Заключение начинается с фразы «Настоящим заключением устанавливаем». Иные варианты не встречаются. Составители заключения не используют формулировки «на наш взгляд» или «предполагаем, что суд решит следующим образом». Применение термина «заключение» принципиально. Далее мы рассмотрим вопрос о том, когда необходимо выдавать заключение и насколько необходимы оговорки к нему.
В данной книге используются несколько терминов, когда идет речь об оговорках в заключении (например, «исключение», «оговорка», «изъятие»). Все эти термины подразумевают «оговорку»[41]. Самая простая форма оговорки звучит следующим образом: «Заключение не затрагивает _______». Пробел заполняется ссылкой на условие договора или на специальный вопрос, особо упомянутый в тексте заключения.
Основной целью «нестандартной» оговорки является доведение до сведения получателя заключения, что в отношении информации, содержащейся в оговорке, его предположения основаны на предположениях сторон сделки и могут быть недостоверны. Оговорка нередко рассматривается как возможная защита против иска, который может быть подан получателем заключения против клиента составителя заключения.
Иногда заключения ограничены фактическими[42] или правовыми[43] допущениями. Если автор заключения исключает какую-либо сферу путем изъятия, то, делая допущение, он включает некий вопрос в заключение, но отказывается от ответственности за данный аспект. Автор заключения несет ответственность только в том случае, если само применение изъятия или допущения вводит в заблуждение.
Если в заключении содержится оговорка вследствие неясности закона и это указано в заключении, получатель заключения может самостоятельно рассмотреть упомянутый закон. В случае если основанием допущения или изъятия стало фактическое обстоятельство, получателю заключения уже сложно рассмотреть данный вопрос самостоятельно. Однако получатель может найти защиту посредством предъявления претензии по соглашению или требования возмещения убытков.
Юристы не составляют заключений в случае, если предполагаемый результат «более вероятен, чем нет». Они также не выдают заключение, если полагают, что оно может оказаться неправдоподобным. В этом случае основной вопрос состоит в том, совпадает ли полученный в заключении вывод с выводом, к которому придет Высокий суд штата[44].
Автору заключения не всегда удается найти прецедент, в точности обосновывающий выводы заключения. Как указано в главе 4, автор заключения действует в качестве судьи, который разрешает спорный вопрос по делу. В том случае, если вывод кажется очевидным, заключение может быть выдано. Если вывод не ясен, можно воспользоваться оговоркой. К примеру, когда судья рассматривает сложное дело, решение может основываться на ранее действовавшей норме (предоставляет ли она права или отказывает в их предоставлении), которая касается спора. Автор заключения также использует изъятие или допущение в случае, если необходимо применение ранее действовавшей нормы.
Опытные юристы не задумываются над формой типовых заключений[45]. В таких заключениях используется особая терминология (например, фраза «законный, действительный и обязательный»). Такое использование называется «общепринятое словоупотребление»[46]. При применении типовой формы заключения и автор, и получатель заключения должны знать об уровне осмотрительности, необходимом для выдачи заключения («общепринятой осмотрительности»).
Использование в заключении терминов в соответствии с общепринятым употреблением позволяет автору заключения избежать большого объема работы. Для того чтобы получить надлежащее заключение, юристу получателя заключения должен быть понятен ход мыслей автора заключения. Это возможно при условии использования единой терминологии. Обычная практика допускает такое использование. Однако есть случаи, когда в самом тексте заключения установлено обратное[47].
В названии данной главы мы используем понятия «терминология» и «словоупотребление». Слова, применяемые в тексте заключений, обычно сохраняют свое первоначальное значение, но иногда смысл слов или словосочетаний отличен от словарного значения. В связи с этим при написании заключения о средствах правовой защиты употребление терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» пересматривается.
Иногда необходимость решения такой проблемы возникает в заключении, которое требует новых формулировок. Такие формулировки вытекают из деловой терминологии, которая изначально может быть различна. Впоследствии по мере того, как ассоциации юристов делают доклады по спорным вопросам, по ней достигается консенсус. Однако самостоятельное использование необщепринятой формы заключений о средствах правовой защиты представляет проблему. Подобная форма может быть неприемлемой для получателя, поскольку сразу же возникает вопрос о том, отвечает ли она той степени осмотрительности, которая присутствует в общепринятой формулировке. Таким же образом избыток информации в заключении, скорее всего, сделает это заключение недопустимым. Возникает интересный вопрос: каким образом толковать необщепринятую формулировку в тексте заключения, которая тем не менее не противоречит общепринятой практике, – как простое утверждение или же как оговорку?
Прежде юрист получателя заключения обычно запрашивал так называемое «чистое заключение». Этот термин характеризовал заключения, содержащие только типовые оговорки, и использовался до того, как мотивировочные заключения стали приемлемыми в деловом обороте. Понятие «чистое заключение» не включало в себя мотивировочное заключение, даже если в нем был сделан положительный вывод. С недавнего времени термин «чистое заключение» не употребляется. Он заменен на более четкие формулировки.
Правовое заключение, содержащее в себе только типовую оговорку, считается кратким[48]. Например, заключение о средствах правовой защиты обычно выдается с изъятием относительно банкротства и оговоркой о праве справедливости. Указанные оговорки являются типовыми. В кратких заключениях вывод является простой декларацией (например, «организация учреждена должным образом»), но они могут содержать и обоснование. Если в заключении есть обоснование, оно именуется «мотивировочным», или (в редких случаях) «разъясненным», заключением. Таким образом, краткие заключения могут содержать (но обычно не содержат) мотивировку.
Правовое заключение, которое не содержит ни оговорок, ни пространных мотивировок, было бы достаточно получателю в качестве ответов на его вопросы. Тем не менее существуют ситуации, при которых ответ, казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.
Существует два типа мотивировочного заключения – краткое мотивировочное заключение и развернутое мотивировочное заключение. И в том и в другом случае автор заключения анализирует источники и приходит к выводу, что закон, регулирующий этот вопрос, неоднозначен, следовательно, не может быть выдано краткое правовое заключение без мотивировки. В первом случае после мотивировочной части выдается заключение без оговорок («Настоящим заключением устанавливаем»). Во втором случае мотивировочное заключение является положительным по смыслу, но, несмотря на это, содержит оговорку[49].
Мотивировочные заключения[50] являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.
Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.
Некоторые оговорки (например, касающиеся процедуры банкротства и схожих норм или применения принципов права справедливости к договорам) включают в себя лишь правовые нормы, имеющие общее применение. Такие оговорки и называются «стандартными». Наличие стандартной оговорки в заключении ни в коем случае не умаляет его значимости в глазах получателя. В случае если он намеревается осуществлять деятельность в той или иной сфере в будущем, типовые оговорки необходимы. И действительно, наличие типовой оговорки подразумевается вне зависимости от того, прямо сказано о ней в заключении или нет. Таким образом, типовая оговорка прямо установлена в тексте заключения лишь для того, чтобы сделать акцент, или в силу традиции. Например, если в заключении о средствах правовой защиты есть оговорка о банкротстве или о праве справедливости, то такая оговорка является типовой. Если посмотреть на типовые оговорки с другой стороны, можно увидеть, что охватываемая ими сфера не анализируется в заключении. В том случае, если лицо не обладает никаким правом на имущество, а значит, не вправе предоставить дополнительного обеспечения, не может быть сделан вывод о наличии такого права посредством выдачи заключения, в котором указывалось бы на такую возможность. Вопросы, традиционно исключаемые из сферы охвата заключения, подробно рассматриваются в § 3.10 книги.
Оговорки, которые не являются типовыми, делают заключение развернутым. Такие оговорки называются «сформулированными», или «специальными», оговорками. В отличие от типовых оговорок сформулированные должны быть четко прописаны в заключении. Такие оговорки характеризуют проблему, в которую вовлечен специальный субъект либо в связи с которой сами отношения носят специфический характер. Теоретически специальных оговорок можно избежать путем изменения сути самой сделки. При данных обстоятельствах потребуется проведение тщательного исследования с целью определения рисков в случае таких изменений, оценки их допустимости и необходимости изменения.
Получатель заключения задает два вопроса относительно допустимости выданного заключения. Первый вопрос касается допустимости источников заключения. Второй вопрос затрагивает допустимость самого заключения по форме.
Репутация вдумчивого и опытного юриста в подобных отношениях будет хорошей рекомендацией для составителя заключения (или автора). Получатель заключения в отношении оценки репутации составителя будет полагаться на своего юриста. Хотя иногда при выборе составителя заключения играют роль соображения экономического характера, а не опыт. Очевидно, что в данном случае заключение будет менее ценно с точки зрения деловой осмотрительности[51]. Получатель знает, что составитель заключения работает на контрагента по договору. Их отношения (в отличие от отношений между юристом и клиентом) необязательно должны быть раскрыты. Составитель заключения не заявляет о себе как о «независимом».
Вопрос допустимости возникает в самом начале деловых отношений, а иногда при уточнении документов по сделке. Допустимость юриста, который ведет сделку на стороне одного из контрагентов, обычно подразумевает допустимость выдаваемого таким юристом заключения. Выбор советника может быть сделан до того, как элементы сделки (включая выбор применимого права) завершены. Таким образом, юрист может быть признан допустимым в самом начале правоотношений, а не когда сделка завершена.
В начале оформления сделки получатель заключения (при помощи своего юриста) должен задаться вопросом, обладает ли юрист контрагента достаточным опытом для того, чтобы выдавать заключения, на которые получатель заключения может положиться. В том случае, если получатель заключения считает, что не может быть удовлетворен достоверностью всех вопросов, затрагиваемых в заключении, это должно быть выяснено на самых ранних стадиях развития деловых отношений. Чем позже привлекается другой юрист для выдачи заключения по сделке, тем выше оплачивается его работа, а само привлечение нового юриста может затянуть завершение сделки.