В самом элементарном виде, уголовно-процессуальное доказывание можно определить как урегулированную уголовно-процессуальным законодательством деятельность участников уголовного судопроизводства по установлению обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения уголовных дел, а также иных вопросов, связанных с уголовным преследованием.
Между тем, если использовать более сложные формулировки, предложенные отечественной наукой уголовного процесса, то одновременно наиболее емкой, и, в то же время, точно раскрывающей сущность доказывания в уголовном процессе, представляется позиция, сформулированная С. Б. Россинским: «Доказывание в уголовном судопроизводстве целесообразно рассматривать как сложный, многоаспектный процесс, состоящий в познании обстоятельств уголовного дела, в их удостоверении (процессуальном оформлении) и в логическом обосновании данными обстоятельствами правоприменительных решений (познавательный, удостоверительный и логический аспекты доказывания)».[1]
Таким образом, доказывание определяется несколькими признаками:
1. Наличие структурных элементов
Согласно ст.85 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее по тексту – «УПК»[2]) доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств.
2. Познавательный характер
Доказывание, по своей сути, является разновидностью познания событий внешнего мира, имеющих ретроспективный характер (это, в некоторой степени, роднит его с исторической наукой). При этом, познавательная деятельность осуществляется, как правило, с использованием как общенаучной методологии (анализ, синтез, обобщение, сравнение, индукция, дедукция), так и частных криминалистических методик, направленных на установление обстоятельств преступлений определенной направленности (насильственных, корыстных, экономических, должностных и проч.).
3. Урегулированность нормами права
От обыденного и научного познания уголовно-процессуальное доказывание отличается тем, что осуществляется не только с использованием научных и криминалистических методов и методик, но и в соответствии со строгими правилами и с соблюдением процессуальной формы, которые закрепляются в правовых нормах (главным образом, в тексте УПК)
4. Удостоверительный характер
С помощью доказывания устанавливаются (познаются) не случайные факты, а обстоятельства, имеющие юридическое значение, и влекущие принятие соответствующего процессуального решения. Например, доказанность юридического факта насильственной смерти человека, влечет обязанность следователя принять соответствующее процессуальное решение о возбуждении уголовного дела.
Кроме перечисленных признаков уголовно-процессуального доказывания в научной литературе предлагаются и другие, – например, срочность (существование ограниченных процессуальных сроков, в течение которых возможно осуществление доказывания) и специальная субъектность лиц, имеющих право осуществлять доказывание (проще говоря – наличие такого права только у уполномоченных законодательством круга профессионалов).[3] Однако, данные признаки представляют собой условия правомерности (допустимости) процесса и результатов доказывания, а поэтому охватываются категорией урегулированности.
Самым сложным и дискуссионным вопросом науки уголовного процесса, традиционно, является вопрос о структуре доказывания (о количестве и характеристике его составляющих элементов). Несмотря на то, что, как уже отмечалось, законодатель четко определил наличие в ней трех элементов, споры об их оптимальных видах и количестве продолжаются еще с советских времен. Самые активные дискуссии вызывает содержание такого элемента процесса доказывания как собирание доказательств – ввиду того, что основные организационные, материальные и временные затраты вызываются именно его реализацией. Кроме того, в анализируемом контексте весьма уместно замечание А. Л. Арипова: «Важность данного элемента процесса доказывания заключается в том, что все другие действия с доказательствами (их проверка, оценка) осуществляется только в отношении собранных доказательств».[4]
В соответствии с ч.1 ст.86 УПК собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК.[5]
Основные научные изыскания в общем контексте анализа элементов доказывания, в целом, и собирания, в частности, осуществляются в двух основных направлениях –
1. предложениями дополнить перечень элементов доказывания
2. попытками заменить термин «собирание» на более, как представляется авторам, удачный вариант.
Так, А. В. Герасимова пишет: «собирание» доказательств, это весьма спорный термин, в связи с тем, что сами по себе доказательства существовать не могут, существуют лишь события или предметы объективной реальности, указывающие на признаки преступления, в ходе изучения которых, познающий субъект приходит к выводу о возможности становления таковых – доказательствами. Тем более, без должного законодательного закрепления объект познания не может выступать в качестве доказательства».[6] Между тем, попытки расширить круг элементов процесса доказывания, ввиду мотива недостаточности понятия их собирания, предпринимались еще несколько десятков лет назад такими известными учеными как С. А. Шейфер, описывавшим такой элемент доказывания как «формирование» доказательств[7], а также В. З. Лукашевичем, предлагавшим кроме трех, уже принятых в советские годы элементов доказывания, «закрепление» доказательств в качестве четвертого.[8]
С одной стороны, нельзя говорить о том, что принципиально не правы ученые, отстаивающие линию о расширении законодательно закрепленного перечня элементов доказывания. В ряде случаев, перед тем как доказательство (их достаточная совокупность), в конечном итоге, станет базой для принятия процессуального решения, доказательство нужно обнаружить (например, найти следы преступника) и закрепить, (с соблюдением норм закона и правил криминалистики) описать и приобщить к материалам уголовного дела. В некоторых случаях доказательство, по своей объективной сути, не обнаруживается (отыскивается) участником доказывания, а образовывается (формируется) уже в ходе уголовного процесса (заключение эксперта).
Вместе с этим, сложно не согласиться и с мнением А. В. Гаврилина: «Думается, что отделять обнаружение доказательств от их собирания недопустимо уже потому, что эти понятия выражают две стороны одной и той же деятельности, не имеющие смысла друг без друга».[9] Этот же довод применим и относительно других потенциальных элементов, описывающих процесс физического (фактического) вовлечения доказательств в уголовный процесс – они, с практической точки зрения, полностью охватываются термином собирания доказательств.
Таким образом, собирание доказательств – это, прежде всего, физическое получение субъектом доказывания источника доказательства. Основным, и наиболее подробно регламентированным законодательством способом собирания доказательств, выступают следственные действия.
Следственные действия, в случаях предусмотренных УПК, проводятся не только в ходе предварительного расследования, но и в ходе судебного следствия.
В свою очередь, согласно ч.2 ст.86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы (не являющиеся, по смыслу закона, доказательствами до их приобщения к материалам уголовного дела).
Согласно ч.1 ст.86 УПК доказательства собираются
1. путем проведения следственных действий
2. путем совершения иных процессуальных действий.
Перечень следственных действий исчерпывающим образом закреплен в УПК. Дискуссионным является лишь вопрос об отнесении ряда действий либо к числу следственных действий, либо к перечню иных процессуальных действий (например, получение образцов для сравнительного исследования).
Ввиду того, что проведение следственных действий обеспечивает собирание большинства доказательств по уголовным делам, основное внимание как процессуалистов, так и криминалистов приковано именно к данной проблематике – основаниям, порядку и тактике их проведения, процедуре оформления их результатов и условиям допустимости данных результатов для использования в качестве доказательств.
Вместе с тем, ряд доказательств, (главным образом документов) может быть получен и вне рамок следственного действия. Основными и самыми распространенными иными процессуальными действиями являются истребование доказательств следователем (дознавателем) и их представление следователю и дознавателю. Главным преимуществом иных процессуальных действий в науке называется относительная (по сравнению со следственными действиями) простота осуществления, которая позволяет эффективно применять их в случаях, когда отсутствует необходимость в проведении следственных действий[10]. Кроме этого, следует добавить, что истребование документов является одним из основных способов проведения проверки сообщения о преступлении (ч.1 ст.144 УПК), ввиду недопустимости проведения большинства следственных действий до возбуждения уголовного дела. Истребованию подлежат, главным образом, документы. Чаще всего к таковым относятся документы, удостоверяющие личность физических лиц, учредительные документы организаций, должностные инструкции, данные из государственных реестров, выписки из домовых книг, справки из медицинских учреждений.
С указанием подсудимого на то, что Устав ООО «***» получен и приобщен к материалам дела с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем является недопустимым доказательством, согласиться нельзя, поскольку указанный документ был получен на основании запроса следователя, который имеется в материалах дела, Устав был приобщен к материалам дела постановлением следователя в качестве иного документа[11]
Законодателем остается нерешенным вопрос о возможности истребования документов на стадии предварительного расследования – после возбуждения уголовного дела. Ввиду этого, на практике, в случаях необходимости получения предметов и документов, чаще всего производится их выемка.
Если алгоритм истребования предметов и документов, в целом, един, и данное процессуальное действие, обычно, совершается путем направления запроса следователя (дознавателя) в соответствующую организацию, то представление документов распадается на две, относительно самостоятельных, процедуры.
Во-первых, представлять документы должностному лицу, производящему предварительное расследование, могут свидетели, а также участники уголовного процесса со стороны зашиты. В таком случае специальной процедуры и документации для приобщения их к материалам уголовного дела действующее законодательство не предусматривает. Оговорку сделать стоит лишь относительно приобщения предметов. Последние, как правило, включаются в процесс доказывания после проведения следственного осмотра. Предметы описываются, видеозаписи просматриваются, аудиальные файлы прослушиваются, а полученная информация заносится в протокол следственного осмотра.
Однако, предметы и документы могут представляться следователю (дознавателю) и должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование – чаще всего в виде результатов оперативно-розыскных мероприятий (далее – «ОРМ»).
Передача данных материалов регламентируется ведомственным подзаконными нормативными актами, часть из которых имеет ограниченный доступ, и происходит, как правило, путем составления служебных документов – рапортов, справок и проч. Между тем, в научной литературе, не без оснований, выражается позиция, согласно которой публичный характер должна иметь не только процедура трансформации полученных предметов и документов в доказательства, – путем проведения с ними следственных действий (легализация), но и само представление, например, путем составления такого документа как протокол передачи.[12]
Согласно ст.87 УПК проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Можно согласиться с И. В. Печкуровым – теоретическую и практическую значимость имеет выделение следующих основных условий проверки доказательств в уголовном судопроизводстве:
1. Достаточность и законность получения доказательственного материала, подлежащего проверке.
2. Содержательная ценность сравнительного доказательственного материала
3. Соответствие процедуры проверки доказательств и ее методов требованиям законодательства.
4. Исключение негативного влияния внешних факторов воздействия на субъектов проверки доказательств.
5. Личностные характеристики субъектов проверки доказательств – их профессиональная компетентность и объективность.
6. Обеспечение научной обоснованности методов проверки доказательств.
7. Проведение проверки доказательств с надлежащей оперативностью и быстротой[13].
Проверка доказательств, в конечном итоге, осуществляется по двум основным направлениям. Во-первых, субъектом доказывания устанавливается пригодность доказательства для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу и в связи с уголовным преследованием (относимость и достоверность). Во-вторых, главным образом, путем проверки источника доказательства проверяется законность его использования в уголовном процессе (допустимость).
Все собранные доказательства, в совокупности, подлежат оценке с точки зрения достаточности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Согласно ч.1 ст.88 УПК каждое доказательство также подлежит оценке с точки зрения обладания необходимыми сущностными свойствами для пригодности целям доказывания – относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
Оценка доказательств представляет собой завершающий элемент доказывания и формирует внутреннее убеждение участника доказывания, которое затем служит почвой для совершения процессуальных действий или принятия процессуальных решений. Например, решение об окончании предварительного расследования, а соответственно и об ознакомлении защиты с материалами уголовного дела и составлении обвинительного заключения, следователь может принять после оценки собранных и проверенных доказательств как достаточных для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (ст.73 УПК).
В свою очередь, суд выносит приговор на основании внутреннего убеждения. Этот приговор должен быть основан на собранном по делу доказательственном материале, на рассмотренных судом доказательствах, которые суд оценивает.[14]
Как и при анализе такого элемента доказывания как собирание доказательств, в науке уголовного процесса периодически предпринимаются попытки дополнить и конкретизировать и другие элементы доказывания, в частности, их оценку: «Использование доказательств представляет собой заключительный этап работы с доказательствами: после их собирания, исследования и оценки субъект доказывания оперирует ими, решает с их помощью те или иные задачи доказывания. Использование доказательств и есть оперирование ими, применение в определенных целях – промежуточных или конечных».[15] Между тем, действия, направленные на собирание, проверку и оценку доказательств, уже производятся для достижения целей доказывания. Иное просто невозможно исходя из их гносеологической и юридической сущности. После завершения процесса доказывания по уголовному делу доказательства либо возвращаются законному владельцу, либо уничтожаются, либо хранятся при уголовном деле. Поэтому говорить о каком-либо их использовании – некорректно. В свою очередь, логико-мыслительная деятельность субъектов доказывания, направленная на формирование внутреннего убеждения об юридически значимых обстоятельствах уголовного дела, полностью охватывается понятием оценки доказательств.
Следует особо отметить, что деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, в большинстве случаев, производится единовременно и комплексно. Например, допрашивая второго и последующих свидетелей, в ходе производства по уголовному делу, дознаватель, ведя протокол следственного действия, осуществляет собирание доказательства. Мысленно оценивая показания свидетеля в процессе допроса, лицо ведущее производство по уголовному делу, одновременно, осуществляет проверку истинности (достоверности) полученных сведений – путем их сопоставления между собой. Более того, сведения, не имеющие связи с предметом доказывания, отсекаются еще на стадии проведения первоначального следственного действия, не отражаются в протоколе следственного действия, не приобщаются к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств или документов. То же происходит и в случае отказа в принятии предметов и документов.[16]
Именно поэтому точно и уместно мнение А. В. Авилова: «Разграничение познавательной деятельности на этапы (стадии) подразумевает некоторую «независимость» отдельных ее частей по отношению друг к другу. На самом деле структурные элементы процесса доказывания всегда взаимосвязаны между собой».[17]
Таким образом, доказывание представляет собой совокупность его элементов – собирания, проверки и оценки, направленных на установление юридически значимых обстоятельств уголовного дела, – в целях совершения процессуальных действий и принятия процессуальных решений.
Любая осмысленная деятельность человека, для ее успешной реализации, должна начинаться с установления целей. Данный тезис, лучше всего, характеризуют слова древнегреческого мыслителя Сенеки: «Если путешественник не знает куда он плывет, то ни один ветер не будет ему попутным». Сказанное, в полной мере, относится и к процессу доказывания по уголовному делу.
При изучении указанной проблематики, прежде всего, необходимо отличать цели уголовного судопроизводства, в целом, от цели доказывания.
В качестве целей уголовного судопроизводства законодатель в ст.6 УПК устанавливает:
1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;
2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод
3) уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания.
В идеале, целью доказывания является установление всех юридически значимых обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в ходе осуществления уголовного судопроизводства. Прежде всего, – это обстоятельства, предусмотренные ст.73 УПК.
Между тем, главными вопросами, с которыми сталкиваются теоретики и практики являются:
1. Возможно ли при производстве по уголовным делам установить все обстоятельства, подлежащие доказыванию (предмет доказывания) и если да, то каков будет характер полученного знания (абсолютный, объективный, достоверный) либо же он может иметь другой (субъективный, судебный, формальный характер)
2. Необходимо ли при производстве по каждому уголовному делу стремиться к установлению именно объективной истины?
Философское учение агностицизма отвергает возможность объективного познания окружающей действительности силами человеческого разума. По мнению сторонников данной парадигмы ввиду того, что каждый человек, его психические процессы, культурная принадлежность, уровень знаний и жизненный опыт различны, то и видение мира у разных людей может существенно различаться. Причем речь идет не только об эмоциональной или этической оценке жизненных ситуаций (понятия о добре и зле, благе и вреде), но и физическом восприятии действительности. На планете проживают миллионы людей, страдающих визуальными и слуховыми галлюцинациями, чье состояние обусловлено психическими заболеваниями. Однако, далеко не все из них считают себя больными; напротив – часть из них полагает, что лечение необходимо их врачам, а осознаваемая ими картина мира – правильна и объективна.
Господствующей, на сегодня, парадигмой в научном сообществе является материалистическая концепция, согласно которой, объективные обстоятельства внешнего мира независимы от сознания отдельного человека[18] и познаваемы при использовании надлежащих методов познания лицами, обладающими достаточной квалификацией – при должном соблюдении методологии.[19] Различные выводы относительно одного и того же искомого факта свидетельствуют о том, что кем-то из исследователей допущена ошибка. Поскольку доказывание по уголовному делу является частным случаем общенаучного познания, доктрина уголовного процесса, в соответствии с основами гносеологии, исходит из возможности, в большинстве случаев, объективно установить посредством уголовно-процессуального доказывания искомые обстоятельства, составляющие предмет доказывания в уголовном судопроизводстве. Достижение истины в качестве основной цели доказывания называет целый ряд авторов[20].
Обобщая действующее уголовно-процессуальное законодательство, Е. А. Егерева также отмечает, что объективная истина является целью доказывания исходя из следующих норм:
1) законодатель исключает возможность вынесения обвинительного приговора, основанного на предположениях (ч. 4 ст.14 УПК);
2) предварительное расследование может производиться по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей в целях обеспечения его полноты, объективности (ч. 4 ст.152 УПК);
3) выделение уголовного дела в отдельное производство допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела (ч.2 ст.154 УПК);
4) все приговоры должны быть не только законными, но и обоснованными (ст. 297 УПК).
5) выводы суда как о виновности (обвинительный приговор), так и о невиновности подсудимого (оправдательный приговор) должны быть основаны на доказательствах (ч.3 ст.305 и ч. 2 ст.307 УПК);
6) стороны вправе заявлять в судебном заседании возражения в связи с содержанием напутственного слова председательствующего присяжным заседателям по мотивам нарушения им принципа объективности и беспристрастности (ч.6 ст.340 УПК).[21]
Вместе с тем, рядом исследователей проблемы, вполне справедливо указывается на обстоятельство, что несмотря на то, что доказывание имеет, в своей основе, познавательный (исследовательский характер), некоторые факторы не дают относиться к процессу доказывания как к стандартному научному исследованию, которое должно завершаться получением «чистого» (абсолютного) знания об юридически значимых обстоятельствах уголовного дела.
Во-первых, доказывание, главным образом, имеет место при установлении тех юридических фактов, которые имели место в прошлом – это полностью относится как к самому преступному деянию, так и причастности конкретных лиц к его совершению. Это означает, что установление истины в уголовном процессе носит, преимущественно, ретроспективный характер, что уже не позволяет достичь абсолютного знания. На это указывают и юристы из других стран, в том числе и относящихся к континентальной правовой семье.[22]
Во-вторых, некоторые юридические факты, входящие в предмет доказывания по уголовному делу, носят оценочной характер. Так, прокурор и защитник, в ходе оценки такого доказательства как заключение эксперта, могут разойтись во мнении о том, свидетельствует ли нанесение потерпевшему 22 ударом ножом о совершении убийства с особой жестокостью, или же нанесение их преимущественно в одно и то же место, не может свидетельствовать об этом. Решать данный вопрос предстоит суду – с учетом всех обстоятельств конкретного уголовного дела.
В-третьих, состязательный характер современного уголовного процесса обуславливает противостояние сторон, представителям которых может быть невыгодно установление определенных фактов, что может побудить их совершать как законные, так и незаконные действия, направленные на противодействие установлению реальной картины событий. Так, близкий родственник, знающий о совершении преступления своим близким, но нежелающий изобличать его, может отказаться от дачи показаний, что будет соответствовать закону.
Кроме того, помимо невозможности, в ряде случаев, законодатель жертвует целью достижения объективной истины ради других благих целей, главным образом, связанных с зашитой прав человека в ходе осуществления уголовного преследования. Так, ввиду сохраняющегося в судебно-следственной практике особо доверительного отношения к такому доказательству как признательные показания обвиняемого, некоторые недобросовестные сотрудники правоохранительных органов могут пойти на нарушение закона для получения «нужных» показаний. Однако, такие действия недопустимы даже в случае полной уверенности участников уголовного судопроизводства, осуществляющих уголовное преследование, в виновности лица. Между тем, если бы достижение объективной истины являлось главной целью доказывания, а задача изобличения преступника перевешивала бы другие цели и ценности, такой подход мог бы найти своих сторонников.
В целом, нельзя не согласиться с мнением, что уголовный процесс не должен развиваться исходя из конъюнктурных соображений, а также становиться предметом политических спекуляций. Однако, являясь гуманитарной (общественной) наукой, юриспруденция не должна и не может полностью обойтись без учета историко-правового опыта и учета социально-правовых реалий. К сожалению, провозглашаемый в качестве основ государственной идеологии приоритет государственных и общественных интересов над правами человека, еще менее века назад, оправдывал в отечественной судебно-следственной практике применение к подследственным физического и психического насилия – в целях установления истины – особенно, по так называемым, «государственным», «политическим» преступлениям.
Опять же, исходя из цели защиты прав личности законодатель не допускает использование в качестве источников познания правдивых (достоверных) доказательств, полученных с нарушением закона. Так, обыск, проведенный в отсутствии понятых, даже если в ходе его проведения были обнаружены украденное имущество или запрещенные к обороту вещества, будет являться незаконным, а отысканные предметы не смогут быть приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Но оправдано ли такое правило, согласно которому, несоблюдение формальных условий собирания доказательств может позволить уйти от ответственности преступнику? На первый взгляд, может показаться, что нет. Однако, если вдуматься глубже, данная гарантия защищает интересы не только отдельного обвиняемого по уголовному делу, но и всего общества в целом. Ведь завтра на скамье подсудимых может оказаться другой – непричастный к нарушению закона человек, а на месте добросовестного следователя, ложно понявшего интересы службы и пошедшего на нарушение закона ради достижения истины, может оказаться преступник в погонах, фальсифицирующий доказательства ради улучшения статистики раскрываемости преступлений. А отсутствие понятых или видео-фиксации следственного действия позволит реализовать низменный умысел. Таким образом, жертвуя, в ряде случаев, целью достижения объективной истины, законодатель, используя институт недопустимости доказательств, устанавливает высокие и требовательные стандарты при их собирании. Законодатель сознательно жертвует возможностью получения знаний об обстоятельствах преступления ради других признаваемых и защищаемых ценностей, если они приоритетны. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст.9 УПК). Нельзя допрашивать в качестве свидетелей лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ст.56 УПК). Обвиняемый может хранить молчание и не свидетельствовать против себя (ст.51 Конституции, п.3 ч.3 ст.47 УПК)[23]