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной конфессиональной принадлежности либо в случае атеистического восприятия мира одним из воспитателей создается еще и взаимно-усмотренческая основа для дополнительных договоренностей.

Неочевидным, как мы (и др. авторы) неоднократно отмечали, является также тезис многих семейноведов об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей (например, подчиниться воспитательному воздействию родителей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосознания^[108]. Кроме того, ряд авторов категорически утверждают, что субъективное право родителей на воспитание адресовано не к детям (Г. В. Богданова, Н. Ф. Звенигородская и др.), а к третьим лицам, второму супругу (родителю)^[109]. Однако, поскольку реализация данного права осуществляется не только в рамках родительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а не объект права, пространственно-содержательные связи прав и обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотетически, не исключается постановка вопроса о правомерности соглашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).

Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать законодательство об обеспечении охраны семейных интересов детей, Л. Ю. Михеева критически рассматривает такую проектную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым, по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, родители, вынужденно заключившие подобный договор, всегда могут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т. е. правовой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к нулю^[110].

Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма актуальную проблему: российский эксперимент с универсальным брачным договором (в части выбора режимов имущества) далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при позиции раздельности имущества и вовсе противоречит началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)^[111].

Одним из самых болезненных точек договорного права в сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рассматривать в качестве договора. Традиционное употребление почти во всех дефинициях (XX в. и начала XXI в.) термина «союз» существа не меняет^[112], особенно в настоящее время^[113]. Более того, в новейших источниках брак определяется, как правило, именно через договор^[114]. С другой стороны, не менее очевидно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных контекстах брака мы более подробно остановимся далее.)

О. Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно^[115].

Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т. д.^[116], где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, нормы – разумно и творчески построены. Надеемся также, что экспансия гражданского права не прорвет всей «линии обороны» семейно-правовой специфики.

9. Тезис о допустимости субсидиарного или по аналогии применения к семейным отношениям (прежде всего имущественным) норм гражданского права^[117], а следовательно, и его методологии, может быть усилен констатацией активного использования в семейно-правовой сфере его понятийного аппарата. Однако, во-первых, значительная часть последнего есть результат общеправовых исследований.

Во-вторых, семейное право, для достижения целей регулирования семейных отношений активно взаимодействуя не только с гражданским, но и административным правом, а также гражданским процессом, пользуется понятийным аппаратом и этих фундаментальных отраслей. Наконец, в-третьих, «яблоко не должно упасть слишком далеко от яблони»: генетические корни семейного права совершенно очевидны. И даже если бы они были не столь глубоки, веками наработанные понятия и технологии гражданского права – главы цивилистики и «кита» – юриспруденции пронизывают все пласты системы права (особенно в связи с триумфальным возрождением идеи частного права), в значительной степени определяя содержание общих частей законодательства членов цивилистической семьи и теоретической основы соответствующих им отраслевых наук, да и теории права в целом.

Определенная же незавершенность, недоработанность общей части^[118] отрасли семейного права и его теории объясняется сразу несколькими причинами: некоторым «иждивением» в связи с нахождением в цивилистической семье под патронажем гражданского права, нередким совмещением в одном лице исследователя гражданского и семейного права, периодическими, хоть и временными «победами» сторонников десуверенизации… Впрочем, последняя кодификация, с одной стороны, и активизация указанных сторонников – с другой, в настоящее время поощряют теорию семейного права развиваться более энергично.

10. По-разному оценивается в теории права и цивилистике факт длительной и систематической кодификации семейного законодательства. Г. К. Матвеев, например, трактует его в качестве усиливающего аргумента суверенного статуса семейного права. Н. Д. Егоров и некоторые другие цивилисты, напротив, подчеркивает его вполне рядовое значение, ибо очевидно, что кодификация законодательства, как отмечал О. С. Иоффе, не всегда совпадает с делением системы права на отрасли^[119]: в сугубо практических целях отношения гражданского оборота в сфере торгового мореплавания или социального найма жилой площади традиционно осуществляются соответственно в рамках Кодекса торгового мореплавания и Жилищного кодекса^[120]. Однако, как справедливо замечает О. Ю. Косова, хотя сомнений в том, что сам по себе факт объединения большинства норм, непосредственно регулирующих отношения в сфере брака и семьи в специальном кодексе, не является бесспорным доказательством отраслевой суверенности семейного права, четыре кодификации в течение столетия все же свидетельствуют «о проявлении в правовой действительности объективных закономерностей развития общественных отношений»… служит признанием особого содержания и места брачно-семейных связей и норм^[121].

Дальнейшее усиление, доктринальное и практическое, концепции частного права представляется некоторыми семейноведами как возможность жестко отграничить суверенность отрасли семейного законодательства (которые, впрочем, по их мнению, «не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений»^[122]) от автономии семейного права как части гражданского права, отождествляемого с понятием частного права^[123].

«Сегодня, – пишет Л. Ю. Михеева, – принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов…термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право"…Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) – свершившийся факт», что подтверждается и Конституцией РФ. В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты»^[124].

Однако, как говорится в одной известной русской сказке «ты (частноправовая система) – прекрасна, спору нет»… И кто же отрицает то очевидное, что для семейных отношений приемлемо? Речь – о мере, о той грани, перешагнув за которую, мы начинаем терять позитивное семейное право (пусть даже и как отрасль законодательства), о чем неоднократно писали, пишут и будут писать (читайте: протестовать) многие семейноведы.

При этом отнюдь не все цивилисты, пребывая идеологически в системе частного права, столь категоричны относительно означенной судьбы одного или нескольких ее членов. Так, Е. А. Суханов (его аналогичная позиция отмечалась нами и ранее, констатируя возрастание частноправовых начал (в том числе и в связи с внедрением института брачного договора), одновременно подчеркивает: «Вместе с тем семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (осуществляемого главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому следует говорить о частноправовой природе отечественного семейного права как самостоятельной правовой отрасли»^[125].

Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна»^[126].

1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового^[127]. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»^[128].

Различия – в самой материи, отмечали некоторые цивилисты, в содержании регулируемых отношений: если имущественное, то – частное (Д. Мейер и др.). Различия – в форме, или «формальном моменте»: все зависит от того, кому принадлежит инициатива защиты права; если она исходит только от лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом, если же нарушение вызывает инициативу государства, даже против воли потерпевшего лица, то мы находимся в области публичного права (Дювернуа и др.)^[129].

Опираясь на иное очевидное различие, а именно в способах регулирования отношений (две крайние позиции пары: веление как способ, исходящий от государства, и инициатива, исходящая от индивидов и юридических лиц), И. А. Покровский подчеркивает, что первый прием, именуемый им «юридической централизацией», составляет сущность публичного права как «системы субординации», а второй – «юридическая децентрализация» – сущность права частного как «системы координации»^[130].

Разумеется, граница публичного и частного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, полагает, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. Притом, что история, продолжает ученый, знавала-таки подобные экзотические случаи: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей…^[131]

Если бы И. А. Покровский был знаком с юридической практикой ограничения рождаемости в КНР, запрета признания или судебного отыскания внебрачного отцовства с 1944 по 1968 г. в СССР, «драконовской» процедурой развода в нашей же стране с 1944 по 1965 г. (публикация в газете, двуступенчатость процесса и пр.), запретом абортов (в ряде стран – до настоящего времени) и другими примерами ближней законодательной истории, ему не пришлось бы искать аргументы в столь глубоких пластах прошлого и смущаться тому, что он их таки обнаружил.

Более того, не только «экзотические» законодательные решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, как отмечает С. С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением^[132]. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными специальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные». Гражданские, трудовые и семейные правоотношения существуют в комплексе с административными, уголовными и другими правовыми отношениями классического публичного порядка, которые сопровождают первые^[133]. В любой частноправовой норме-возможности есть элемент (больший или меньший) публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости любого частного интереса, а в любом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и диспозитивное начало. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества»^[134].

Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г. В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов^[135].

Таким образом, и исследуемая проблема находится в неисчерпаемом мире противоречий – важно обнаружить «красную нить» разумной, адекватной состоянию конкретного общества (страны) тенденции взаимодействия публичного и частного.

В настоящее время в самом общем виде таковая, на взгляд С. С. Алексеева, может быть представлена триадой, состоящей из идеи «возрождения ценностей «чистого» частного права, призванного. обеспечивать действительную свободу субъектов современного гражданского общества, идеи солидарности частного и публичного «во имя глубоких социальных начал» и идеи приобретения «правами человека как феноменами естественного права непосредственного правового действия»»^[136].

В то же время, по мнению ряда ученых, наблюдается неточная оценка природы связей между публичным и частным правом, с одной стороны, и вовлеченными в их притяжение отраслями права – с другой. Как отмечает С. В. Поленина, это ведет к законодательной «экспансии» гражданского права: «Исходя из посылки, что частное право должно доминировать в правовой системе нашей страны и представлять собой своего рода конституцию гражданского общества, создатели ГК РФ^[137] постарались, во-первых, максимально оградить гражданское право от любых ограничений, налагаемых во имя публично-правовых интересов (ст. 1 ГК РФ), и во-вторых, установить иерархическую связь между нормами ГК и нормами однородных с гражданским правом и даже неоднородных с ним отраслей права»^[138] (п. 2 ст. 3 ГК РФ). По мнению автора, данная норма представляет собой «попытку поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не частноправовую) сторону» ряда пограничных отраслей права, особенно их комплексных институтов. При этом, если С. В. Поленина подчеркивает крайнюю опасность для устойчивости общественного развития как очередное проявление частноправовой «экспансии» коммерциализацию здравоохранения, образования, искусства, культуры, то «коммерциализация» семейного права как самостоятельной отрасли права опасений у автора не вызывает: появление брачного договора и широких возможностей заключения возмездных и безвозмездных соглашений не только между супругами, но и между любыми членами семьи находятся в рамках нормы присутствия частноправовых начал^[139] в методологии семейно-правового регулирования и не ведет к поглощению семейного права правом гражданским. (Однако опасность такая существует, как мы неоднократно отмечали, и дело здесь не в угрозе престижному отраслевому статусу, а именно в неоправданной замене одних технологий правового регулирования другими.)

Все эти размышления, сомнения и аксиомы, как, впрочем, уже следовало из приведенных иллюстраций, в полной мере растворяются в семейно-правовом информационном пространстве, проникая далее в пространство юрисдикционное (административно-процессуальное, а главное – гражданско-процессуальное), которое всегда надстраивается над первым и, будучи автономным, вбирает в себя специфику предмета юрисдикции, в нашем случае – семейно-правового конфликта или иного семейного дела.

Итак, находясь в «заповедной зоне» частного права, отрасль семейного права – одна из «самых чувствительных областей» цивилистики^[140], где цели предельно специфичны, личный компонент доминирует над имущественным, отношения длительны, а их содержание пронизано господствующими в обществе этическими воззрениями о добре и зле, где двигателем развития является обозначенная нами ранее триада интересов, два из которых относятся к индивиду (потребность невмешательства в его личную жизнь и одновременное желание получить необходимую помощь в разрешении семейных проблем), а один – к государству и обществу (интерес в контроле своего воспроизводства), частная компонента тесно переплетена с публичной, императив – с диспозитивом.

С одной стороны, субъекты семейных отношений равнопоставлены, могут заключать между собой соглашения о браке, брачном имуществе, воспитании ребенка, материальной поддержке, приемном родительстве, суррогатном материнстве и т. д., со значительной степенью усмотрения реализовывать свои брачные, родительские, другие субъективные семейные права и обязанности.

С другой стороны, во-первых, как мы уже отмечали, равенство юридически не абсолютно в отношениях между родителями и детьми (и других подобных), в алиментных обязательствах, колеблется льготированием женщины-матери в отношениях между супругами.

Во-вторых, свобода договора существенно ограничена запретами вступления в брак, широтой сферы признания брака недействительным, масштабным контролем за реализацией соглашений со стороны компетентных органов государства, невозможностью прекратить соглашением сторон большинство семейных отношений (хотя бы локальная регуляция их содержания и была осуществлена договором: расторжение брака, прекращение воспитания, алиментирования и т. д.), ибо оное прекращение производится правоприменительным, в основном судебным, актом.

В-третьих, реализация субъективных семейных прав и обязанностей (прежде всего родительских) также находится под постоянным «государевым оком» – в лице органов опеки и попечительства, прокурора и т. п. носителей государственного контроля.

В-четвертых, как мы уже отмечали, специальные требования, как правило, совершенно не типичные для частноправового режима, предъявляются к субъектам отношений: пол, разница в возрасте, отсутствие родства, не был ли ограничен в дееспособности или лишен родительских прав, достойно ли вел себя в семье и т. д.

В-пятых, своеобразно выстраивается система санкций: передача ребенка, ограничение в родительских правах, лишение родительских прав, отмена усыновления и т. п., запреты оспаривать определенные юридические факты (например, отцовство в браке при рождении ребенка с помощью применения репродуктивных технологий), санация недействительного акта (состояния), если этого требуют интересы одной из сторон или если последняя не согласна с недействительностью (условия признания недействительным брака с несовершеннолетним).

В-шестых, хотелось бы подчеркнуть своеобразие некоторых, но весьма существенных (системообразующих) субъективных семейных прав. Речь идет о так называемом единстве прав и обязанностей родителей в отношении детей. Среди аргументов специфичности семейного права указанный тезис Н. Д. Егоров, в присущей ему несколько резкой манере, квалифицирует как недоразумение^[141].

Тезис действительно спорный, и идея противоречива. Ее основание, как и путь к разрешению (а может быть, к компромиссу), заложены в верном прочтении взаимодействия частных и публичных начал регулирования. Кроме того, идея не принадлежит исключительно теории семейного права, на что справедливо указывает и Н. Д. Егоров. Поэтому как в силу спорности, так и в связи с ее «вкраплением» в другие отраслевые пространства мы не указывали ее в аргументации семейно-правовой суверенности. Однако понятно, что и она (как идея и/или как факт) есть очевидное выражение публично-правовой энергетики^[142].

Смешение методологических стилей продолжается далее семейным законодательством, которое, как никакое иное, вобрало в себя массивы норм публично-правовых отраслей (административного и гражданско-процессуального права) в единении с частноправовыми (семейного и субсидиарно-гражданского права), дополнительно зарядив данным противоречием и специальные гражданско-процессуальные нормы (при том, что в методе гражданско-процессуального права и без того сочетаются императивные начала, предписанные статусом суда, и диспозитивные, обусловленные предметом судебной деятельности – спором о праве гражданском).

Таким образом, личный характер семейных отношений и интерес государства и общества в нормальном, с их точки зрения, развертывании данных отношений (на регулятивном уровне) и оптимальном разрешении семейных конфликтов (на охранительном уровне) создают автономный тип взаимодействия в исследуемой сфере публично-правовых начал, рождают специфический набор технологий, т. е. суверенно-отраслевой метод правового регулирования.

1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?

Вернемся, однако, к идее о сводимости суверенитета семейного права лишь к статусу отрасли законодательства. В качестве предпосылки для свободного сочинения на заданную тему предлагаем «пословичное» рассуждение о горшке и печке: как его ни назови, лишь бы в печку лез. Мораль сего рассуждения для нашего случая достаточно проста. За отраслевую суверенность «ломаются копья» не по привычке следования традиции (которая когда-то явилась своей противоположностью – по сравнению с имперским гражданским правом и законодательством), не за престижный статус, не за самостоятельность учебной дисциплины по Госстандарту и т. п. Все перечисленное, разумеется, составляет некоторую приятность поверхностного толка. Дело в другом: и форма, и материал гражданско-правового «сосуда» таковы, что семейно-правовых «щей» в нем не сварить. Гражданское право (в лице его классических, по-своему изящных и эффективных методологий и технологий) принципиально не приспособлено регулировать отношения с личностным элементом, о чем и писали многие российские цивилисты империи и Страны Советов, его нельзя слишком приближать к браку и семье – не успеем оглянуться, как получим отношения гражданского оборота. Например, «выдавили» в 1944 г. из семейно-правового пространства явление фактического брака – результат: имущественные проблемы фактических супругов решаются безразлично к ведению домашнего хозяйства, уходу и иной заботе о детях, больных и/или престарелых членах семьи и т. п., т. е. по правилам гражданского закона о долях соразмерно доходам. Внедрили из гражданско-правового договорного сообщества в сообщество семейно-правовое брачный договор – результат: возможность полного отступления от начал семейного закона в части защиты интересов социально слабой стороны (во-первых, ребенка, а во-вторых, домашней хозяйки). Полагаем договор о приемном родительстве гражданско-правовым – результат: платите, приемные родители, подоходный налог с сумм, полученных от государства за «возмездное оказание услуг» в форме семейного попечения детей, оставшихся без родительской заботы. Та же участь может ожидать и новоявленный договор об опеке над детьми. Охраняются гражданским наследственным законом имущественные (жизненно важные!) интересы пережившего супруга – результат: после смерти мужа жена-пенсионерка, имеющая после приватизации ¹/₂ долю однокомнатной хрущевки, вторую половину должна делить с другими наследниками первой очереди, которые обеспечены собственным жильем; спор может закончиться переездом пожилой дамы в «собачью конуру» или дом престарелых – на ее богатый и «справедливо» выстроенный выбор. Охраняются в гражданско-правовом стиле жилищные интересы ребенка и его матери-несобственника после развода – результат: известен. И т. д., и т. п.

Как мы уже неоднократно подчеркивали, зона взаимодействия семейного и гражданского права, интерференции разности их технологий небезопасна для обеспечения приоритета ценности брака, семьи, родительства, попечения, детства, индивидуально-личностного (ситуационного) их прочтения – перед стоимостным, эквивалентно-возмездным и аличностно-универсальным. Семейно-правовое «дитя» должно быть благодарным за хорошую наследственность и воспитание, но «мать» должна предоставить ему относительную свободу поступков – отношения следует строить не на уровне экспансии и сопротивления, а на уровне попытки взаимопонимания и мирного сосуществования.

Поименование семейного права комплексной отраслью также нуждается в некоторых пояснениях и рассуждениях.

Этот популярный ныне термин мы уже употребляли в связи с критическим размышлением Е. М. Ворожейкина о позиции Ю. К. Толстого^[143]. Однако с тех пор позиция последнего была уточнена. Так, по поводу двух фундаментальных идей относительно системы права (идеи его деления на публичное и частное, «а все остальное от лукавого», и идеи о многомерности системы – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований^[144]) автор высказывается следующим образом: 1) «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; 2) из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права; 3) взаимодействие таких отношений конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать»^[145]. Например, нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным^[146], и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика, продолжает автор, объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями. Не случайно Ю. А. Тихомиров, отмечая проникновение публично-правовых начал в частные отрасли и частноправовых в публичные, склонен пойти еще дальше – расположить между публичным и частным правом подразделения социального права^[147].

Одновременно Ю. К. Толстой отмечает, что в плане соотношения законодательств перечисленных отраслей разработчики ГК перехитрили тех, кто отстаивал их суверенные амбиции, включив «тихой сапой» в ст. 3 ГК «неприметное» положение, которое «широко открывает двери для применения норм Гражданского кодекса к отношениям, тяготеющим к предмету гражданского права, но урегулированным в актах иных отраслей законодательства». Да и в самом Кодексе допущено, продолжает автор, «широкое вторжение» в чужие области, например в отношения опеки и попечительства; соответственно Семейный кодекс (впрочем, к удовлетворению Ю. К. Толстого) вынужден был в этих вопросах подчиниться^[148].

«В то же время, – пишет Ю. К. Толстой, – мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции…Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощается ею и не утрачивает своей специфики^[149]…Так что всем хватит места под солнцем!»^[150]

Следует заметить, что идея о комплексных отраслевых образованиях, отраслях права (законодательства?) принимается далеко не всеми учеными, хотя, разумеется, это неприятие мотивируется различным образом.

Так, С. С. Алексеев^[151], подчеркивая, что развитые правовые системы представляют собой «сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями», в российской правовой системе видит комплекс профилирующих отраслей – ее ядро из пяти образований (государственное-административное-гражданское-уголовное право и процессуальные отрасли), комплекс основных отраслей^[152], функционирующих «на базе собственных видов общественных отношений» (трудовое-земельное-семейное-финансовое право и право социального обеспечения) и комплексные нормативные образования (морское-банковское-хозяйственное право и др.). Первые олицетворяют генеральные юридические режимы, отличаются «чистотой» норм, юридически первичны, имеют стройную архитектонику. Соответственно другие нормативные образования их не имеют.

Впрочем, С. С. Алексеев уточняет, что проблема комплексных образований порой вызывает полемику неоправданной остроты; между тем идея была выдвинута (В. К. Райхером) «на том уровне разработки системы права, когда только-только начало утверждаться положение о ее объективности», а толкуется и перетолковывается сейчас в разных контекстах; при этом единым знаменателем различных подходов «является мысль о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности»^[153].

Полагая невозможным отнесение семейного права исключительно к праву частному или публичному, О. Ю. Ильина заключает, что характеристика его предмета и метода «сквозь призму интереса» дает основания говорить именно о комплексном характере отрасли семейного права, где частное и публичное присутствует в определенной пропорции, нормы иных отраслей гармонично сочетаются друг с другом и обладают определенным предметным единством и единством метода^[154].

Однако в такой постановке вопроса, если доводить ее до логического предела, семейное право как отрасль права исчезает, остается, к полному удовлетворению Р. З. Лившица^[155], лишь отрасль семейного законодательства.

Как верно отмечает С. В. Поленина, в науке «распространены попытки искусственного привнесения в процесс структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности»^[156]. «"Комплексирование" не влечет "удвоения" отраслевой принадлежности, – пишет автор. – …Применительно к гражданскому праву эта проблема решена четко: его нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Если это требование будет соблюдаться, то не возникнет ни "удвоения бытия", ни "нерастворимого осадка" норм гражданского права»^[157].

В то же время С. В. Поленина признает существование комплексных («пограничных») институтов на стыке однородных отраслей права, где возникает «подвижная предметно-регулятивная связь». В результате образуются «зоны, регламентирующие единое по существу общественное отношение, обладающее, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли», например, совместная собственность супругов и брачный договор. Этот «пограничный» институт может развиваться, отмечает автор, в нескольких направлениях:

1) с вектором в «материнскую» отрасль; 2) с вектором в «дочернюю» отрасль; 3) с вектором к длительному равновесию. В первых двух случаях он должен постепенно утратить комплексный характер, в третьем может произойти «мутация» и на ее основе создадутся предпосылки к появлению новой отрасли (для этого «клетки» должны достичь определенного качества и «критической массы», вызвать к жизни особые технологии, понятийный аппарат, принципы, т. е. Общую часть). Именно поэтому, подчеркивает С. В. Поленина, признание явления комплексного института не идентично признанию комплексной отрасли^[158]. (Нетрудно заметить, что автор представила нам в том числе изысканно срежиссированную картину появления семейного права.)

Р. З. Лившиц предложил принципиально отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства», поскольку ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивают «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права; к тому же специальные отрасли «отрезают по куску» от их плоти, их предмет приобретает остаточный характер и вовсе может исчезнуть^[159]. Если рассматривать право не нормативистски, продолжает автор, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадает сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм^[160]), которая, конечно же, и будет строиться на основе «двойного мандата» (предмета и метода) и оформится либо кодифицированным актом, либо несколькими актами. При этом пересечения их пространств останутся, однако следует избегать не пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства^[161]. Формирование этих отраслей, по мысли Р. З. Лившица, может происходить различными путями, в частности, семейное законодательство родилось через накопление внутри других отраслей большого нормативного материала (что было обусловлено развитием общественных отношений) и автономной кодификации его^[162]. При этом автор не опасается избыточного числа отраслей законодательства, так как более или менее это число будет отражать подробности общественной практики^[163]. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.). В частности, семейному праву отводится место в блоке отраслей социального развития (вместе с трудовым, социально-обеспечительным, жилищным, образовательным, здравоохранительным и др. законодательством)^[164]. (Соответственно проблема предположения о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства^[165].)

Следует заметить, что «уход» от отрасли права предлагается и другими учеными. Так, С. П. Маврин подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, «поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения»; нынешний российский законодатель исходя из практической целесообразности наполняет тексты нормативно-правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности (1), объект отношений (2), их субъект (3) и др. (в результате появляются различные правовые «дивизионы», созданные отнюдь не по одному заранее определенному теорией права признаку, – коммерческое право, таможенное право и др. (1); бюджетное право, налоговое право^[166] и др. (2); профсоюзное право, предпринимательское право и др. (3); за рубежом – спортивное право, контрактное право, ювенальное право^[167] и т. д.). Необходимо, продолжает автор, сместить и исследовательский, и практикующий аспекты в область оптимизации механизма правового регулирования^[168].

В. Ф. Попондопуло, опираясь на идею о двух отраслях права (публичного и частного), предлагает группировать законодательство по сферам деятельности^[169] и уже далее по отраслям, подотраслям, институтам права. В частности, семейному праву в этой системе, видимо^[170], отводится место в блоке «Преимущественно частноправовые акты» (2.2.1.), подблоке «Социальное законодательство» (2.2.1.2.)^[171].

Не разделяя в полной мере точек зрения данных авторов^[172] об утрате отраслью права (в ее классическом понимании) практического значения и о фактической монополизации пространства нормативно-правовой системы отраслями законодательства, полагаем необходимым отметить одно из безусловных рациональных «зерен» данного подхода – право на нормативные объединения по практически важным критериям общественной практики. В частности, центростремительной энергетикой обладают социализаторские отрасли (или отрасли социального служения^[173], где заложена значительная «социально обязывающая сила»^[174]). Здесь возможны такие блоки, как «детское право»^[175] (понятие о ребенке, общие начала регуляции, охраны и защиты его интересов, основные права – право на жизнь, индивидуальность, здоровье, образование, жилище, защиту и т. д., трудоправовой статус, семейно-правовой статус, ювенально-правовые аспекты и т. д.) и др. Главная задача таких комплексов – обеспечить через научный и законодательно-практический анализ оптимальную охрану и защиту значимых для общества интересов. Соответственно социальное право (весьма большая область законодательства) должно пониматься существенно шире, нежели право социального обеспечения (отрасль права и отрасль законодательства) и по возможности исследоваться как один общий объект, включающий и только что поименованную отрасль, и законодательство о здравоохранении, образовании, труде, семье^[176]> – в той части, в которой эти правовые «массивы» не просто затрагивают социальное право и интересы граждан (не как обычных субъектов экономического оборота), а через «публичных агентов» обеспечивают, охраняют и защищают данные права и интересы. В этом смысле объемы понятий «социальная политика» и «социальная защита» также шире общепринятых (и даже «диверсифицированных»)^[177]. Возможно также, что в обсуждаемый Социальный кодекс^[178] должна войти определенная часть норм семейного законодательства – та, что с публичным элементом (и прежде всего организация и контроль в сфере попечения над детьми)^[179].

Возможно. Пусть идеи рождаются, обсуждаются, отрицаются через обоснованное опровержение, учитываются частично или полностью и т. д. Дискуссионный клуб о сущности и месте семейного права и семейного законодательства продолжает свою работу.