Предпринимательское право: современный взгляд - читать онлайн

1.1. О новых горизонтах науки предпринимательского права

В последние годы научные исследования в сфере предпринимательского права ведутся широким фронтом и с достаточной степенью глубины. Прежде всего это относится к соответствующим научно-исследовательским структурам – сектору в Институте государства и права РАН, кафедрам в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА) и в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (МГУ). Последнюю из названных (но отнюдь, не последнюю по значимости и эффективности исследований) и возглавляет наш юбиляр – доктор юридических наук, профессор Е.П. Губин, имеющий еще множество научных регалий и иных отличий, в том числе – членство в редакционной коллегии академического журнала «Государство и право».

Вполне успешно Е.П. Губин осуществляет – в той или иной форме – общее руководство (координацию и пр.) ведущимися на возглавляемой им кафедре сотрудниками кафедры, аспирантами и студентами научными исследованиями по многим научным сегментам и институтам науки предпринимательского права.

Но не менее успешны и результативны успехи и достижения Е.П. Губина в исследовании проблем теории и методологии предпринимательского права, корпоративного права, государственного регулирования рыночных отношений в России, правового регулирования иностранных инвестиций, правового регулирования рынка ценных бумаг, защиты прав инвесторов и т. д.

И весьма отрадно, что результаты этих научных исследований Е.П. Губина в различных проявлениях востребованы и в учебном процессе, и в правоприменительной практике, и в законопроектной работе, и в подготовке кадров высшей научной квалификации. Особенно это заметно в тематике журнала «Предпринимательское право», главным редактором (соредактором совместно с И.В. Ершовой и В.Ф. Попондопуло) уже более двадцати лет работает Е.П. Губин[1].

Нет сомнений в том, что и сам юбиляр, и возглавляемый им коллектив кафедры владеют верной методологией в организации и проведении крупномасштабных целевых научных исследований, грамотно планируют их, прогнозируя будущие затруднения и проблемы в народнохозяйственной сфере нашей страны, и в дальнейшем не менее успешно организуют и проводят эти исследования.

Но спектр уже существующих проблем в науке предпринимательского права необыкновенно широк, а арсенал способов их решения чрезвычайно объемен. Нужно при этом принимать во внимание все ускоряющийся темп общественного развития, бурное и активное внедрение научно-технических, социальных и иных достижений в повседневную жизнедеятельность предпринимательских структур – и становящееся все более очевидным отставание законодательного и иного нормативно-правового регулирования в векторе этих нововведений.

Поэтому, очевидно, будут не излишними нижеследующие авторские размышления о возникающих на дальнем горизонте проблемах науки предпринимательского права, с которыми с неизбежностью вскоре придется столкнуться, прежде всего, ученым-юристам, специализирующимся на исследованиях в многогранных сферах этой важной и интересной отрасли юридической науки.

Так, по всей видимости, понятие предпринимательской деятельности вскоре предстоит расширить. Сейчас оно, по сути, легально закреплено в ст. 2 ГК РФ и там трактуется как выполнение работ, оказание услуг, изготовление продукции. То есть выполнил, оказал, изготовил и результаты своего труда обменял на деньги (оплатив при этом налоги, произведя всевозможные социальные и иные отчисления и пр.), которые можешь тратить на свои нужды, в том числе – на развитие производства. Это классические товарно-денежные отношения. Но вот появился совсем недавно новый вид деятельности – производство так называемой криптовалюты (блокчейн). То есть само производство уже самих денег – криптовалюты, за непосредственно которую уже сейчас можно кое-что купить. А можно и обменять на рубли или иностранную валюту, но этот обмен в любом случае товарно-денежными отношениями не может считаться. Здесь «деньги – деньги», а товарно-денежные отношения «деньги – товар – деньги» (с плюсом, с прибылью). Но чем производство денег (криптовалюты) непосредственно человеком, а не государством, считать, кроме как предпринимательской деятельностью? Правда, производство любых денег, кроме криптовалюты, непосредственно человеком, а не государством, издавна и во всем мире считается фальшивомонетничеством, уголовно и сурово караемом повсеместно…

Проблема здесь, разумеется, комплексная, но ответ на базовый, стержневой вопрос: производство биткоинов – это предпринимательская деятельность? – должна дать исключительно наука предпринимательского права. Отрицательный ответ (даже если будет принят федеральный закон, легализующий этот вид производственной деятельности) будет означать, что криптовалюта – это не деньги. Положительный ответ потребует корректировки многих законоположений ряда отраслей законодательства, и не только предпринимательского, что, в свою очередь, потребует предварительной масштабной научной проработки проблемы.

Проглядываются в качестве будущих субъектов права, в том числе и самостоятельной отрасли предпринимательского права, такие высокотехнологические создания, как искусственный интеллект, роботизированные системы и пр. В отечественной научной юридической литературе предлагается (О. Ястребовым из РУДН) наделить их правами электронного лица[2]. То есть появятся, помимо физических лиц и юридических лиц, такие субъекты права, как электронные лица, притом что кое-где за рубежом роботов уже наделили правом полноправного гражданства.

Поступь научно-технического прогресса неумолима, и роботостроение в своем развитии, с обретением роботами какого-нибудь 25-го поколения искусственного интеллекта высокого (высочайшего) уровня электронного мышления, с неизбежностью приведет к преобразованию роботов из объектов права в субъекты права. А начав «вести себя», самостоятельно ставя перед собой задачи и успешно их решая, эти роботизированные системы обязательно создадут качественно новые, по сравнению с нынешними, проблемы перед человечеством, в том числе в сфере предпринимательских отношений. И данную научную проблематику, в частности – в предпринимательском праве, уже сейчас стоит начать разрабатывать. А этот сегмент научной проблематики весьма обширен, он ведь включает и необходимость в будущем полномасштабной специализированной – судебно-цифровой – юрисдикции. Что, безусловно, не должно привести к появлению судей-роботов, которые базовую для правосудия категорию справедливости, органичную для человека, не смогут ни запрограммировать, ни реализовать в полном объеме.

Смутно проглядывается еще один институт предпринимательского права. Институт явно из системы предпринимательского права как отрасли науки (не законодательства, тем более не учебной дисциплины). Речь идет о сегментах, правовыми средствами обеспечивающих регулирование отношений в рамках территориальной экономики. Несмотря на то что корни этого регулирования можно обнаружить в еще в совнархозах времен Н.С. Хрущева, как и позже – в форме промышленных узлов, территориально-производственных и агропромышленных комплексов, ни тогда, ни сейчас оно должный понятийный аппарат не обрело. В прошлые времена было ясно: речь идет об оптимальном сочетании территориальных и отраслевых начал в управлении экономикой на определенной территории. В условиях плановой экономики и доминирования государственной формы собственности в народном хозяйстве (а значит – и на определенной территории) это было естественно.

В условиях рыночной экономики с разнообразными собственниками на ограниченной территории прежние подходы не годятся (о решениях проблемы в прошлом, прежде всего – правовыми средствами речь не идет, проблема даже в экономической теории решена не была). Но последние несколько лет, встав во весь рост, она обостряется. И юридическая наука должна сказать здесь свое веское слово. А какая иная отрасль юридической науки, кроме как предпринимательское право, этим делом должна заниматься? Во всяком случае, пока – при любом классифицировании отраслей юридической науки – только названная отрасль.

О чем речь? О появившихся, по историческим меркам – недавно, региональных экономических образованиях: территориях опережающего развития (ТОР) (их в настоящее время 19), особых экономических зонах (ОЭЗ), территориях опережающего социально-экономического развития (ТОСЭР, их 62), специальных административных районах (САР) и т. п. (даже четыре так и не сложившиеся зоны для казино вполне сюда вписываются). С натяжкой сюда можно включить даже две группы субъектов РФ – на Дальнем Востоке и на Северном Кавказе. Специально созданные федеральные министерства по делам этих территорий позволяют подобное включение считать правомерным. В обиходе эти территории именуют внутренними оффшорами. Главной привлекательной для инвесторов (прежде всего, зарубежных) особенностью этих территорий провозглашается особый правовой режим хозяйствования, создаваемый в них.

Вот этот правовой режим (видимо, точнее, пока правовой ландшафт) и есть главное – для науки предпринимательского права. Пока же в плане фундаментального правового обеспечения (создания нужного правового ландшафта) дело у нас обстоит неважно. Например, было принято решение о создании САР на острове Октябрьский в Калининградской области. Начали создавать, и обнаружилось, что такой обособленной административно-территориальной единицы – остров Октябрьский – нет в природе, территория острова Октябрьский входит юридически в качестве неотделенной части в территорию Московского района г. Калининграда. А ведь с вопроса наличия возможности административно-территориального обособления САР и нужно начинать проработку всей модели любого САР. Поскольку на этой – обособленной – территории будет создан льготный правовой режим для ведения предпринимательской деятельности привлекаемыми инвесторами. А для неотчужденной части административно-территориального образования такой режим невозможно создать по определению.

Но и уже созданные, со специальным, льготным правовым режимом, с особым правовым ландшафтом, территориально обособленные экономические образования в подавляющем большинстве случаев привлекательными для инвесторов не становятся. Явно по причине недостаточно эффективного правового режима, созданного для них (и явно дефектной правоприменительной практики, но она и вне этих территорий для предпринимательства – обыденное явление).

Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации» несмотря на несколько дополнений и изменений (последнее из которых от 3 августа 2018 г. № 341-ФЗ)[3], хотя и содержит среди своих 36 статей специальную статью 17 «Особый правовой режим осуществления предпринимательской и иной деятельности на территории опережающего социально-экономического развития», весьма далек от совершенства.

Можно назвать, навскидку ряд недостатков чисто правового характера, но главным из них, по мнению автора, является отсутствие специального организационно-правового механизма защиты прав и интересов инвестора при их нарушении или оспаривании. Любые споры экономического характера на стадии судебного их разрешения на данной территории – это юрисдикция наших арбитражных судов. И эти споры нашими арбитражными судами разрешаются в обычном процессуально-процедурном режиме. А от нашей арбитражно-судебной юрисдикции стремятся убежать в зарубежную даже наши отечественные предприниматели.

Наверняка любой более-менее крупный иностранный потенциальный инвестор перед вложением средств в наш внутренний оффшор тщательно проработает важнейшие для него вопросы: каково законодательство места его предстоящих капиталовложений; каков судебный механизм защиты его прав, если они там будут нарушены, и т. д. И узнав, что в первой половине 2017 г. Генеральная прокуратура РФ выявила существование около ста тысяч законодательных и иных нормативно-правовых актов субъектов РФ и муниципалий, противоречащих федеральному законодательству, но не отмененных и тем самым обязательных к применению арбитражными судами, скорее всего, перенаправит свои инвестиционные устремления в адрес другого государства. Туда, где создан и действует специальный – для иностранных инвесторов – механизм разрешения экономических споров, например, в Республику Казахстан.

А ведь институт защиты хозяйственных (ныне предпринимательских) прав издавна был традиционным институтом системы хозяйственного права. И разработка судебного – государственного, а не третейского – механизма разрешения предпринимательских споров с участием иностранных (желательно крупных) инвесторов (и даже – между иностранными инвесторами, «вкладывающимися» в нашу территорию) – вполне посильная задача для науки предпринимательского права. Дело в осознании необходимости решения такой проблемы (и даже предварительно в самом осознании ее существования), а затем – в постановке комплекса задач, решающих эту проблему.

По непроверенной информации, федеральное правительство разрабатывает (или поддерживает идею разработки) концепции специальных инвестиционных судов, звеньев в арбитражно-судебной системе. По большому счету, это потребует серьезной корректировки судоустройственной, судопроизводственной и судейско-статусной составляющих всего организационно-правового механизма российского правосудия. Точечными изменениями законодательства здесь явно обойтись не получится. Значит – потребуется серьезная научная проработка этих нововведений. Отсутствие которой вкупе, вероятно, с иными причинами привели к несостоятельности при исполнении решения о создании Международного финансового центра (в г. Москве), принятого в 2012 г., где в качестве специального судебного механизма разрешения экономических споров с участием иностранных инвесторов предполагалось ограничиться созданием отдельного судебного состава в Высшем Арбитражном Суде РФ. А вот в Республике Казахстан решение о создании Международного финансового центра (в г. Астане), принятого недавно, сопровождается решением о создании специального Международного суда для разрешения экономических споров с участием иностранных инвесторов. И это – не третейский суд, поскольку параллельно с ним решено создать при названном Международном финансовом центре и Международный третейский суд. Но при этом названный Международный суд для разрешения экономических споров при Международном финансовом центре, дислоцирующийся в г. Астане, не будет входить в судебную систему Республики Казахстан.

И еще один потенциальный субъект предпринимательского права буквально «стучится» в двери предпринимательского законодательства, а соответственно – в основополагающие начала науки предпринимательского права. Речь идет о так называемых самозанятых, которых иначе как предпринимателями посчитать никак нельзя. От легальных индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица – классического, традиционного субъекта предпринимательского права – их принципиально отличает одно: они нелегитимны, не зарегистрированы в установленном законом порядке. Но ведь и закона, устанавливающего порядок их регистрации, как и определяющего их правовой статус, пока нет. А судя по многочисленным публикациям в СМИ, легализацией самозанятых, официализацией их правового статуса, прежде всего, озадачены налоговые органы, преследующие чисто фискальные интересы.

При этом налогообложение той основной массы самозанятых предпринимателей, которые проживают и осуществляют предпринимательскую деятельность в городах и иных более-менее крупных населенных пунктах (выполняют работы, оказывают услуги, выпускают продукцию), представляется нормальным, естественным явлением. Если, конечно, размеры налогов и иных обязательных неналоговых платежей будут разумными, как разумным будет и администрирование этих налогов и неналоговых платежей.

Но вот приравнивание к данной группе налогоплательщиков тех самозанятых предпринимателей, которые проживают в малых отдаленных сельских поселениях, где никакой работы нет, где единственное градообразующее предприятие – похоронное бюро (и то, если оно там есть), где ведение любой – по сути, а не по форме – предпринимательской деятельности (сбор грибов, ягод и иных дикоросов, охота и рыбалка, ремесленные поделки и пр.) есть единственный способ элементарного выживания, в чем государство не оказывает совершенно никакой помощи, представляется абсолютно неверным.

Именно таких (такой группы) самозанятых предпринимателей и так мало, и с сокращением числа «вымирающих деревень» их все становится меньше. Тенденция отчетлива – огромные территории нашей страны (прежде всего на востоке севернее Транссиба) все более обезлюживаются. И обложение даже минимальным налогом проживающих там самозанятых граждан этот процесс ускорит. Наоборот, государство должно этим гражданам выплачивать своеобразный налог (следует, видимо, ввести понятие «налог с обратным знаком») с единственной целью: чтобы данные граждане не уезжали из этих отдаленных сельских поселений. Даже превращение их части из самозанятых предпринимателей в государственных трудоспособных иждивенцев (а это, в том числе, проблема социальной психологии) – меньшее зло по сравнению с полным обезлюдением громадных площадей на территории нашей страны.

Научная проработка обозначенных выше проблем – важная, злободневная и явно интересная задача для науки предпринимательского права.

1. Предпринимательское право. М.: Юрист. 2018. № 3.

2. Ястребов О.А. Искусственный интеллект в правовом пространстве: концептуальные и теоретические подходы // Правосубъектность: общетеоретический, отраслевой и международно-правовой анализ: Сб. материалов к XII Ежегодным научным чтениям памяти С.Н. Братуся. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Статут, 2017.

1.2. Система способов защиты гражданских прав и ее цивилистическая, конституционно-правовая и экономико-правовая рефлексия

1. Социальная ценность частного права во многом детерминируется тем, что оно основано на таких базовых постулатах, как идея частной автономии, свобода экономической деятельности (свобода договора), и обусловленных ими особых способах защиты нарушенных прав, регулируемых гражданским законодательством. Обычно система способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) рассматривается только в одном ракурсе – с точки зрения цивилистической догматики.

В статье предлагается иной, стереоскопичный взгляд на нее, включающий конституционно-правовую и экономико-правовую научную рефлексию.

2. Учение о способах защиты нарушенных субъективных гражданских прав является результатом так называемой юридической логики и составляет часть цивилистической догматики. Оно появилось как элемент пандектной системы гражданского права, одним из создателей которой был Г. Пуфендорф и которая предполагает разделение всего корпуса норм гражданского права на нормы, составляющие общую часть и особенную часть.

Исследования, проведенные замечательным русским философом права Е.В. Спекторским, свидетельствуют о том, что первым идею разделения на общую и особенную часть предложил профессор Иенского университета Эдгар Вейгель, который был учителем как Г. Пуфендорфа, так и Лейбница[4]. Первоначально Вейгель преподавал геометрию, когда же он волею судьбы стал преподавать гражданское право, он решил построить свой курс по той же методике, по которой он преподавал геометрию Евклида. Вейгель обладал универсальными знаниями, он был и математик, и астроном, и юрист и был поглощен мыслью о единстве человеческого знания, об универсальности и общеприложимости математических методов познания. Поэтому он решил доказать возможность сближения отдельных, дотоле разрозненных наук. Это он вызвал тот самый «спор факультетов», который возник из-за попыток пересоздания наук и изменения методов их изучения. В результате даже возник скандал – философский факультет Йенского университета объявил, что он отказывается терпеть в своей среде ученого, нарушающего привычные границы между науками, преподающего их совершенно новым способом, основанным на чрезмерном увлечении principiis geometricis. Между тем «спор факультетов» можно рассматривать как одну из первых в юриспруденции дискуссий по юридической эпистемологии.

Так произошло проникновение когнитивных идей из геометрии в область права. Есть много общего между арифметическим действием, которое называется извлечением общего корня из числа, и формированием системы способов защиты прав в общей части гражданских кодексов.

Перечисление абстрактных способов защиты прав в ст. 12 ГК РФ является извлечением из специальных норм о способах защиты вещных (ст. 302 и 305), корпоративных (ст. 65²), обязательственных (ст. 307¹, 308³), личных неимущественных (ст. 150–152²) и исключительных прав (ст. 1250).

Но является ли перечисление способов защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ действительно системой, или же это своего рода инкорпорация или просто систематизация?

Системный анализ в области правовых исследований давно уже стал частью цивилистической методологии, являющейся частным случаем общей методологии систем[5]. Естественно, что система способов защиты прав, равно как и система объектов гражданских прав, являются частями более крупной системы – системы гражданского права, включающей в себя и систему объектов гражданских прав, и систему источников гражданского права. Сравнение интересующей нас системы способов защиты с системой объектов гражданских прав не случайно, оно продиктовано тем, что в отечественной цивилистике есть прекрасные исследования именно этой системы[6]. В.А. Лапач выдвинул гипотезу о том, что объекты гражданских прав – это иерархически структурированная система правовых понятий, структурно упорядоченное системное целое, обладающее собственным качеством и относительной самостоятельностью (устойчивостью) по отношению к составляющим его частям.

Эта система в ст. 128 ГК РФ представлена видами объектов гражданских прав; к объектам гражданских прав относятся: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; результаты работ и оказания услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Системный характер этой правовой модели объектной действительности проявляется прежде всего в том, что она «накрывает» собой весь возможный спектр реалий, по поводу которых складываются отношения, образующие предмет гражданско-правового регулирования.

Рассуждая по аналогии, почему бы не создать такую правовую модель, системную по своей природе, которая охватывала бы все возможные способы защиты гражданских прав? Полагаем, что это и возможно, и необходимо, но только с той оговоркой, что ст. 12 ГК РФ не является полным описанием этой системы. Собственно, правило открытого перечня способов защиты, содержащееся в последнем абзаце этой статьи – в словах «иными способами, предусмотренными законом», предполагает, что есть и иные способы защиты гражданских прав. Но всегда ли эти способы «предусмотрены законом», имея в виду, что в соответствии с легальным толкованием понятия «закон» в тексте ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК РФ) под законом понимаются только «Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы…, регулирующие отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса».

Как и система объектов гражданских прав, система способов защиты гражданских прав, помимо поименованных в ст. 12 ГК РФ способов защиты, должна включать в себя не только весь возможный спектр способов защиты, сложившихся в правовой реальности (а не только предусмотренных в гражданском законодательстве), но и правила их применения. Идея, которая аргументируется в настоящей статье и которая является основной, состоит в том, что в правовой реальности спонтанно складываются не только новые способы защиты гражданских прав, но и принципы их применения. Во многом эти принципы являются результатом конституционализации гражданского законодательства.

В авторский замысел входит также рассмотрение системы способов защиты гражданских прав не только с позиций цивилистики как науки, но и в иных ракурсах или аспектах, которые не принято применять в науке гражданского права, но которые получили признание в конституционном праве и в новой исследовательской междисциплинарной программе, именуемой «Право и экономика». Новые методы, применяемые к изучению реально существующих способов защиты гражданских прав, по нашему глубокому убеждению, расширяют предметное поле науки гражданского права, обогащают его новыми познавательными структурами. В частности, в статье будет использоваться идея об особом «договорном мышлении». Собственно, его изучение относится к предмету изучения юридической эпистемологии, являющейся частью философии права. Однако мы согласны с мнением М.Н. Семякина о том, что «современная частноправовая доктрина, как и в прошлое время, связана, главным образом, с догматическим направлением ее развития, которое в нынешних условиях находится далеко не в лучшем состоянии. Для прояснения ее “внутренней истории”, состояния и перспектив развития необходима профессиональная и философская рефлексия – пусть и крайне болезненная, но она является необходимым условием адекватного сознания современного status quo частноправовой науки»[7].

Но почему такая рефлексия может оказаться болезненной? По всей видимости, своего рода стереоскопическая рефлексия позволяет обнаружить дефекты в тех правовых моделях и конструкциях, которые традиционно сложились в цивилистике. На примере цивилистического учения о способах защиты мы пытаемся доказать, что применение только цивилистической методологии иногда формирует устаревшие, упрощенные правовые модели.

Если перейти на язык образов, то традиционную догматическую (метафизическую) цивилистическую методологию можно сравнить с тем, что видит человек, что называется, невооруженным глазом. Но если он использует новые методы исследования, скажем, томографические, то он начинает видеть то, чего не видел раньше. Так и в праве – изменение ракурса юридического анализа, к примеру, подключение к исследованию системы способов защиты гражданских прав познавательных структур, выработанных наукой конституционного права, или же переход в иной «исследовательский регистр», то есть использование междисциплинарных методов познания «Права и экономики», позволяет увидеть то самое невидимое.

Во многом настоящая статья близка той исследовательской парадигме, которую развивает А.Г. Карапетов[8] в своей работе о моделях защиты гражданских прав и немецкие ученые К. Отт и Х.Б. Шефер[9].

Методология системного исследования в качестве одного из своих постулатов предполагает, что любое системное правовое целое образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости, то есть взаимодействие между элементами системы (Лапач В.А. С. 173). Этим эта методология отличается от методологии догматической цивилистики, которая ограничивается лишь статикой, классификацией и систематизацией способов защиты. Как они взаимодействуют между собой, в силу каких причин происходит динамика в способах защиты той или иной категории субъективных гражданских прав, как правило, остается за рамками традиционных цивилистических исследований. Сконструированные в цивилистике научные рамки, или же картины восприятия реальности, оказываются чрезмерно фикционными, упрощенными, лишенными динамики, всегда присутствующей в правовой реальности. Становится ясно, что наука гражданского права не может ограничиваться констатацией того, что ею выработан «рай юридических понятий» (Р. фон Иеринг), необходимо иметь познавательные методы и структуры, объясняющие такие феномены, как изменение способов защиты права частной собственности во времени, почему модель абсолютной защиты этих прав заменена моделью относительно абсолютной защиты, или почему защита личных неимущественных прав развивается по противоположной параболе – от неполной, относительной защиты к практически абсолютной?

Вышеизложенное ни в коем случае нельзя воспринимать как непочтительное, а потому и недопустимое для любого цивилиста отношение к красоте синтетических моделей защиты нарушенных субъективных прав, которые заключены в ст. 12 ГК РФ. Е.В. Спекторский часто повторял слова Лейбница, который, характеризуя прогресс каждой науки, сформулировал и верную, и одновременно парадоксальную мысль: les sciences sʼabregent en sʼaugmentant (науки, разрастаясь, сокращаются)[10]. Этим он хотел подчеркнуть, что если начинающая наука еще теряется среди массы отрывочных явлений и научных рефлексий, то «взрослая» наука уверенно ориентируется в этой массе созданных с помощью логики обобщений, абстракций, фикций и синтезирующих идей. На определенной стадии развития цивилистики произошел прорыв от отдельных норм к синтетическим принципам. Каждый из способов защиты прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ, является такого рода синтетическим принципом, каждый из них находится во взаимодействии с другими в системе способов защиты, а поэтому необходимо вырабатывать принципы такого взаимодействия. Как писал Е.В. Спекторский, в области права, в отличие от физической, видимой реальности, происходит двоякий процесс: один в рефлексии по поводу того, что происходит в динамике социальных отношений, другой – в изменениях самой социальной жизни, которая постоянно совершенствуется, упорядочивается (что фиксируется в концепции естественного права, являющегося протоправом). Но такой же процесс происходит в том самом искусственном мире юридических идей, который создан юридическим гением человечества, в юридической картине мира социальных отношений.

Получается, как писал Б. Спиноза, порядок вещей и порядок идей, и два ряда синтетических систем – системы реальной жизни и системы идей. При этом система юридических идей может и опережать систему реально сложившихся социальных отношений.

Система идей может выстраиваться с одной единственной целью: построить наряду с реальностью социальных связей (первая реальность) вторую реальность – реальность онтологико-правовую, реальность юридического мира. Но при этом вторая реальность решает не только онтологическую реальность. Поскольку ее целью является не только отобразить мир, но и преобразовать его, исходя из сконструированных ценностей (изучаемых аксиологией), система юридических идей относится к области деонтологии, то есть к наукам не о сущем, но о должном, то есть то, что является обязательным в социуме.

Как нам кажется, Е.В. Спекторский еще в начале ХХ века сформулировал проблему того, как же правовая система может развиваться, если ее рассматривать только как замкнутую от других систем регулирования в обществе, то есть предельно автономную систему (в духе Г. Кельзена).

Юридические науки, в частности цивилистика, которые имеют дело с отношениями и нормами, возникшими спонтанно в ходе товарообменных операций, и которые не просто объективно действуют, но и являются обязательными, занимают промежуточное место между «социологическими» системами идей, отражающими жизнь такой, как она есть, и морально-юридическими системами, которые предписывают, какими отношения в социуме должны быть. Таким образом, юридические науки находятся в середине того спектра, который состоит из крайних точек в виде систем социологических идей и систем деонтологических.

Юридические науки, с одной стороны, изучают реально сложившийся порядок организации обменных отношений. С другой стороны, они исследуют нормы долженствования, универсальные деонтологические абстрактные принципы, предписывающие (в свернутом виде) субъектам права обязательное поведение. Юридические науки постоянно изучают общие синтетические принципы права, и в поисках новых пластов юридического содержания в них они вынуждены обращаться к внутренней логике социума, к внутренней логике всей системы законодательства, к внутренней логике рынка, политики, этики. При этом юриспруденция вынуждена вступать во взаимодействие с идеями, которые формулируются экономической теорией, политологией, историей, этикой, социологией, психологией. Как только в социуме появляется потребность в новой системе идей, к примеру, в идее солидарности, так сразу же начинаются глубокие изменения в юридических науках.

3. Эта гипотеза может быть проверена на примере динамики в системе способов защиты нарушенных гражданских прав. Воспользовавшись результатами анализа, осуществленного Оттом и Шефером, мы на примере способов защиты вещных и исключительных, а также личных неимущественных прав попытаемся описать динамичную, а не статичную систему способов защиты гражданских прав.

В своем исследовании Клаус Отт и Ханс-Бернд Шефер опираются на широко известную классическую статью Г. Калабрези и Д. Меламеда[11], которые создали остроумную познавательную структуру, определяющую, при каких обстоятельствах, с точки зрения экономической эффективности, вещные права (право собственности) необходимо защищать всеми возможными способами правовой защиты, причем не только известными гражданскому праву, но и способами защиты, известными в других отраслях права, включая и уголовное право (своего рода комплексы способов защиты), а при каких – право собственности можно защищать только с помощью одного способа защиты, и это возмещение убытков.

Из трех моделей (режимов) защиты права собственности, предложенных Калабрези и Меламедом, сфокусируемся на двух основных: это модель абсолютной (повышенной) защиты (property rule) и модель ответственности с помощью возмещения вреда (liability rule).

Первая модель описывает тот правовой режим защиты, когда законодательство в целом предусматривает многочисленные способы защиты, как материально-правовые, так и процессуально-правовые, как частноправовые, так и публично-правовые, которые направлены на то, чтобы исключить возможность отчуждения у правообладателя его права без вступления с ним в соглашение (договор). Только при достигнутом взаимном соглашении происходит отчуждение права собственности. При этом важным является тот момент, что преимущество этого режима состоит в том, что собственник сам оценивает стоимость принадлежащего ему субъективного права, ибо он определяет, по какой цене он согласен его уступить. В данном случае второе лицо находится в зависимости только от воли правообладателя. Особенно важен этот правовой режим, когда необходимо эффективно защитить так называемые мериторные блага, в случае утраты которых индивидуальные рыночные решения (оценки) не учитывают привязанность, субъективную ценность какого-то блага. Может ли рыночный механизм оценить душевные страдания от похищения старой отцовской деревянной теннисной ракетки?[12]

Посредством первой модели можно защитить не только право собственности и другие вещные права, но и исключительные, и личные неимущественные, и даже обязательственные права[13]. Правообладатель при этой модели защиты права может даже предотвратить попытку нарушения его права с помощью судебного запрета. В частности, в ст. 1065 ГК РФ установлено, что только опасность (риск) причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Модель повышенной защиты является наиболее предпочтительной для правообладателя, поскольку она является гарантией принципа автономии, являющегося ядром системы систематических принципов частного права. Принцип автономии в «Праве и экономике», в отличие от цивилистики, предполагает модель абсолютной правовой защиты не только вещных прав, но и других категорий субъективных прав. Абсолютность при этом понимается как естественное для частного права расширение индивидуальной автономии.

Вторая модель защиты не обладает таким широким спектром способов защиты прав, как в первом случае. Правообладатель не может предотвратить потенциальную угрозу нарушения своего права (например, посредством судебного запрета), он может только взыскать убытки. Но тогда вместо самостоятельной оценки стоимости нарушенного права он получает лишь право на компенсацию, при этом ее размер зависит от усмотрения органа публичной власти – суда. В сферу индивидуальной автономии, то есть чистого частного права, вклинивается публичная власть. В данном случае интерес представляет фокусировка на тех ситуациях, когда один правообладатель причиняет ущерб, но он не может его не причинять, причем предполагается, – парадокс! – что ущерб является социально приемлемым, и за него необходимо выплатить компенсацию, но при этом возникают взаимные экстернальные эффекты.

Идея о внешних экстернальных эффектах, появившаяся в работах Рональда Коуза[14], оказалась революционной.

Нельзя тут не вспомнить высказывание выдающегося современного немецкого ученого Никласа Луманна, который констатирует, что различие экстернализированных и итернализированных расходов (издержек) «вызвало ряд сильнейших эффектов». Достаточно назвать переход от ответственности производителя за ущерб, причиненный его товарами, к product liability. Этот переход, революционизирующий американское гражданское право, исходит из предпосылки, что тот, кто вводит технику в действие, лучше других может калькулировать возможный риск и интернализировать расходы[15].

То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».

Вторая модель защиты прав не только защищает интересы владельца источника вредоносной, но социально необходимой деятельности, но и вводит возможность оборота (трансфера) нарушаемых прав на основе допущения государством нанесения вреда по цене, определяемой публичной властью вместо самих участников деликтного отношения. Так появилась ясная, понятная познавательная структура, объясняющая процессы, происходящие внутри системы защиты гражданских прав.

Ценность предложенной Калабрези и Меламедом трехчленной классификации способов защиты состоит в том, что имущественные отношения, которые кажутся одинаковыми с точки зрения цивилистики, различны в зависимости от той модели правовой защиты, которая избрана государством. Субъективное право собственности, защищаемое по первой модели защиты, оказывается, отличается от модели защиты субъективного права собственности, защищаемого по второй модели. Введенная в научный оборот эвристическая познавательная структура позволяет, как будто используются ультрафиолетовые лучи, увидеть в темноте невидимое.

Как заметил К. Отт и Х. Шефер, это «противопоставление и выделение разновидностей отношений собственности (не различаемых в традиционном гражданском праве) свидетельствует о том, что точка зрения Калабрези и Меламеда на цели и функции деликтного права является консеквенциалистской, вэлфаристской (от английского слова welfarestate – государство всеобщего благоденствия, или социальное, солидаристское государство) и сориентированной на экономическую эффективность. Но самое примечательное, она по-прежнему основывается на так называемом договорном (юридическом) мышлении»[16]. (Именно поэтому мы относим ту версию «Права и экономики», которую обосновали Калабрези и Меламед, к юридикоцентристской версии, поскольку в ней преобладает характерное для правового мышления использование идей контракта и автономии, а из экономического образа мышления заимствованы идеи об экстернальных эффектах и трансакционных издержках (экономической эффективности.)

Вторая модель сейчас получила большее распространение, что означает распространение принципа солидаризма. Она используется и во всемирной экономической системе защиты от парникового эффекта, создаваемого выбросами газов в атмосферу Земли. На ней основывается международное соглашение, дополнительный документ к Рамочной конвенции об изменении климата, принятое в японском городе Киото в декабре 1997 г. Соглашение обязывает развитые страны и страны с переходной экономикой сократить или стабилизировать выбросы парниковых газов, появились биржи по торговле квотами на выброс парниковых газов[17].

4. Но не являются ли экстернальные эффекты, наблюдаемые в физическом, видимом мире, в какой-то степени изоморфными тем ситуациям в правовой реальности, когда одно субъективное гражданское право вступает в коллизию с равноценным ему другим субъективным правом? К примеру, субъективное имущественное право мажоритарного акционера – и субъективные права мажоритарных акционеров на дивиденды? Ведь и в этом случае нет иерархии между правами, отсутствуют, как правило, нормы закона или договора о том, какому из прав правоприменитель должен отдать предпочтение. Совершенно очевидно, что такого рода коллизии между субъективными гражданскими правами подпадают под введенную Р. Дворкиным классификацию дел, рассматриваемых судами, а это «сложные дела» (hardcаses).

Такие же споры часто возникают при применении конституционного права.

Самой основной, причем неписанной, нормой, регламентирующей применение всего корпуса норм конституционного права, оказывается норма, обосновывающая формальное равенство всех основных прав и интересов. Между ними нет заранее установленной иерархии. Формальное равенство – это элемент метафизической юридической конструкции, в Конституции нет указателей на то, какие из них являются более важными, то есть нет так называемой вертикальной иерархии норм, ибо конституционные права являются рядоположенными.

В Конституции Российской Федерации нет ответа на вопрос, например, о том, что важнее: а) право журналиста распространять информацию о каких-то известных людях или б) их право на неприкосновенность частной жизни. И таких бинарных оппозиций поразительно много.

Опыт показывает, что две трети споров в Конституционном Суде Российской Федерации являются сложными делами, когда необходимо делать аксиологический выбор – какому же праву, после взвешивания, необходимо отдать предпочтение, и может ли законодатель, уважая какой-то публичный интерес, ради этого ограничить права человека?

Оказывается, все зависит от юридических оттенков, особенностей конкретной жизненной ситуации, так как Конституционный Суд имеет дело с широким спектром возможных ситуаций и решений.

Глубокий смысл особых конститутивных норм, из которых состоят главы 1 и 2 Конституции, а это и есть подлинное конституционное право, в том, что правосудие в Конституционном Суде значительно отличается от правоприменения обычных судов, в которых обычно применяется так называемый юридический силлогизм.

Конституционный Суд, благодаря Конституции, разрешая сложные дела, лишен возможности применять методику юридического силлогизма; в этом случае, когда решение должно быть исключительно ситуативным, подлежит применению конституционный принцип пропорциональности.

Нам кажется, его применение приводит к появлению юридического парадокса. Как известно, парадоксом мы обычно называем ситуацию, когда высказывается утверждение, вывод, которые могут существовать в реальности, но не имеют логического объяснения. Парадокс – это всегда неожиданность, непривычность, за которой нередко следует новое решение или даже открытие. Неслучайно у А.С. Пушкина есть слова «…и гений, парадоксов друг». Юридический парадокс состоит в том, что есть два разных онтологико-правовых статуса: реальность метафизического текста Конституции, в которой намеренно отсутствуют правила об иерархии норм о правах человека, и иная, правовая реальность, возникающая при проявлении конфликта между носителями двух равновеликих прав, которые существуют в разных «регистрах», распознаваемых с помощью онтологии права. Переход из одной реальности – реальности текста права – в правовую реальность завершается тем, что появляется ситуационная иерархия, необходимая для достижения одной из важных аксиологических категорий конституционного права, – и это ценность гражданского мира и согласия, о которых упоминается в преамбуле Конституции России.

Юридический парадокс помогает обнаружить, что правовая система вовсе не является закрытой, «герметичной», самодостаточной, особенно в случае пробельности в системе источников права и в других доказательственных базах.

Позитивистская концепция Г. Кельзена основывается, по сути, на идее беспробельности правовой системы, ее автономности от других деонтологических дисциплин. Правоведение, как считал Кельзен, является исключительно оценочной, а не объясняющей наукой, основа которой – постулат об источниках прав как некой иерархии норм, возглавляемой основной нормой.

Если же начинают действовать (применяться) какие-то иные социальные правила, то они составляют предметную сферу не «чистой науки права», а других наук, к примеру, социологии.

В ХХ веке произошла своего «социологизация» правовой системы. О. Эрлих, антипод Г. Кельзена в науке, утверждал, что право должно изучать не только нормы позитивного права, но и более широкий круг правил, по которым живут все люди. Эрлих ввел в научный оборот понятие «живое право» (которое использовал В.В. Путин в дни празднования 25-летнего юбилея Конституции Российской Федерации), сущность которого состоит в противопоставлении традиционной юриспруденции, плохо справляющейся со своей задачей, поскольку она только описывает, что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит в правовой реальности. Между тем сущностным элементом правовой действительности является объективно сложившийся порядок, который состоит из конститутивных социальных норм, а поэтому генезис права надо связывать не только с деятельностью государства, но и с беспрестанно осуществляемой деятельностью людей в рамках социальных отношений, которые подчиняют себе индивидов не только с помощью права. Помимо официального права, то есть реальности правовой системы, есть еще правовая реальность как совокупность неюридических автономных порядков. Юридические нормы отличаются своей относительной статичностью; спонтанно складывающиеся в обществе новые порядки подвижны, динамичны.

Отголосок идей О. Эрлиха можно, как нам кажется, обнаружить у замечательного советского и российского теоретика права Г.В. Мальцева, который писал о необходимости «смены вех в юридической методологии, о поиске новой рациональности», которую он связывал «с синергетической парадигмой, восполняющей интегративные функции в отношении естественнонаучного и социогуманитарного знания», и о «надежде (но не более того), что синергетика поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков – субъективизма и волюнтаризма[18].

Одним из недостатков догматической юриспруденции является сакральное восприятие изобретенных фикций. Одна из них – это догматическое утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Через предпринятый анализ источников позитивного права, к которым О. Эрлих относил закон, обычаи, судебную практику и доктрину, он приходит к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г.Д. Гурвич, ученик Л.И. Петражицкого, проложил путь к своей доктрине «социального права»[19].

Эта парадигма правопонимания сейчас представлена концепцией сложной социально-культурной контекстуальности юридических норм[20].

Оказывается очевидным, что правовая система вовсе не является закрытой, абсолютно автономной от других социальных наук, она способна на командную игру и является когнитивно открытой. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».

Появляется новая для права рациональность, своего рода когнитивная разомкнутость, негерметичность, открытость, то есть способность правовой системы учиться у окружающей социальной среды.

Итак, в метафизической реальности текста отсутствуют иерархические отношения между так называемыми равноценными, но при этом антонимичными правами, а по сути конституционными принципами, образующими бинарные оппозиции. У таких прав-принципов, как право на свободу экономической деятельности и право на вспомоществование, одинаковый номинальный вес, государство не обязано рассматривать как самоценные ни те, ни другие. Оно может, учитывая интересы нуждающихся во вспомоществовании, ограничивать с помощью налогов права предпринимателей, но обязано придерживаться при этом идеи пропорциональности ограничений, которые всегда ситуационны. В отличие от реальности конституционного текста, в правовой повседневной реальности разрешения споров конституционные суды создают правовые позиции, отдавая предпочтение то одному, то, в другой ситуации, другому праву из бинарной оппозиции. При этом они должны изыскать такие способы ограничения одного права, чтобы они были минимально ограничительными, исходя из заботы и о защите другого, противоположного права!

Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.

Этот механизм дает возможность Конституции РФ быть своего рода методологией приспособления юридического текста к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. Она выдержала испытание за прошедшие 25 лет!

Конституционный Суд Российской Федерации реально стал самостоятельным нормотворцем.

Судебная методология ревизии проверяемых норм закона, основанная на поиске баланса, анализе пропорциональности ограничительных мер, камуфлирует то, что Конституционный Суд делает самостоятельный, порой политический, выбор, а издавая «ситуационные» нормы, он выступает в качестве нормотворца.

Судебное нормотворчество получило свое название – правовые позиции высших судов, а совокупность этих правовых позиций – судебные доктрины.

Как нам кажется, традиционная система способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав ориентируется на ту категорию юридических споров, которые можно решить, применяя обычный юридический силлогизм. При этом презюмируется, что в корпусе норм гражданских прав нет пробелов, поскольку в нем есть система синтетических принципов гражданского права. Такой подход к правоприменению допустим, но необходимо «легализовать» те способы защиты нарушенных прав, которые при этом используются в судебной практике, не будучи предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. И это такие способы защиты, которые основаны на применении общеправового принципа пропорциональности и принципа равного правонаделения[21].

1. Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

2. Claus Ott, Hans-Bernd Schӓfer. The Dichotomy between property rules and Liability Rules: experiences from German Law.

3. Гаджиев ГА. Право и экономика (методология). М., 2016.

4. Гаджиев ГА. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018.

5. Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11.

6. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

7. Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005.

8. Могилевский В.Д. Методология систем. М., 1999.

9. Семякин М.Н. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины. М., 2014.

10. Спекторский Е.В. Теория солидарности: Доклад, прочитанный 14 декабря 1915 года в Саратове в соединенном заседании Киевского и Саратовского юридических обществ // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.

1.3. Об экономико-правовом регулировании предпринимательства на современном этапе (опыт Таджикистана)

Обоснованно отмечается, что в условиях современной рыночной экономики, основы которой формируются в Таджикистане и других постсоветских странах, «государство обязано выполнять ряд функций, призванных обеспечивать жизнеспособность и эффективность экономической системы»[22]. При этом необходимость государственного регулирования обусловливается объективно существующими недостатками (несовершенством) рыночных механизмов, включая неразвитость конкуренции, наличие внешних эффектов, ограниченную возможность поставки товаров (услуг) для общественных нужд, существование неполных рынков, необходимость перераспределения доходов в целях обеспечения социальной справедливости, неустойчивость экономического роста.

Как отмечают правоведы[23], в постсоветских странах государственное регулирование экономической деятельности осуществляется по двум основным направлениям – регулирование деятельности учреждений и унитарных предприятий, создаваемых самими органами власти, и регулирование частного предпринимательства.

Президент Республики Таджикистан отметил, что развитие частного сектора, в особенности, улучшение инвестиционного и предпринимательского климата, является приоритетным направлением экономической политики правительства страны[24].

Считается, что в Таджикистане сформирована достаточная нормативно-правовая база для развития экономики и предпринимательства. В соответствии со ст. 12 Конституции государство гарантирует свободу экономической и предпринимательской деятельности, равноправие и правовую защиту всех форм собственности, в том числе частной. В дополнение к нормам Конституции в Гражданском кодексе РТ отрегулированы основные правоотношения, приняты необходимые законы о развитии предпринимательства, государственных предприятиях, инвестиционной деятельности и пр. То есть имеются все формальные предпосылки для эффективного развития всех форм предпринимательства (включая государственное предпринимательство).

Следует обратить внимание на то, что конституционные нормы о защите прав собственности и гарантиях экономической и предпринимательской деятельности других стран в отдельных случаях шире, чем в Таджикистане. Примером этого являются положения ст. 13 («Собственность») и ст. 15 («Экономическое развитие государства») Конституции Азербайджана, которыми не только устанавливаются виды собственности, конституционно признаваемой неприкосновенной, но в то же время ограничиваются направления ее использования, а также гарантируется свобода предпринимательства, не допускается монополизм и недобросовестная конкуренция в экономических отношениях.

Статья 3 Конституции Армении устанавливает, что государство ограничено основными правами и свободами гражданина, являющимися непосредственно действующим правом.

Согласно ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации в этом государстве гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Таким образом, в целях защиты свободы предпринимательства в этих странах конституционно предусмотрены нормы, не допускающие монополизацию и недобросовестную конкуренцию. В Таджикистане система правовых регуляторов недопущения монополизации и обеспечения конкурентной среды устанавливается отраслевыми законами и подзаконными актами.

В дополнение к этому следует учесть, что, в отличие от других стран, правовое регулирование экономической системы (в том числе предпринимательской деятельности) в Таджикистане осложнено в связи с географическими, демографическими, структурными и другими факторами, воздействующими на экономическую активность. Так, с начала переходного периода прекратилась или резко сократилась деятельность большинства приватизированных промышленных предприятий легкой и пищевой промышленности (основных отраслей специализации республики), станкостроения и пр. Существовавшие ранее крупные колхозы и совхозы были преобразованы в значительное количество малоэффективных мелких дехканских (фермерских) хозяйств и приусадебных участков. Экономическая деятельность ограничена из-за удаленности от морских путей, недостатка электроэнергии, слабой транспортной доступности большинства регионов страны, отсутствия доступных запасов углеводородного сырья. Высокий естественный рост численности населения с учетом указанных проблем обусловливает увеличивающийся год от года дефицит рабочих мест и повышение размеров внешней трудовой миграции, в первую очередь сельского населения.

Предпринимательская деятельность внутри страны в значительной степени зависит от объемов денежных перечислений трудовых мигрантов Таджикистана, поэтому ориентирована на оказание торговых и иных услуг на внутреннем рынке. Иностранные (прежде всего, китайские и российские) инвестиции в основном ориентированы на добычу полезных ископаемых и производство гидроэлектроэнергии.

Указанные факторы обусловили специфическую структуру хозяйствующих субъектов различных организационно-правовых форм, сложившуюся в Таджикистане. Согласно статистическим данным налоговых органов в 2017 г. в Государственном реестре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей находились сведения о 288 683 хозяйствующих субъектах, в том числе 90 800 индивидуальных предпринимателей, функционирующих на основе патента (31,5 % от общей численности), 32 154 индивидуальных предпринимателей, функционирующих на основе свидетельства (11,1 % от общей численности), 134 315 дехканских (фермерских) хозяйств без образования юридического лица (46,5 % от общей численности) и 31 567 юридических лиц (10,9 % от общей численности)[25].

При этом индивидуальные предприниматели, функционирующие на основании патента, не обязаны вести бухгалтерский и иной учет, применять контрольно-кассовые машины, представлять какую-либо отчетность о своей деятельности и доходах. Индивидуальные предприниматели, функционирующие на основании свидетельства, и дехканские (фермерские) хозяйства без образования юридического лица ведут упрощенный бухгалтерский учет, уплачивают налоги в упрощенном порядке. Таким образом, абсолютное большинство хозяйствующих субъектов (89,1 %), зарегистрированных в качестве субъектов предпринимательства, не обязаны представлять или обязаны представлять ограниченную отчетность о своей деятельности. Государство не имеет полной и достоверной информации о положительных результатах такого государственного регулирования, основанного на упрощении (сокращении) налоговых выплат.

Е.П. Губиным было высказано мнение, что «предпринимательской деятельности присуще стремление к выгоде, получению прибыли. В условиях конкурентной борьбы достаточно часто применяются способы и приемы, не отвечающие требованиям совершенной конкуренции, не способствующие эффективному функционированию рыночного механизма»[26]. Однако в указанных случаях государство Таджикистан само представляет отдельным группам предпринимателей условия, ухудшающие конкурентную среду.

Более того, налоговым законодательством налоговые льготы установлены по всем видам налогов и других обязательных платежей. В дополнение к этому установлены четыре специальных налоговых режима и шесть льготных налоговых режимов, предусматривающих предоставление налоговых льгот и преференций. К 2018 г. в соответствии с законами РТ[27] «Об инвестиционном соглашении» и «О концессиях» для дополнительного стимулирования около 80 соглашений о сравнительно крупных объемах инвестирования в экономику страны установлены индивидуальные налоговые режимы. Субъекты четырех свободных экономических зон (в городах (районах) Ходжент, Дангара, Пяндж и Ишкашим) освобождены от уплаты всех налогов, кроме подоходного налога и социального налога на физических лиц. В третий раз установлен мораторий на проверки хозяйствующих субъектов, с 2018 г. очередными поправками Налогового кодекса РТ законодательно введены дополнительные послабления и упрощения.

Отмечается, что в индустриально развитых странах до 90 % предприятий относится к малому бизнесу. На их долю приходится примерно до 50 % производимого в стране валового национального продукта и примерно 70 % создаваемых новых рабочих мест[28]. В Таджикистане, согласно приведенной статистике, доля малого бизнеса превышает 85 % от общей численности, однако достоверных сведений об объемах производства и занятости в этом секторе экономики не имеется, что снижает результативность государственного регулирования.

При этом сложившаяся бизнес-среда представителями предпринимательских структур и других заинтересованных сторон обоснованно оценивается как неудовлетворительная. Экономика Таджикистана все еще является неустойчивой и в значительной степени зависит от денежных переводов внешних трудовых мигрантов. В государственной политике не установлены приоритеты государственных инвестиций по принципу их социально-экономического воздействия. Недостаточно уделяется внимания мерам поддержки эффективных государственных учреждений (предприятий), развитию частного сектора и использованию возможностей региональной и международной интеграции.

Какие же меры государственного правового регулирования как для развития экономической деятельности в целом, так и для развития предпринимательства в такой ситуации следует предпринять?

Имеет ли смысл и в последующем применять отдельные, нескоординированные меры для развития предпринимательства (предоставление налоговых льгот, упрощение налогообложения и государственной регистрации, исключение требования о ведении бухгалтерского учета и отчетности, централизованное регулирование инвестиций и установление для инвесторов индивидуальных налогово-таможенных режимов, предоставление излишних налоговых льгот участникам свободных экономических зон без формирования элементарной инфраструктуры для их деятельности)? При этом снижаются общеэкономические возможности государства для обеспечения определенности и регулируемости экономических процессов. Либо следует предпринять чисто рыночные комплексные меры государственного регулирования, основанные на снижении монополизма и развитии конкуренции?

В условиях неразвитой рыночной среды и низких естественных темпов рыночного роста национальной экономики полное исключение государственного вмешательства в экономику и неосуществление государственного регулирования предпринимательской деятельности и государственного сектора не рассматривается. Считаем, что для полноценного развития общества и экономики необходимо их регулирование со стороны государства.

Однако глубина, степень и границы такого регулирования представляют собой отдельную политическую, экономическую и правовую проблему. Как справедливо отмечает В.С. Белых, «место и роль государства в экономике каждой страны определяется эффективностью применяемых им мер, методов и средств регулирования, с помощью которых решаются социально-экономические и иные задачи»[29].

Право представляет собой лишь форму, в которую оформляется определенная государством политика, т. е. право не является самостоятельным, не зависящим от государства и его органов регулирующим средством. Каким должно быть право, какие общественные явления, сферы и задачи государства легализируются, полнота и виды такой легализации определяются государством.

Таким образом, с нашей точки зрения, именно государство и его органы определяют политические «правила игры» для общества и бизнеса. Посредством же норм права с той или иной степенью качества, полноты и детализации осуществляется формализация установленных правил в нормативных правовых актах. В правовом государстве как государственные органы, так и иные участники правоотношений, в том числе предпринимательских отношений, подчиняются принятым правовым нормам и функционируют в соответствии с ними.

Согласно ст. 1 Гражданского кодекса РТ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данное универсальное понятие всесторонне проанализировано И.В. Ершовой, которая, в частности, отметила: «В легальном определении предпринимательской деятельности указано, что прибыль извлекается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Рассматриваемый аспект раскрывает содержание предпринимательской деятельности. Однако, как видится, и он сформулирован несколько некорректно, поскольку предпринимательская деятельность многогранна и в условиях рынка ее направления не укладываются в “прокрустово ложе” закрытого перечня»[30]. Осмелимся предположить, что все же получение систематического дохода охватывают все виды деятельности, прослеживаемые статистикой.

Декларируемая самостоятельность предпринимательской деятельности основана на гарантируемой Конституцией свободе и по содержанию не предусматривает внешнего вмешательства, в том числе вмешательства государственных органов. Фактически государственные органы явно и неявно воздействуют на деятельность субъекта предпринимательства, не неся при этом никакой ответственности в случае негативных результатов.

Так, до недавних пор местные государственные органы исполнительной власти определяли для фермеров, на каких площадях следует выращивать хлопок или иную сельскохозяйственную культуру. Подобное вмешательство государственных органов в деятельность предпринимательских структур фактически сохраняется, при этом для усиления воздействия в отношении «непослушных» лиц могут быть привлечены правоохранительные и контрольные органы, что противоречит Конституции и иным законам. Это экономико-правовая проблема, требующая соответствующей политической воли государства и ее четкой правовой регламентации в отношении прав и полномочий государственных органов и их сотрудников, их материальной ответственности за возмещение убытков от препятствования предпринимательской деятельности.

Проблемы коррупции сотрудников государственных органов, связанные с их вмешательством в деятельность предпринимательских структур, действием или бездействием при оказании государственных услуг субъектам предпринимательства, излишним либо недостаточным регулированием прав и полномочий сотрудников государственных органов, имеет большое влияние на состояние предпринимательства. Несмотря на создание специализированного контрольного органа, значительное число принятых правовых документов в этой сфере, корень имеющихся проблем видится в первую очередь в дублировании исполнения государственных функций, невысоком уровне заработной платы государственных служащих, недостаточной целенаправленности осуществляемых действий в сфере борьбы с коррупцией и неустойчивой государственной воле.

Именно невысокая заработная плата в органах государственной власти, слабые социальные лифты для карьерного роста отталкивает специалистов высокой квалификации от работы в них, что приводит к заполнению штатов госорганов кадрами с недостаточными знаниями и опытом (общеизвестно, что в каждом министерстве и ведомстве, как правило, не более 20–30 % от общего числа сотрудников несут основную трудовую нагрузку, оставшиеся кадры представляют собой фактически балласт), снижает качество подготавливаемых решений и реализуемых действий.

Комплексное применение опыта других стран, сравнительно недавно самостоятельно достигших прогресса в этой сфере (например, Сингапура), возможно, позволит в определенный срок снизить воздействие коррупционной составляющей на развитие предпринимательства.

Для ограничения и регулирования проверок субъектов предпринимательства принят Закон РТ «О проверках деятельности хозяйствующих субъектов»[31], устанавливающий правовые основы проведения проверок, порядок и процедуры их проведения, права и обязанности хозяйствующих субъектов, должностных лиц проверяющих органов. Устанавливается, что создается Совет по координации деятельности проверяющих органов и единая база по проведенным проверкам, утверждаются типовые правила проведения проверок деятельности хозяйствующих субъектов (ст. 7), проверяющие органы осуществляют проверку деятельности хозяйствующих субъектов, исходя из степени риска (ст. 11). Однако перечень проверяющих органов все еще является значительным (ст. 2 и 10), для определения степени риска материальные, кадровые и организационные возможности большинства проверяющих органов ограничены.

С 2009 г. действует Закон РТ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[32], устанавливающий упрощенную комплексную регистрацию хозяйствующих субъектов в налоговых, статистических органах и органах социальной защиты. Пункты регистрации функционируют во всех районных и городских налоговых инспекциях. Одновременно внесены изменения в другие действующие законодательные акты, устанавливающие минимальный размер уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью в размере 500 сомони (около 50 долларов США) и для акционерных обществ – 10 000 сомони (около 1000 долларов США). В результате наряду со значительным упрощением процедур для начала предпринимательской деятельности серьезно увеличился риск для противозаконных действий и создания т. н. «фирм-однодневок».

Как указано, налоговым законодательством установлено шесть льготных налоговых режимов для инвесторов и достаточное число других льгот по отдельным видам налогов. К сожалению, большинство льготных налоговых режимов может быть применено по представлению правительства РТ, что сокращает возможности для инвесторов.

В дополнение к этому принят Закон РТ «Об инвестиционном соглашении»[33], направленный на реализацию крупных инвестиционных проектов в стратегически важных и приоритетных отраслях экономики страны, а также предусматривающий установление для серьезных инвесторов индивидуальных налоговых, таможенных, валютных и пр. режимов. Анализ подписанных соглашений показывает, что фактически такие соглашения принимаются не только для крупных инвестиционных проектов в важных отраслях экономики. В результате льготные налоговые режимы остаются неиспользованными либо использованными с низким эффектом (так, свободные экономические зоны до сих пор не стали точками роста экономики районов, в которых они размещены), что требует дополнительного экономико-правового исследования в этой сфере.

Вопросы доступности для бизнеса кредитных и страховых услуг, высоких кредитных процентных ставок, валютной конвертации уже несколько лет находятся под особым контролем правительства страны. Реализация ранее разработанных законопроектов в этой сфере, решение организационных вопросов проблемных банков и страховых организаций, скорее всего, смягчит сложившуюся ситуацию и упорядочит систему соответствующих услуг для предпринимательского сектора.

Важной сферой государственного правового регулирования является государственный сектор (государственные унитарные предприятия (ГУП) и государственные учреждения), охватывающий существенные доли производства электроэнергии и других товаров, оказания коммунальных услуг, услуг образования, здравоохранения и пр. Деятельность ГУП регулируется Законом РТ «О государственных предприятиях»[34]. Деятельность государственных учреждений регулируется ГК РТ и иным законодательством.

Проблема ГУП (коммерческих организаций, не наделенных правом собственности на имущество, закрепленное за ними собственником) заключается в их постоянной убыточной деятельности, несмотря на то, что государственными органами реализуются меры по их бюджетной поддержке, предоставлению дополнительных и иных льгот и преференций. Эта ситуация отражена в указанном выше анализе Всемирного банка.

Согласно ст. 132 ГК РТ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных и иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. Однако фактически в целях сокращения расходов (в первую очередь, по налоговым обязательствам) центральные и местные исполнительные органы государственной власти на базе ранее действовавших организаций коммерческого характера (по оказанию коммунальных услуг, ремонту и строительству дорог и пр.) создали другие организации, выполняющие те же самые функции, но зарегистрированные как некоммерческие учреждения, что требует проведения правовой оценки.

Имеются чисто правовые проблемы технического характера, влияющие на эффективность государственного регулирования экономики. Это касается, прежде всего, процедур разработки, согласования и принятия законопроектов, регулируемых недавно принятым Законом РТ «О нормативных правовых актах»[35]. В отличие от других стран, в последние годы в Таджикистане любой законопроект может быть подготовлен в отношении только одного закона (устанавливается, что при изменении других связанных с этим законопроектом законов проекты соответствующих изменений представляются пакетом). На практике, как правило, пакетного представления проектов изменений законов не осуществляется, в результате часто наблюдаются случаи несоответствия норм законов между собой (например, повышение верхнего предела годового дохода субъектов малого предпринимательства с 500 000 сомони до 1 000 000 сомони установлено лишь налоговым законодательством).

Более того, процедура согласования законопроектов усложнена, детально не конкретизирована и длительна, в связи с этим период времени от разработки законопроекта до его принятия занимает у разработчиков не менее шести месяцев, что приводит к длительному несоответствию норм различных законов между собой, различному их толкованию, потерям времени и средств как государства, так и предпринимателей (к примеру, за восемь месяцев 2017 г. в Кыргызстане оперативно принято восемь изменений и дополнений в Налоговый кодекс).

Исходя из приведенного далеко не полного и разностороннего анализа экономико-правовых проблем государственного регулирования предпринимательства на современном этапе, для их решения представляется необходимой выработка конструкции экономической политики государства и ее правового обеспечения, являющейся важной и одновременно сложной в концептуальном плане, содержащей следующую дилемму:

– с одной стороны, государство разрабатывает комплексные, взаимосвязанные меры для дальнейшего развития предпринимательской деятельности, обеспечивающие, в первую очередь, привлечение к труду в Таджикистане излишнего трудоспособного населения, повышает качество государственного регулирования, ограничивает не обусловленное необходимостью вмешательство государственных органов в коммерческую деятельность, для формализации принятых политических решений своевременно и качественно принимает необходимые нормативные правовые акты, обеспечивающие деятельность государственных органов и субъектов бизнеса в рамках требований закона;

– с другой стороны, государство в целях защиты своего бюджета не допускает предоставление излишних льгот и преференций субъектам бизнеса, формирует обязательные для всех предпринимателей простые и точные требования, максимально соответствующие развитию конкуренции и снижению монополизма, устанавливает соответствующие формы и виды ответственности для субъектов – нарушителей установленных правил, обеспечивает меры для государственного мониторинга результатов предпринимательства и организации действенного статистического учета.

1. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2008.

2. Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: дис… д-ра юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ. 2005.

3. Ершова И.В. Понятие предпринимательской деятельности в теории и судебной практике // LEX RUSSICА. 2014. № 2.

4. Жилинский С.Э. Предпринимательское право: Учебник для вузов. М.: Норма, 1999.

5. Коваленко Б.Б. Институты воздействия государства на организации корпоративного предпринимательства: Учебное пособие. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургской академии управления и экономики, 2008. С. 24.

6. Эмомали Рахмон. Встреча Президента Республики Таджикистан с предпринимателями г. Душанбе, 14 октября 2014 г. URL: http://www.prezident.tj

1.4. Правовые основы планирования: формирование и развитие предпринимательско-правовых подходов

С Евгением Парфирьевичем Губиным я познакомилась, когда он читал лекции нашему третьему курсу специалитета. Предпринимательское право казалось нам тогда очень сложным предметом, зарегулированным и имеющим крен в публичное право. Тем большую гордость я испытала, когда сдала экзамен на отлично. Вопрос попался о новой тогда договорной конструкции лизинга. Я отвечала, Евгений Парфирьевич слушал… И задал вопрос: «А что с налогообложением операций лизинга?» Мне повезло, я знала ответ! Евгений Парфирьевич улыбнулся своей доброй, чуть снисходительной улыбкой и подписал зачетку.

Это воспоминание возвращалось ко мне неоднократно. Когда оказалась на одной из первых конференций Юридической недели (тогда еще о неделях не говорили, просто проводили международную конференцию, приуроченную ко Дню юриста), когда Евгений Парфирьевич вручил мне, только что защитившемуся кандидату наук, как старой знакомой, свою книгу о государственном регулировании предпринимательской деятельности. Когда после открытия четвертого корпуса в числе других гостей пригласил зайти на кафедру, гордо демонстрируя новое помещение, уютное и деловое одновременно. Уважительное отношение к коллегам, ученикам, открытость к любого рода предложениям в профессиональной сфере, готовность поддержать начинающих исследователей – те черты Евгения Парфирьевича, которые сразу обращают на себя внимание и располагают к этому человеку.

Думаю, в немалой степени и по причине личных качеств автора на мое научное будущее большое влияние оказала докторская диссертация Е.П. Губина на тему «Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства» и подготовленная на ее основе монография.

В своих исследованиях я искала новое направление, которое позволило бы проанализировать вопросы управления как социального явления с позиции правового регулирования. Меня интересовали возможности права, применимые для решения управленческих задач. Так и появилась идея исследования функции управления, имманентно присущей имуществу и коллективным объединениям.

В части рассмотрения вопросов частного права мне требовалось представить предпринимательство объемным, лишенным схематичности традиционного подхода. В диссертации Евгения Парфирьевича меня привлекло допущение сочетания частных и публичных начал в регулировании экономической деятельности. Требовалось уяснение вопроса, возможно ли сочетание принципа правового равенства частных субъектов предпринимательской деятельности и государственного регулирования на основе целеполагания, прогнозирования и планирования. В этом как раз и стала для меня опорой работа профессора Е.П. Губина.

В одном из разделов названной монографии Е.П. Губин сформулировал, по сути, современную правовую теорию планирования как части управления, которая до сих пор является актуальной.

«Один из основных рыночных регуляторов, – писал Е.П. Губин, – это планирование»[36]. Экономическая деятельность так же немыслима без планирования, как хозяйственная деятельность вообще. Поэтому необходимость планирования в рыночной экономике – явление объективное. Вряд ли сегодня кто-то будет спорить с этим утверждением. Напротив, вопросы государственного и корпоративного планирования возвращаются на страницы научной юридической периодики, а исторические аспекты планирования теперь представляют не праздный интерес.

Е.П. Губин убеждал читателя, что рыночная экономика не предполагает отказа от планирования как такового: изменяются формы планирования, появляется многообразие методов планирования, не предполагающее устранение директивности как одного из основных методов плановой деятельности государства. Это хорошо видно не только при рассмотрении сущности бюджетного планирования, что является предметом рассмотрения и изучения специалистами в области финансового права, но и при рассмотрении и изучении такого инструмента планирования, как целевые комплексные программы (федеральные, региональные, межгосударственные), которые несут в себе элемент директивности[37].

Присоединяясь к позиции профессора Е.П. Губина, подчеркнем, что планирование объективно необходимо с точки зрения науки управления. В теории управления принято считать, что организация как деятельность является функцией управления наряду с планированием, анализом, контролем и т. п.

На наш взгляд, управление как функция реализуется путем ведения систематической, целенаправленной деятельности собственника или уполномоченных им лиц по сохранению и эффективному использованию имущества. С точки зрения права управление представляет собой осуществление организационных функций, обеспечивающих достижение поставленных целей. Исходя из этого, управленческая деятельность подразумевает необходимость определенного воздействия на управляемый объект[38]. О.Е. Кутафин по этому поводу писал, что, являясь функцией управления (составной частью управленческой деятельности), планирование одновременно выступает одним из способов реализации некоторых или даже многих других функций управления, т. е. является одним из методов управления[39].

На наш взгляд, управление как функция есть реализация субъектом права долгосрочных и ежедневных планов, вытекающих из полномочия[40]. Поэтому, опираясь на позицию Е.П. Губина, мы можем сделать вывод, что планирование по существу является одним из проявлений функции управления[41].

Долгое время считалось, что равенство и автономия воли в управлении проявляется в отсутствии административного регулирования хозяйственных отношений сторон. Как отмечается в литературе, «в тот период общественно-экономического развития господствовала концепция, согласно которой государство осуществляет руководство всеми сторонами экономической жизни: производством, обменом, распределением и потреблением»[42]. При этом традиционно в российском частном праве отрицался план экономической деятельности и ее результатов как пережиток социалистического (планового) хозяйства. В силу обстоятельств, связанных с отрицанием многими исследователями всего, что было при командно-административной системе, профессору Е.П. Губину много раз приходилось делать оговорки относительно директивности планов. Так, он указал, что статус директивности сохраняет основной финансовый план – бюджетное планирование. При этом план не следует ассоциировать исключительно с директивным (императивным, авторитарным) способом государственного регулирования и планирования, что, однако, в принципе не исключает использования этого инструмента именно в качестве директивного (императивного), например, при госзаказе, а также в государственном секторе экономики[43].

В то же время после перехода к рыночной экономике довольно быстро выяснилось, что планирование оказалось весьма актуальным для многих частных компаний. Так, А.А. Яхонтова, исследуя вопросы газоснабжения, подчеркивала: «Наличие в процессе газоснабжения акта планирования во всех случаях порождает между его адресатами гражданские правоотношения. Роль управляющего, распределяющего ресурсы и составляющего план, изначально выполняет газораспределительная компания, функции которой по мере продвижения газа могут передаваться любому лицу, выполняющему функции поставщика газа»[44], указывая, что договор газоснабжения входит в сложный юридический состав, включающий акт планирования.

Сегодня уже в учебниках по экономике и менеджменту коммерческой деятельности указывают, что разработка плана по коммерческим операциям компании предполагает[45]:

– использование информации из плана маркетинга о методах и способах стимулирования продаж;

– из прогнозных данных по влиянию маркетинговых и рекламных мероприятий на объемы реализации продукции и услуг на данном рынке;

– плана по формированию конкурентоспособности предприятия; стратегии развития предприятия и видов его деятельности.

Планирование коммерческой деятельности включает следующие процедуры[46]:

– анализ коммерческой деятельности (ее эффективности) с учетом конкурентоспособности продукции;

– оценку конъюнктуры рынка, на котором работает предприятие (существующей и на перспективу);

– формулировку целей и задач развития коммерческой деятельности на перспективу;

– определение возможных проблем эффективного осуществления коммерческих операций в перспективе и выделение приоритетных мероприятий по их решению;

– обоснование прогноза развития коммерческой деятельности с детальной проработкой задач текущего развития;

– формирование и утверждение плана развития коммерческой деятельности предприятия и включение его в сводный план развития предприятия на перспективу с выделением ближайшего периода;

– оценку эффективности намеченных мероприятий по реализации продукции и услуг, корректировку (при необходимости) плановых мероприятий и заданий, их оптимизацию.

З.Э. Беневоленская обратила внимание, что создание ФПГ и «развертывание» убытков и прибылей синдиката по трестам в равной степени, имевшее место в давние времена, закладывало начало общего и единого планирования производства и сбыта для всех[47].

Таким образом, в современных коммерческих организациях достаточно часто применяется планирование хозяйственной деятельности, что не мешает существовать этим организациям как субъектам частного права, осуществляющим свою деятельность на свой риск и по своей инициативе.

Мы разделяем мнение Е.П. Губина о том, что в дальнейшем российский законодатель «совершенно обоснованно соединил прогнозирование социально-экономического развития страны с рынком, подчеркивая тем самым имманентно присущий рынку указанный элемент планирования»[48]. Планирование как единый процесс, включающий и предвидение, и прогнозирование, и программирование, и другие инструменты, требует нормативного регулирования со стороны государства[49].

Рассматривая правовые инструменты планирования на макроуровне, Е.П. Губин обращает внимание на концепции развития тех или иных сфер, направлений, отраслей и подотраслей народного хозяйства. В этом аспекте концепции следует рассматривать как «правовой документ, имеющий обязательный характер для государственных органов, реализующих экономическую политику государства в соответствующей сфере экономики, в том числе при едином процессе планирования и подготовки нормативных правовых актов»[50]