В современном мире заключается все больше браков между лицами, имеющими гражданство разных государств. Дети, рожденные за границей в трансграничных браках, приобретают иностранное гражданство по праву рождения. По этим и по иным причинам стремительно растет количество семейно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Вместе с тем, правовое регулирование этой области отношений в РФ и на международном уровне явно недостаточно. В отличие от Гражданского кодекса РФ, в котором термин «отношения, осложненные иностранным элементом», нашел законодательное закрепление, в Семейном кодексе РФ такой термин не используется. Раздел VII Семейного кодекса РФ имеет наименование «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», что сужает предмет регулирования международного семейного права.
Ученые справедливо считают, что в целях обеспечения терминологического единства следует признать необходимым закрепление категории иностранного элемента и в седьмом разделе СК РФ1. В Семейном кодексе РФ в разделе VII, относящемся к международному частному праву, содержится 12 статей (ст. 156–167).
В науке международного частного права обсуждается место норм семейного права в системе международного частного права. Брачно-семейные отношения являются по своей природе частноправовыми, хотя и сопровождаемыми публично-правовой составляющей, оформляющей эти отношения, придающей им юридическое значение (порядок заключения брака, оформление усыновления и др.). Но эта составляющая не изменяет частноправового существа семейных отношений, лишь придавая им специфический характер.
Следует иметь в виду, что частный интерес нередко защищается публично-правовыми средствами. Не следует отождествлять императивные нормы и публично-правовые нормы. Императивные нормы в частном праве очерчивают границы автономии воли сторон, свободы договора и т. п. То есть ставят саморегулирование в рамки закона. Публично-правовые нормы регулируют отношения власти-подчинения. Следует иметь в виду, что организационные отношения в семейном праве, в которых участвуют государственные органы (органы ЗАГС, например, при заключении брака), существуют как предпосылка частноправовых отношений, и хотя они представляют собой взаимоотношения субъектов частного права с органами государства, они входят в частное право как публичная составляющая частного права. Существуют отрасли права, где такая публично-правовая составляющая достаточно высока, тем не менее, эти отрасли относятся к частному праву (семейное, трудовое право). Не случайно многие авторы пишут об условности деления права на частное и публичное.
Нормы семейного права занимают самостоятельный раздел в системе международного частного права. С мнением о том, что семейное право является подотраслью международного частного права2, следует согласиться. Однако, чтобы ненароком не отождествлять его с семейным правом как самостоятельной отраслью российского права, эту подотрасль МЧП следует называть международным семейным правом, что отражает специфику брачно-семейных отношений, которые оно регулирует. Признание такой подотрасли в системе МЧП, как международное семейное право, адекватно отражает место семейно-правовых норм в системе международного частного права, обусловленное спецификой брачно-семейных отношений, в сравнении с гражданско-правовыми отношениями.