Вопрос о функциях уголовного права относится к числу фундаментальных проблем науки уголовного права, в основе которого лежат общетеоретические воззрения о сущности и социальном назначении права.
В философском смысле под функцией (от лат. functio – исполнение) понимается обязанность, круг деятельности2.
Функции права представляют собой направления воздействия права на человеческую деятельность, в результате которого общественные отношения подвергаются нормативной регламентации. Являясь отражением предмета правового регулирования, они обеспечивают «такую непрерывную динамику функционирования общества, при которой в соответствии с потребностью в реализации начал нормативности достигается постоянное и стабильное воспроизводство и, следовательно, сохранение и утверждение (своего рода «увековечение») выраженных в праве социальных ценностей, условий и механизмов функционирования общества»3.
О. Э. Лейст отмечает, что нормы права оценивают (запрещают, предписывают, разрешают) волевые действия и таким образом регулируют общественные отношения. Воздействие права на общественные отношения имеет разную направленность. Можно пресекать возникновение и развитие каких-либо отношений, можно охранять существующие отношения либо воздействовать на какие-то их стороны, можно, наконец, искусственно создавать отношения4.
В этой связи А. Л. Байков писал, что положительное воздействие права дополняется отрицательным: «Если правомерные явления ассоциируются с творческо-восстановительными и утвердительными притязаниями, то явления неправомерные ассоциируются, в отличие от них, с притязаниями отрицательного характера. Притязания эти направлены на недопущение возникновения и упразднение всего того, что противоречит требованиям права. Учение о «санкции» юридических норм отображает в себе изложенные виды правовых притязаний»5.
Учитывая многоаспектность воздействия права, система его функций представляет собой сложное, многоуровневое образование, в котором элементы не только взаимосвязаны, но зачастую неотделимы друг от друга, в связи с чем требуют систематизированного подхода при их рассмотрении.
М. И. Ковалев отмечал, что, когда речь идет о функциях права, то под этим подразумевается многоплановая и разносторонняя роль права в обществе, поэтому классифицировать функции права – дело нелегкое6.
В зависимости от содержания регламентирующего воздействия выделяются общесоциальные (экономическая, политическая, экологическая и др.) и специально-юридические (регулятивная, охранительная, оценочная, воспитательная и др.) функции. В этой связи Т. Н. Радько пишет, что «право не только регулятор общественных отношений. Это одна из его основных функций, в этом состоит его главное назначение. Но оно одновременно и политический инструмент, идеологическое средство, способ охраны общественных отношений. Поэтому в содержание права, бесспорно, входят как собственно юридические (регулятивная и охранительная), так и социальные (экономическая, политическая, воспитательная) функции права»7.
По степени значимости функции права бывают основные и дополнительные (подфункции). К числу первых относятся охранительная и регулятивная, вторых – компенсационная, восстановительная и др.
В соответствии с элементами системы права выделяют пять групп функций права, образующих систему: 1) общеправовые (свойственные всем отраслям права); 2) межотраслевые (свойственные двум и более, но не всем отраслям права); 3) отраслевые (свойственные одной отрасли права); 4) правовых институтов (свойственные конкретному институту права); 5) нормы права (свойственные конкретному виду норм права)8.
Используя в качестве критерия цели и задачи, стоящие перед правом, Н. А. Макарова классифицирует функции права на регулятивно-статическую, регулятивно-динамическую, охранительную (предупредительную, правовосстановительную и карательную) и социально-ориентационную9.
Исходя из особенностей предмета, целей и метода правового регулирования различные отрасли права по-своему воздействуют на общественные отношения, наделяя правовые функции спецификой, характерной только для данной отрасли права.
Поскольку уголовное право осуществляет регулирование в тех сферах человеческой деятельности, где совершаются наиболее опасные нарушения общественных отношений, указанная отрасль права реализует функции, которые направлены на обеспечение безопасного существования субъектов данных правоотношений – личности, общества и государства.
«Специфика уголовного права состоит в том, что оно регулирует не все общественные отношения, а лишь их сравнительно узкий круг (отношения, наиболее ценные для общества), а также в том, что оно очерчивают сферу борьбы с общественно опасными посягательствами, которые осуществляются субъектами этих общественных отношений»10.
Функции уголовного права тесно взаимосвязаны с его предметом, целями (задачами) и методами. Соответственно их правильное установление позволяет раскрыть содержание функций в структуре механизма уголовно-правового регулирования.
По мнению Ю. С. Жарикова, функции уголовного права следует рассматривать также в неразрывной связи с уголовной политикой как перспективные направления развития уголовного права и законодательства11.
Следует согласиться с В. Г. Смирновым в том, что понятие «функция права» синтезирует задачи и способы регулирования общественных отношений, определяет в единстве цели и методы их регулирования. Но поскольку задачи и методы правового регулирования не могут быть поняты без уяснения структуры и содержания предмета, на который воздействует право, постольку понятие функции права фактически отражает в совокупности предмет, задачи и метод регулирования12.
Предмет уголовного права составляют складывающиеся в сфере борьбы с преступностью общественные отношения, которые функционируют в самых различных областях общественной жизни. Регулируя эти общественные отношения, уголовное право тем самым предупреждает совершение общественно опасных посягательств на общественные отношения, а в случае совершения преступления – восстанавливает порядок, структуру и организацию нарушенных общественных отношений13.
Ю. И. Ляпунов уточнял, что в аксиологическом аспекте «предметом правового регулирования уголовного права являются социально негативные (вредные, отрицательные, лишенные ценности) фактические общественные отношения, которые возникают в момент преступного посягательства»14.
По мнению М. И. Ковалева, предмет уголовного права составляют два вида общественных отношений, выражающих его различные функции:
1) регулятивные правоотношения, возникающие с момента вступления уголовного закона в силу между государством и всеми его гражданами. На последних возлагается обязанность соблюдать уголовно-правовые запреты и веления, а на государство – право применять санкции, имеющиеся в нормах уголовного законодательства, в случае виновного нарушения этих запретов или несоблюдения велений. В отношении законопослушных граждан государство обязуется не использовать карательную силу, заключенную в санкциях уголовных законов;
2) охранительные правоотношения, возникающие в результате совершения преступления между государством и субъектом преступления. Государство имеет право привлечь последнего к уголовной ответственности за совершенное преступление, а он обязан ее понести. При этом субъект преступления имеет право требовать, чтобы его наказали в точном соответствии с законом, учли при этом все обстоятельства, смягчающие его вину, и т. д., и государство обязано выполнить эти требования, если они законны15.
Соответственно первая группа правоотношений отражает регулятивную, а вторая – охранительную карательную функцию уголовного права.
Н. М. Кропачев также включает в предмет уголовно-правового регулирования регулятивные и охранительные уголовно-правовые отношения, отмечая, что уголовное право имеет дело с двумя группами отношений, субъектами которых являются, с одной стороны, в первом случае – законопослушный гражданин, во втором случае – преступник, с другой – государство16.
А. В. Наумов выделяет три основные разновидности общественных отношений, входящие в предмет уголовно-правового регулирования:
1) охранительные уголовно-правовые отношения (в их традиционном понимании), возникающие в связи с совершением преступления. Это отношения между лицом, совершившим запрещенное уголовным законом преступное деяние, и государством в лице следователя, прокурора, органа дознания;
2) уголовно-правовые отношения, связанные с удержанием лица от совершения преступления посредством угрозы наказания, содержащейся в уголовно-правовых нормах. Уголовный запрет налагает на граждан обязанность воздержаться от совершения преступления и потому регулирует поведение людей в обществе;
3) регулятивные уголовно-правовые отношения, возникающие на основе уголовно-правовых норм, которые наделяют граждан правами на причинение вреда при защите от опасных посягательств, при необходимой обороне, а также при крайней необходимости и других обстоятельствах, исключающих преступность деяния17.
А. И. Чучаев пишет, что предметом уголовно-правового регулирования выступают общественные отношения, содержание которых является специфическим, сложным и неоднозначным. К их числу относятся: охранительные, возникающие между государством, выступающим в лице уполномоченного на то органа, и лицом, совершившим деяние, содержащее все признаки состава преступления, и регулятивные уголовно-правовые отношения, складывающиеся на основе управомочивающих норм, наделяющих граждан правом на причинение вреда при наличии определенных обстоятельств (состояния необходимой обороны, крайней необходимости и т. д.)18.
По мнению А. А. Лакеева, в зависимости от субъекта предмет уголовного права включает защитные, регулятивные и восстановительные (компенсационные) правоотношения19.
Между тем некоторые авторы придерживаются радикального мнения, полагая, что уголовное право изначально не способно регулировать общественные отношения. Так, О. Э. Лейст пишет, что в отличие от других отраслей права уголовное не имеет в качестве объекта регулирования своего специфического вида общественных отношений, поскольку его нормы предназначены не регулировать общественные отношения, а охранять и защищать их20.
Б. Т. Разгильдиев категорично указывает, что уголовное право не может регулировать общественные отношения, поскольку не улучшает их21.
Н. Н. Рыбушкин полагает, что уголовно-правовая норма не может иметь предметом своего регулирования общественные отношения, которые вытесняются, поскольку в ходе соблюдения запрещающих норм уголовного права субъект права как бы отграничивает себя от данных отношений, не вступает в них. По его мнению, отношение, которое выражается в отграничении (обособлении) субъекта от вредного отношения, и является предметом уголовно-правового регулирования. Именно в этом проявляется весьма существенная специфика уголовно-правовых норм. Другие виды норм права упорядочивают, как правило, то общественное отношение, модель которого содержится в их диспозиции22.
Представляется, что последние точки зрения безосновательно принижают роль уголовного права, представляя его в качестве вспомогательной отрасли права, фактически не имеющей собственного предмета правового регулирования. Между тем, как верно заметил В. М. Коган, «охраняя, уголовное право регулирует; регулируя – охраняет»23.
Указанная формула очень точно отражает суть сложного механизма уголовно-правового регулирования, подчеркивая, что право, лишенное регулятивного, организующего начала, является «социальной бессмыслицей»24.
Регулятивная функция уголовного права тесно связана с отражением в реальных нормах уголовно-правовых предписаний конкретных общественно опасных деяний. Она представляет собой одно из направлений необходимого воздействия уголовного права на общественные отношения, в сфере которого определяются принципиальные подходы к уголовно-правовому регулированию в широком его понимании, т. е. созданию правовых предпосылок для регламентирования и упорядочения реализации уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового характера25.
Любая отрасль права является регулятором общественных отношений. Отрицание такой возможности за уголовным правом лишает смысла его существование как самостоятельной отрасли права со своими предметом и методом правового регулирования. «Право, которое не имеет собственного предмета регулирования, перестает выполнять свое социальное предназначение и, следовательно, утрачивает качество права»26.
Задачи (ближайшие цели) уголовного права закреплены в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Под ними понимаются охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя РФ от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.
Функции и цели (задачи) уголовного права являются самостоятельными категориями. Назначение функции заключается в реализации целей (задач), стоящих перед уголовным правом. Функции уголовного права дают ответ на вопрос «что делает уголовное право?», а его цели (задачи) – на вопрос «для чего оно это делает?». Следует согласиться с Д. А. Липинским в том, что совпадение по названию функций и целей не означает их отождествления. Идентичность названий объясняется тем, что каждой функции соответствует определенная цель, а по своему названию цель и функция могут совпадать27.
«Бесспорно, – отмечал М. И. Ковалев, – между задачами и функциями существует тесная связь. Однако задача есть нечто, извне данное исполнителю, право же само формулирует ее. Она ставится материальными условиями жизни как нечто объективно закономерное, подлежащее решению в рамках данной общественно-экономической формации. Функция – это роль, которую выполняет само право. Содержание же роли определяется задачами права»28.
С. В. Максимов, рассматривая соотношение функций и целей уголовного права в методологическом аспекте, пишет, что если абстрагироваться от конкретного содержания уголовно-правовых норм, направленность уголовного права сводится к охране общественных отношений. В качестве средства достижения этой цели выступает только принуждение. Специфика постановки цели охраны общественных отношений вытекает из двух основополагающих моментов. Во-первых, нарушаются самые ценные и важные общественные отношения. Во-вторых, законодатель использует наиболее строгие из возможных мер воздействия к их нарушителям. В совокупности это определяет направленность уголовного права именно на охрану указанных общественных отношений. Несомненно, ставятся и другие цели, однако цель охраны определяет сущность и значение уголовного права как самостоятельной отрасли права29.
Метод уголовного права предопределен его предметом и представляет собой совокупность правовых средств, которыми реализуются функции уголовного права и достигаются соответствующие цели. «Каждая отрасль права, – писал С. С. Алексеев, – отличается своей юридической «самобытностью», юридическими особенностями, пронизывающими ее содержание, действие. Это юридическое своеобразие отрасли выражается главным образом в том, что ей присущ особый метод регулирования, который является основным критерием разграничения отраслей права»30.
Основным методом уголовно-правового регулирования является запрет совершения общественно опасных деяний под угрозой уголовной ответственности. Однако кроме запрета уголовное право имеет возможность воздействовать на общественные отношения путем дозволения определенного социально полезного поведения (например, право на причинение вреда при необходимой обороне и др.) либо поощрения отказа от дальнейшей преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения (освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и др.).
Таким образом, предмет, цели, методы и функции уголовного права являются зависимыми друг от друга правовыми категориями. Вопрос о том, какая из них первична по отношению к другим, не имеет однозначного ответа, поскольку они в равной мере определяют содержание механизма уголовно-правового регулирования.
В. Д. Филимонов отмечает, что «правильное представление о функциях уголовного права позволит уяснить, какие требования следует предъявлять к содержанию уголовно-правовых норм, в частности к определению составов преступлений и наказаний, следуемых за их совершение, а также к выявлению наиболее эффективных методов уголовно-правового регулирования общественных отношений»31.
В соответствии со ст. 2 УК РФ уголовное право осуществляет охранительную и предупредительную функции. Однако нормативное выделение указанных функций не исчерпывает содержание уголовного права, поскольку его цели предполагают фактическое наличие и других функций.
Представляется необходимым выделять и различать две группы функций в уголовном праве: 1) уголовно-правового регулирования и 2) уголовно-правового воздействия.
Вышеуказанное обстоятельство связано с тем, что «юридическая наука различает понятия правового воздействия и правового регулирования. В этом, – писал В. Н. Хропанюк, – есть определенный смысл, поскольку право уже своим существованием оказывает значительное влияние на поведение людей. Как культурная и информационная ценность, право определяет направление человеческой деятельности, вводит ее в общие рамки цивилизованных общественных отношений. Именно в этом смысле правовое воздействие шире, чем правовое регулирование общественных отношений»32.
Функции уголовно-правового регулирования представляют собой основные направления деятельности государства, которые оказывают непосредственное регламентирующее влияние на общественные отношения, составляющие предмет уголовного права.
Под функциями уголовно-правового воздействия следует понимать направления деятельности государства, имеющие общеправовой либо межотраслевой характер, реализуемые в рамках уголовно-правовых отношений.
По нашему мнению, к функциям уголовно-правового регулирования относятся охранительная, предупредительная и поощрительная, а к функциям уголовно-правового воздействия – карательная, восстановительная и воспитательная.
Охранительная функция уголовного права является наиболее значимой в механизме уголовно-правового регулирования, поскольку, как следует из ч. 1 ст. 2 УК РФ, охрана общественных отношений названа первой задачей уголовного права (следует отметить, что в ст. 1 УК РСФСР 1960 г. законодатель вообще ограничивался указанием только на данную функцию). Ее содержание заключается в том, что уголовно-правовые нормы запрещают определенные виды общественно опасного поведения под угрозой применения наказания и иных мер уголовно-правового воздействия.
По большому счету, отмечает С. В. Максимов, если абстрагироваться от конкретного содержания уголовно-правовых норм, направленность уголовного права сводится к охране общественных отношений. В качестве средства достижения этой цели выступает только принуждение. Специфика постановки цели охраны общественных отношений вытекает из двух основополагающих моментов. Во-первых, нарушаются самые ценные и важные общественные отношения. Во-вторых, законодатель использует наиболее строгие из возможных мер воздействия к их нарушителям. В совокупности это определяет направленность уголовного права именно на охрану указанных общественных отношений. Несомненно, государством ставятся и другие цели, однако цель охраны определяет сущность и значение уголовного права как самостоятельной отрасли права33.
Делая акцент на том, что данная функция регламентирует общественные отношения, Г. П. Новоселов называет ее регулятивно-охранительной, предполагающей «не просто упорядочение общественных отношений, а их упорядочение с позиций реализации конкретной цели – охраны некоторого рода социальных ценностей»34.
В общеправовом значении, как пишет С. Л. Федоров, охранительная функция права – это объективно существующее явление, представляющее собой направление воздействия права на общественные отношения в связи с их нарушением и необходимостью их охраны и восстановления; выражающее охранительную роль и предназначение права в общественной жизни, посредством которых достигается решение охранительной задачи правового регулирования на определенном этапе развития общества35.
Строго говоря, по своим характеристикам охрана общественных отношений не является исключительной функцией уголовного права, поскольку другие отрасли права также ее выполняют. Однако в уголовном праве охранительная функция «лежит как бы на поверхности; она совершенно очевидна»36. Как писал А. А. Пионтковский, «уголовные законы с их карательными санкциями за правонарушения придают особую силу уже существующим нормам других отраслей права (и соответствующим им правоотношениям), нарушение которых признается преступлением»37.
A. Э. Жалинский также подчеркивает, что перечень объектов уголовно-правовой охраны определяет направленность уголовного закона на внешние для него социальные явления и процессы, при их конкретизации ограничивает сферу использования уголовно-правовых средств, определяя место уголовного права в целостной правовой системе38.
Специфика уголовного права заключатся в том, что оно обеспечивает охраной (охватывает) другие отраслевые правоотношения. При этом одни уголовно-правовые нормы неявно отражают эту особенность, а другие – достаточно отчетливо (например, нормы гл. 22 УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности).
B. Г. Смирнов отмечал, что если все иные отрасли права создаются в целях организации определенного порядка каких-либо отношений, который затем в этих же целях и обеспечивается соответственными методами правового воздействия, то уголовное законодательство, напротив, создается в целях охраны, обеспечения нормального процесса общественных отношений и в этих же целях устанавливает порядок организации отношений, возникающих вследствие совершения особо тяжких правонарушений – преступлений39.
Охранительную функцию уголовного права не следует абсолютизировать, поскольку возможности уголовного права не безграничны. Регламентация общественных отношений уголовно-правовыми средствами осуществляется с целью обеспечения их нормального функционирования. Охраняя, уголовное право выполняет пассивную функцию, которая при необходимости может активно воздействовать в отношении субъектов, нарушивших уголовно-правовой запрет.
Называя охранительную функцию уголовного права негативной, П. С. Тоболкин писал, что она состоит в вытеснении из жизни общества чуждых ему (конфликтных) общественных отношений, порождаемых фактами совершения общественно опасных деяний. Это направление уголовно-правового воздействия на общественные отношения осуществляется главным образом в процессе применения уголовно-правовых норм и связано с деятельностью управомоченных государственных органов по привлечению виновного лица к уголовной ответственности и назначением ему уголовного наказания40.
Предупредительная (превентивная) функция уголовного права заключается в недопущении совершения преступлений.
Данная функция имеет два аспекта: во-первых, предупреждение рецидива со стороны преступника (частная превенция); во-вторых, удержание от совершения преступлений неопределенного круга потенциальных субъектов преступлений (общая превенция).
Предупредительный потенциал, как указывал Ю. И. Ляпунов, изначально заложен в любой уголовно-правовой норме и многократно усилен, если она относится к Особенной части, ввиду ее карательных санкций. В силу этого предупреждение преступлений – одна из основных, необходимых, имманентно присущих уголовному закону функций. Она реализуется автоматически самим фактом наличия уголовного закона, угрозой предусмотренных им санкций при условии, что адресаты нормы осведомлены об уголовно-правовом запрете и отрицательных для них последствиях его нарушения41.
Некоторые авторы полагают, что предупредительная функция уголовного права не обладает самостоятельностью, а выводится из содержания его охранительной функции, т. е. является производной от последней.
Так, В. В. Похмелкин, рассматривая охранительную функцию уголовного права в качестве универсальной, полагает, что охрана общественных отношений от преступных посягательств осуществляется посредством предупреждения совершения преступлений и восстановления общественных отношений, нарушенных совершенными преступлениями, т. е. с помощью предупредительной и восстановительной функций уголовного права42.
В. Д. Филимонов также отмечает, что по своей социальной направленности охранительная функция делится на два вида: предупредительную и восстановительную (восстановления социальной справедливости). Первая заключается в предупреждении преступлений и их общественно опасных последствий, вторая – в восстановлении порядка общественных отношений, нарушенного совершением преступлений43.
Между тем представляется, что предупредительная функция является не «подфункцией» охранительной функции, а самостоятельным направлением уголовно-правового регулирования.
Отмечая их тесную связь, Ю. Е. Пудовочкин правильно пишет, что не следует допускать смешения этих понятий и объединять их в одно: «Если охрана предполагает обращение уголовного закона к социально полезным и значимым общественным отношениям, то предупреждение ориентирует закон на негативное, отклоняющееся поведение»44.
Таким образом, охрана общественных отношений и предупреждение преступлений, несмотря на их взаимообусловленность, по-разному влияют на общественные отношения, составляющие предмет уголовного права.
Кроме того, вывод об их самостоятельном характере подтверждается грамматическим толкованием ч. 1 ст. 2 УК РФ, где слова «охрана» и «предупреждение» не определяются друг через друга.
Поощрительная функция уголовного права заключается в одобрении государством некоторых актов поведения человека в сфере уголовно-правового регулирования. При этом рассматриваемая функция уголовного права должна пониматься в смысле взаимосвязанности с регулятивными общественными отношениями, входящими в предмет уголовного права.
Поощрение в уголовном праве зачастую понимается в узком значении. В частности, И. А. Тарханов пишет, что, являясь особой разновидностью правового позитивного стимулирования, уголовно-правовое поощрение «представляет собой процесс целенаправленного юридического воздействия на лиц, совершивших преступление, реализуемый посредством уголовно-правовых норм, содержащих призыв к социально желательному посткриминальному поведению и указание на позитивные правовые последствия такого поведения»45.
По нашему мнению, поощрительная функция в уголовном праве проявляется также в регламентации обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые внешне напоминают преступление, однако по своему содержанию, наоборот, обладают позитивной направленностью.
Поощрительная функция уголовного права означает не просто одобрение социально позитивного поведения субъекта, но и стимулирует его к такому поведению.
Карательная функция уголовного права является прагматичным отражением сущности наказания как основной формы реализации уголовной ответственности. «Наказание, – писал Н. А. Беляев, – выступает как возмездие тогда, когда страдания и лишения причиняются виновному за совершенное деяние с целью удовлетворения чувства справедливости общества, против которого совершено преступление»46.
Принцип талиона, лежавший в основе самых первых уголовно-правовых запретов, фактически и в настоящее время продолжает определять (но только уже в «цивилизованном» виде) сущность и карательный потенциал уголовного права, с той разницей, что право наказания является исключительным и принадлежит только государству. Несогласие с данным утверждением означало бы отрицание очевидного. Лицо, признанное судом виновным в совершении преступления, должно претерпеть установленные законом лишения или ограничения его прав и свобод, т. е. негативное изменение правового статуса соразмерно совершенному преступлению. Именно в этом и заключается проявление по отношению к нему карательной функции со стороны государства.
«Отличительным признаком уголовной кары, – подчеркивал И. С. Ной, – является один лишь ей присущий момент – соединение репрессивного воздействия на личность преступника с государственным порицанием, осуждением за совершенное им преступление»47.
Реализуя карательную функцию в отношении преступника, государство тем самым пытается погасить возникший конфликт в виде преступления, используя при этом средства, соизмеримые с тяжестью преступления. Не преувеличивая значение карательной функции уголовного права, следует признать, что свою специфику уголовное право приобретает во многом благодаря данному направлению воздействия на общественные отношения, не имеющему аналогов в других отраслях права.
Как отмечал А. Б. Венгеров, карательная функция опирается на глубину психологического пласта жизни общества, которое не может мириться с существованием преступников48. Именно поэтому общество требует возмездия за совершенное преступление, что реализуется благодаря действию уголовно-правовых норм.
Восстановительная функция уголовного права представляет собой воздействие на общественные отношения с целью их приведения в упорядоченное состояние, которое предшествовало совершению преступления.
Б. С. Никифоров подчеркивал, что «если преступление есть общественно опасная деятельность отдельных лиц, то наказание за него есть общественно полезная деятельность государства, выражающая его ответ на преступление. Чтобы ответ был «существенным», он должен иметь своим содержанием возмещение причиненного преступлением вреда. Поскольку преступление есть нарушение общественных отношений, причиненный им вред следует искать именно в этой сфере и здесь же следует искать возможность его возмещения»49.
Такое «возмещение» имеет нематериальную природу, иначе стирается грань между восстановительной и компенсационной функциями права (последняя вообще не имеет к уголовному праву какого-либо отношения). Как правильно отмечает В. В. Похмелкин, «действие восстановительной функции уголовного права следует рассматривать не только и не столько на уровне отдельного отношения, сколько применительно к обществу и правопорядку в целом»50.
Между тем нельзя упускать из виду, что восстановление того порядка вещей, который существовал до совершения преступления, с помощью уголовно-правовых средств является недостижимым идеалом (в известном смысле даже химерой для исследователя). Как указывал Ч. Беккариа, цель наказания не может заключаться в том, «чтобы сделать несуществующим уже совершенное преступление»51.
Несмотря на то что восстановление социальной справедливости названо законодателем в качестве одной из целей наказания, потенциал уголовного права в этой сфере имеет весьма специфическое содержание и выдержанный характер. Восстановительная функция уголовного права в большей степени является отражением его социальной направленности, подчеркивая право государства наказывать преступника в целях всеобщего (социального) блага. С практической точки зрения, восстановительная функция не обладает очевидной силой воздействия, поскольку, как писал М. Д. Шаргородский, «наказание ничего не возмещает, не имеет этой цели и по своей природе не может ничего возместить»52.
Против выделения восстановительной функции уголовного права категорически высказывается Б. Т. Разгильдиев, который указывает на то, что такой функцией обладает не уголовное, а уголовно-исполнительное право. Кроме того, адресатом функции должны выступать сознание и воля физического лица, а не общественные отношения53.
Приведенную позицию нельзя признать обоснованной, она не учитывает богатство содержания уголовного права, ограничивая его возможности в известном смысле нематериально «смягчать» (по крайней мере, в общественном сознании) последствия преступлений. Также недопустимо отделять субъектов права от общественных отношений – их раздельное существование немыслимо друг без друга.
А В. Усс полагает, что одной из функций уголовного права является не восстановительная, а социально-интегративная. Предназначение уголовного права состоит в координации интересов субъектов социального взаимодействия в наиболее важных его сферах и поддержании стабильности тех социальных норм, которые эти взаимодействия регламентируют54.
На интегративную цель наказания обращал внимание еще Б. С. Никифоров, который писал, что «применение наказания есть способ возвращения нарушенного социально-психологического порядка в упорядоченное состояние, есть метод его восстановления. В результате применения наказания совершенное преступление как бы «погашается» как в социальной действительности, так и в общественном сознании»55.
Приведенные доводы выглядят достаточно убедительными; с практических позиций полное восстановление общественных отношений, нарушенных или разрушенных преступлением, является недостижимым идеалом. Поэтому социальная роль уголовного права должна заключаться не в ликвидации преступности, что невозможно в принципе, а лишь удержании ее в определенных контролируемых государством рамках при максимально возможном соблюдении принципа неотвратимости наказания.
Воспитательная функция уголовного права заключается в воздействии на сознание граждан с целью побуждения их к соблюдению уголовно-правовых запретов не под угрозой уголовной ответственности и наказания, а в силу действия внутренних сдерживающих стимулов в сознании законопослушного человека. При этом следует согласиться с тем, что «воспитательная функция в смысле воздействия на все население»56 свойственна уголовному праву более чем другим отраслям законодательства.
Воспитательная функция является наиболее абстрактной по своему содержанию, по сравнению с другими функциями уголовного права, однако ее значение сложно переоценить. Это связано с тем, что «даже там, где уголовно-правовые средства молчат, их незримое присутствие ощущают за своей спиной все субъекты социального взаимодействия, что в большей или меньшей мере сказывается на характере совершаемых ими поступков и определяет способы разрешения возникающих при этом противоречий»57.
А. А. Тер-Акопов отмечал, что для достижения высокого уровня правосознания граждан необходимо создать ряд условий. Во-первых, нужно иметь научно обоснованную систему уголовного законодательства, в которой в доступной форме должны быть изложены все действующие нормы уголовного права. Во-вторых, эти нормы должны обоснованно применяться к лицам, совершившим преступления. В-третьих, необходимо обеспечить неотвратимость ответственности. В-четвертых, правовое сознание зависит от того, как налажено правовое обучение граждан58.
Таким образом, категория «функция» в уголовном праве является одним из элементов механизма уголовно-правового регулирования. Рассматриваемая категория находится в тесной взаимосвязи с предметом, целями (задачами) и методом уголовного права. Функции уголовного права подразделяются на функции уголовно-правового регулирования (охранительная, предупредительная и поощрительная) и функции уголовно-правового воздействия (карательная, восстановительная и воспитательная). Выполняя любую из указанных функций, уголовное право регулирует общественные отношения и тем самым осуществляет свое социальное предназначение.
Предупредительная (профилактическая, превентивная) функция в уголовном праве осуществляется двумя способами: путем правотворческой деятельности, т. е. формулированием уголовно-правовых запретов, обладающих удерживающим потенциалом, и путем правоприменительной деятельности, заключающейся в реальном применении уголовно-правовых норм в отношении лиц, совершивших запрещенные уголовным законом общественно опасные деяния. В первом случае речь идет о таких процессах, как криминализация и пенализация, в результате которых создаются или совершенствуются уголовно-правовые нормы, способные удержать лицо от совершения преступления, во втором – о реальном их применении в отношении конкретных лиц, уже совершивших общественно опасное деяние.
Ч. Беккариа подчеркивал, что «цель наказания заключается только в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред обществу и удержать других от совершения того же»59.
Из приведенного тезиса следует, что уголовное право реализует предупредительную функцию по двум направлениям (в зависимости от того, кто выступает адресатом уголовно-правового воздействия): предупреждение повторного совершения преступления лицом, ранее совершившим преступление (частная превенция); предупреждение совершения преступлений другими лицами (общая превенция).
Частная превенция имеет конкретный характер, поскольку направлена на лицо, ранее совершившее преступление, с целью недопущения с его стороны рецидива противоправного поведения.
Общая превенция осуществляется в отношении тех граждан, которые по формальным признакам являются потенциальными субъектами преступлений. Данные лица осознают уголовно-правовые запреты и соблюдают их, т. е. не совершают преступлений. При этом мотивы такого позитивного поведения значения не имеют (страх перед уголовной ответственностью или, наоборот, понимание необходимости соблюдать уголовный закон); главное здесь заключается в том, что лицо формально является законопослушным и поэтому находится вне поля зрения правоохранительных органов.
А. Э. Жалинский отмечает, что «необходимо ограничить предупреждение преступлений пределами ответственности субъекта, действительной необходимостью охраны прав и свобод человека и гражданина. Собственно информационно-психологическое, предупредительное воздействие уголовного права, разумеется, ограничению не подлежит, если не считать запугивания. Но изменение институтов уголовного права не должно приводить к «избыточному» ограничению прав и свобод. Особенно чувствительно это проявляется при назначении наказания»60.
А. В. Наумов полагает, что по характеру воздействия на граждан запрета, содержащегося в уголовно-правовых нормах, все общество условно можно разделить на три группы. К первой относятся добропорядочные граждане, поведение которых не вызывает необходимости установления уголовно-правовых запретов. Они не совершают преступлений в силу осознания того, что преступление противоречит не только интересам других лиц, общества и государства, но и их личным нравственным представлениям о добре и зле. Вторую группу образуют лица, для которых существование угрозы наказания недостаточно; они совершают преступления, несмотря на наличие уголовно-правовых запретов. К третьей группе примыкают граждане, которые не совершают преступлений именно потому, что опасаются уголовного наказания61.
С позиций методологии указанные направления предупредительной функции (частная и общая превенция) равнозначны. Они дополняют друг друга и направлены на достижение одной цели (предупреждение преступлений), однако с помощью различных средств. Поэтому нельзя согласиться с утверждением В. К. Дуюнова о том, что общее предупреждение реализуется «в основном гипотетически, да и то не всегда»62.
«Фемида, – по образному выражению М. И. Ковалева, – не должна выступать в образе немощной старухи, которая только и может что грозить пальцем непослушному внуку, приговаривая при этом: "Ах ты, негодник!" Правосудие обязано использовать весь арсенал своих средств для борьбы с преступлениями, только в этом случае оно достойно выполнить свою задачу. Следовательно, сдерживающий и предупреждающий эффект достигается не только и не столько фактом существования самой правовой нормы с ее санкцией, сколько ее строгим и неуклонным применением»63.
В отличие о других целей уголовного права как частное, так и общее предупреждение преступлений имеют критерии оценки степени их достижения. Как отмечает А. И. Чучаев, «результаты их осуществления могут быть познаны. Результаты реализации первой цели будут характеризоваться состоянием рецидива. Показателем достижения второй цели является общее количество преступлений, совершенных ранее не судимыми лицами»64.
Таким образом, предупредительная функция обладает ярко выраженной практической направленностью.
О. А. Глебченко, отмечая, что превентивная функция является постоянно действующей функцией права, выделяет следующие ее признаки: 1) недопущение нарушения социальных связей и отношений, правопорядка, прав и законных интересов граждан, их коллективов, организаций и т. д.; 2) наличие динамизма. В данной функции выражается одна из активных сторон права, его творчески преобразующая роль в регулировании общественных отношений. Превентивная функция права проявляется в целесообразности юридической деятельности компетентных в своей области субъектов; 3) наличие определенной устойчивости, стабильности. Указанное свойство обусловлено относительной устойчивостью ее юридических оснований и других элементов структуры, уровнем стабильности соответствующих общественных отношений, которые регулируются с помощью права; 4) превентивная функция права, как и правовая система в целом, в значительной степени детерминированы материальными, духовными и иными условиями жизни общества, находящегося на конкретном историческом этапе своего развития; 5) в ходе реализации превентивной функции права регуляция, управление общественными отношениями, юридическое воздействие на поведение людей и их коллективов происходит через их сознание и волю; 6) превентивная функция права предметно конкретизирует его природу. Это положение справедливо не только применительно к внутригосударственному, но и к международному праву; 7) в данной функции соответствующим образом конкретизируются отдельные свойства права, элементы его содержания и формы; 8) в превентивной функции права выражается конкретная сторона его специально юридического назначения в самых разнообразных сферах жизни общества. В данном случае речь идет об анализе результатов соответствующего прогрессивного юридического воздействия65.
Подчеркивая приоритетность рассматриваемой функции уголовного права, Е. А. Рапопорт называет три основных момента, подтверждающих указанное обстоятельство: во-первых, ее упреждающий характер – не дать совершиться злу всегда лучше для возможных жертв посягательства; во-вторых, ее эффективность – противодействуя совершению конкретных преступлений и их определенных видов, государство и общество воздействуют на саму почву, на которой они возникают, следовательно, не дают и в дальнейшем возникнуть сходным преступлениям; в-третьих, огромная экономия ресурсов общества за счет уменьшения его непроизводительных издержек66.
Предупреждение, как функция уголовного права, нормативно предусмотрена в УК РФ опосредованно – путем указания, во-первых, на задачи уголовного закона (ч. 1 ст. 2 УК РФ), во-вторых, на цели наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ) и, в-третьих, на цели принудительных мер медицинского характера (ст. 98 УК РФ).
Между тем исходя из целей уголовно-правового регулирования предупредительный потенциал содержится в любой уголовно-правовой норме. Поэтому, как подчеркивал Б. А. Куринов, идея профилактики, предупреждения преступлений в конечном счете должна лежать в основе конструирования всех норм и институтов уголовного права67.
При этом уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность, действуют даже в тех случаях, когда преступление еще не совершено. Указанное связано с тем, что в определенных случаях или в отношении некоторых лиц сам факт существования уголовно-правового запрета способно удержать лицо от совершения преступления. Однако если такое превентивное воздействие не срабатывает, имеется возможность реального использования соответствующих норм, в результате чего реализуется уголовная ответственность.
По мнению С. Ю. Тимохина, предупредительная функция уголовного права реализуется двояким путем – либо посредством усиления охранительной функции, либо под преобладающим влиянием воспитательной функции. Первое характерно для государств с авторитарной системой управления, второе – для демократических государств68.
Однако придание предупредительной функции подчиненного характера ничем не обосновано, в действительности каждая из функций уголовного права изолированно друг от друга не существует. Они реализуются комплексно, выделить конкретную долю участия каждой из них в процессе их осуществления невозможно.
Некоторые авторы69 связывают предупредительную функцию уголовного права с так называемой позитивной (перспективной) уголовной ответственностью, под которой понимается «осознание гражданином чувства долга перед обществом, убежденность в необходимости строгого соблюдения законов, в недопустимости совершения общественно опасных преступных деяний и основанная на этом осознании практическая деятельность»70.
Между тем, как отмечал М. Х. Фарукшин, позитивная уголовная ответственность «не является правовой ответственностью в собственном смысле слова. Иначе можно прийти к абсурдному выводу, что, например, лицо, не совершившее преступление, уже несет правовую (уголовную) ответственность»71.
Ю. М. Ткачевский также пишет, что «по своему характеру уголовная ответственность ретроспективна. Она устанавливается за прошлое – за совершение преступления. Ответственность – это то, что следует за какими-то действиями (бездействием). Лицо отвечает за них. Позитивные действия в принципе не могут вызвать ответственности, за них поощряют. Невозможно представить себе человека, который одновременно "несет позитивную ответственность" чуть ли не за все преступления, перечисленные в УК РФ»72.
Таким образом, «позитивная» уголовная ответственность – это абстракция, основанная на философском понимании ответственности, имеющая отношение только к сфере правосознания. Доводы авторов, признающих ее существование наряду с «негативной» уголовной ответственностью и тем более пытающихся рассмотреть ее цели и функции, по сути дела, имеют отношение лишь к обязанности соблюдать уголовно-правовые запреты, которая ничего общего с уголовной ответственностью (в ее классическом понимании) не имеет.
«Уголовное право, – пишет С. В. Максимов, – интересуют только акты противоправного поведения. Совершено преступление – возникает уголовная ответственность. Соответственно, нет преступления – нет ответственности, в том числе и позитивной»73.
По нашему мнению, уголовную ответственность следует рассматривать как комплексное явление, что позволяет наиболее полно раскрыть содержание предупредительной функции уголовного права. Мы поддерживаем точку зрения А. И. Рарога о том, что уголовная ответственность представляет собой сложное социально-правовое последствие совершения преступления, которое включает четыре элемента: во-первых, основанную на нормах уголовного закона и вытекающую из факта совершения преступления обязанность лица дать отчет в содеянном перед государством в лице его уполномоченных органов; во-вторых, выраженную в судебном приговоре отрицательную оценку (осуждение, признание преступным) совершенного деяния и порицание (выражение упрека) лица, совершившего это деяние; в-третьих, назначенное виновному наказание или иную меру уголовно-правового характера; в-четвертых, судимость как специфическое правовое последствие осуждения с отбыванием назначенного наказания74.
Исходя из сказанного можно сделать вывод, что предупредительная функция в уголовном праве реализуется в сфере общественных отношений, воздействуя на них в том направлении, которое определено действующей уголовной политикой государства. Ставя перед уголовным законом цель предупреждения преступлений, законодатель определяет арсенал средств, с помощью которых она должна быть достигнута. Возникновение уголовной ответственности «привязано» к моменту совершении преступления. Поэтому все то, что происходит до этого, может рассматриваться только через призму общепредупредительного воздействия.
Н. Ф. Кузнецова отмечала, что в УК РФ предупредительная функция осуществляется с помощью таких средств, как: 1) нормы о добровольном отказе от преступления; 2) обстоятельства, исключающие преступность деяния; 3) нормы о деятельном раскаянии как основании освобождения от уголовной ответственности и наказания; 4) криминализация деяний, которые служат условиями совершения тяжких преступлений; 5) общая и специальная превенция наказания75.
По мнению Н. И. Ветрова, предупредительная функция уголовного права реализуется следующими средствами: общей превенцией уголовного закона, общей и специальной превенцией наказания; нормами о добровольном отказе от преступлений и деятельном раскаянии; нормами с двойной предупредительной направленностью, а также нормами об обстоятельствах, исключающих преступность деяния76.
Между тем, как уже отмечалось, предупредительный потенциал имманентно присущ любой уголовно-правовой норме. Отличие в рассматриваемом аспекте между ними заключается лишь в различной степени воздействия на регулируемые общественные отношения. При этом предупредительный эффект уголовно-правовой нормы напрямую определяется ее социальной обусловленностью, «характер и степень общественной опасности не зависит от решения законодателя, хотя в законодательной оценке они находят более или менее правильное отражение»77.
Круг уголовно-правовых отношений, в рамках которых реализуется предупредительная функция уголовного права, является неоднородным.
Мы поддерживаем мнение В. А. Номоконова, который подразделяет уголовно-правовые отношения на общерегулятивные, конкретно-регулятивные и охранительные. Общерегулятивные – это отношения, объектом которых являются общественные отношения, ставящиеся под уголовно-правовую охрану. Через них уголовное право устанавливает определенный уголовно-правовой режим охраны тех или иных социальных благ. Эти отношения возникают с момента вступления в силу соответствующих уголовно-правовых норм и распространяются на всех субъектов права Охранительные отношения – следующий рубеж уголовно-правовой защиты общества от преступных посягательств. Они возникают вследствие «разрыва» общерегулятивных отношений, нарушения обязанностей, возложенных на лицо уголовным законом. Конкретно-регулятивные – это отношения, возникающие из деяний, не являющихся преступлениями, но внешне сходных с ними, а также возникающие из посткриминального поведения78.
В зависимости от указанных правоотношений различаются механизм реализации предупредительной функции в уголовном праве и направление предупредительного воздействия уголовно-правовых норм на общественные отношения.
В рамках общерегулятивных отношений функция предупреждения сводится к регулированию поведения неопределенного круга лиц с целью соблюдения ими запретов, установленных уголовным законом, поскольку уже сам факт существования уголовно-правовых норм регулирует и упорядочивает поведение людей под страхом уголовной ответственности.
Вместе с тем значение общепредупредительного воздействия на общественные отношения не следует преувеличивать, поскольку, как пишет А. И. Бойко, в любой стране при любом строе должна быть значительной прослойка населения, поведение которой никоим образом не сообразуется с содержанием уголовного закона и практикой его применения, а покоится на более человечных основах – нравственности, религиозных догмах, наставлениях старшего поколения и т. п.79
Содержание общерегулятивных отношений, как отмечает В. Д. Филимонов, состоит, с одной стороны, в праве государства подвергнуть уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, и его обязанности не подвергать уголовной ответственности лиц, не совершивших преступлений, а с другой – в праве лиц, не совершивших преступлений, не подвергаться ответственности и в их обязанности не совершать преступлений, а в случае их совершения – подвергнуться уголовной ответственности80.
Уголовно-правовые нормы оказывают различное общепредупредительное воздействие, эффективность которого определяется, с одной стороны, их конкретным содержанием, а с другой – адресатом воздействия, поскольку уголовный закон не всегда и не на всех одинаково воздействует.
По общепревентивному содержанию можно выделить три группы уголовно-правовых норм: 1) воздействующие угрозой наказания; 2) воздействующие своим воспитательным содержанием; 3) использующие оба эти средства общей превенции и направленные на предотвращение более опасных преступлений81.
К первой группе относятся нормы Особенной части УК РФ, устанавливающие уголовную ответственность за преступные деяния и виды наказаний за их совершение. Указанные нормы оказывают не просто информативное воздействие на потенциальных нарушителей уголовного закона, при котором «граждане, усваивая содержание уголовного закона наряду с требованиями иных правовых, моральных и тому подобных норм, убеждаются в необходимости (целесообразности) его соблюдения»82. Основным рычагом, как подчеркивал А. И. Марцев, в механизме общего предупреждения преступления является именно страх перед наказанием, страх перед возможностью пережить тяготы и лишения83.
Вторая группа включает нормы Общей части УК РФ, где раскрываются задачи уголовного закона, его принципы, основание уголовной ответственности, виды наказаний, иных мер уголовно-правового характера и т. п. Кроме того, к данной группе относятся нормы Особенной части УК РФ, в которых содержатся описательные диспозиции, позволяющие уяснить основное содержание уголовно-правовых запретов.
Третью группу составляют нормы, обладающие двойной превенцией, которые предупреждают совершение более тяжких преступлений. Создавая такие нормы, государство обеспечивает уголовно-правовой охраной наиболее значимые общественные отношения на этапе, когда только создаются условия для будущего посягательства на них. Основная часть таких норм сконцентрирована в Особенной части УК РФ (ст. 119, 150, 151, 175, 222, 223, 224 УК РФ и др.). В Общей части УК РФ к ним относятся, например, норма о добровольном отказе от преступления (ст. 31 УК РФ).
В рамках охранительных отношений предупредительная функция имеет более узкое содержание, поскольку одним из субъектов данных правоотношений выступает конкретное лицо, совершившее общественно опасное деяние. Если общепревентивное воздействие не сработало и уголовно-правовой запрет не удержал его от совершения преступления, то реакция государства материализуется в уголовной ответственности, которая применяется к виновному строго в рамках охранительных отношений. Последние возникают одновременно с уголовной ответственностью и прекращаются в момент погашения или снятия судимости, когда уголовная ответственность исчерпана.
Весьма эффективными для предупреждения преступлений являются так называемые поощрительные уголовно-правовые нормы, которые стимулируют правомерное поведение лица после совершения преступления. Официально давая возможность избежать уголовную ответственность, законодатель выбирает, что называется, из двух зол меньшее, поскольку тем самым пресекается уже начавшаяся преступная деятельность. Например, освобождение от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 222 УК РФ лица, незаконно хранившего взрывное устройство, потенциально способно предупредить другое преступление, в котором данный опасный предмет мог бы найти применение.
Таким образом, предупредительная функция представляет собой основное направление воздействия уголовного права на общественные отношения. С ее помощью не только удерживается от совершения преступлений неопределенный круг лиц посредством угрозы реального применения наказания или иных мер уголовно-правового характера (общая превенция), но и пресекается дальнейшая преступная деятельность лиц, ранее совершивших общественно опасные деяния (частная превенция).