Анализ зарубежного законодательства стран романо-германской правовой системы по вопросам испытания при приеме на работу позволяет сделать вывод о том, что в зарубежном трудовом праве нет четкого легального определения этого правового явления, хотя оно и рассматривается во всех странах либо как условие трудового договора (например, во Франции, в Казахстане), либо как отдельный срочный трудовой договор (например, в Германии и во Вьетнаме).
Для решения названной проблемы целесообразно выделить два подхода к трактовке термина «испытание при приеме на работу». Первый подход: «испытание при приеме на работу» выводится из норм трудового законодательства через его цели и правовой статус участников – работника и работодателя (Франция, страны бывшего Советского Союза). Второй подход: определение этого термина с точки зрения разных правовых доктрин, что и не отражено в законодательстве большинства государств ЕС).
Охарактеризуем каждый подход.
Во Франции испытательный срок позволяет работодателю оценить навыки работника с учетом его опыта, а работнику оценить, подходит ли ему предлагаемая должность (ст. L1221-20 Трудового кодекса Франции)[8].
Глобальные изменения трудового законодательства Франции, проведенные в 2008 г., затронули и вопросы испытания при приеме на работу. Сохранив необязательность испытательного срока для работников, законодатель изменил порядок его введения. Испытание должно быть закреплено как условие трудового договора или в письме потенциальному работнику о его приеме на должность. Несмотря на то, что правовое регулирование испытания возможно на коллективно-договорном уровне, распространение на работника действия акта коллективно-договорного характера, не означает, что ему автоматически устанавливается испытание. Отсутствие такого уточнения в законе приводило к разной трактовке на практике. Изменения уточнили порядок, снизили количество спорных ситуаций по установлению испытания, что положительно сказалось на защите прав работников.
Социально-партнерские соглашения зачастую восполняют пробел в законодательстве развернутого определения понятия. Например, в Отраслевом соглашении работников туристических агентств от 12 марта 1993 г.[9] закреплено, что испытательный срок устанавливается для целей оценки навыков работника и его профессионального опыта, а работник может оценить, походит ли ему предложенная должность. В итоге в результате реформы гибкость правового регулирования вопросов установления испытательного срока была существенно ограничена в интересах работников.
На трудовое законодательство стран бывшего СССР, в частности на положения об испытательном сроке при приеме на работу, повлияли нормы Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (не действуют)[10]. Так, в данном нормативном правовом акте указывалось, что при заключении трудового договора может быть обусловлено соглашением сторон испытание в целях проверки соответствия рабочего или служащего поручаемой ему работе (ст. 11). Ввиду чего общим в правовом регулировании испытания в этих странах будет законодательное закрепление цели испытания: проверка соответствия работника выполняемой трудовой функции.
Несмотря на общность взглядов законодателей стран бывшего СССР относительно испытания на работу имеются и некоторые различия в данной сфере.
По нашему мнению, их целесообразно разделить на группы.
1. Испытание приравнивается к испытательному сроку (например, законодательство Казахстана); испытание не рассматриваются в качестве эквивалента испытательного срока (например, законодательство Киргизии).
2. Инициатором установления испытания выступает исключительно работодатель (законодательство Казахстана); испытание устанавливается по инициативе работодателя и работника (например, законодательство Армении и Литвы, Киргизии).
При этом в процессе испытания акцент сделан на решении самого работника о своем профессиональном соответствии (законодательство Армении) либо на ознакомлении с условиями труда и предстоящей работы (Трудовой кодекс Узбекистана).
Проанализируем эти различия.
По Трудовому кодексу Казахстана от 23 ноября 2015 г. № 414-V[11] при заключении трудового договора в нем может быть сформулировано условие об испытательном сроке в целях проверки соответствия квалификации работника. Течение испытательного срока идет с даты начала работы, установленной в трудовом договоре (ст. 36 Трудового кодекса Казахстана). Вместе с тем если срок испытания истек и работодатель не уведомил работника о расторжении трудового договора, то работник считается прошедшим испытательный срок успешно. Получается, что испытание и испытательный срок – это одно и то же.
Аналогичное толкование этого вопроса содержится и в Трудовом кодексе Молдовы[12]: указывается, что в целях проверки профессиональных способностей работника при заключении индивидуального трудового договора может быть установлен испытательный срок (ст. 60).
Интересен подход азербайджанского законодателя. В ст. 51 Трудового кодекса Азербайджана закреплено, что трудовой договор может заключаться с установлением испытательного срока в целях проверки профессионального уровня работника, умения им исполнять соответствующие трудовые функции[13].
Хотя в упомянутых кодексах по-разному формулирована цель (проверка профессионального уровня (Азербайджан), профессиональных способностей (Молдавия), соответствие квалификации работника поручаемой работе (Казахстан)), она связана с качеством работы претендента на должность, вопрос о другой стороне трудового отношения – работодателе – не рассматривается.
Установление испытательного срока в Молдавии, как и в Казахстане и Азербайджане, – это исключительная прерогатива работодателя.
Считаем, что подобный подход не совсем корректен с точки зрения юридической техники, поскольку испытание – это более широкое понятие, чем «испытательный срок», ибо помимо срока предусматриваются еще и гарантии, предоставляемые работникам.
Более того, испытание, по нашему мнению, может быть инициировано не только работодателем, но и работником. Так, в ст. 62 Трудового кодекса Киргизии[14] формулируется, что при заключении трудового договора по соглашению сторон может быть назначено предварительное испытание, в течение которого наниматель проверяет деловые качества работников, а работник знакомится с условиями труда и трудовым коллективом, где ему предстоит работать.
По-другому решается вопрос об испытании в Трудовом кодексе Армении[15]. В соответствии с ч. 1 ст. 91 этого Кодекса при заключении трудового договора соглашением сторон может быть установлено испытание как по желанию работодателя в целях проверки соответствия работника предусмотренной работе (должности), так и по желанию трудоустраивающегося – для определения своего соответствия предлагаемой работе (должности). Условия испытания должны быть прописаны в трудовом договоре. В этом случае акцент делается на определении работником своего соответствия предлагаемой работе (должности). Данного условия нет в законодательстве Киргизии. Как видим, армянский законодатель придерживается более широкого подхода к правовому регулированию испытания.
В ст. 84 Трудового кодекса Узбекистана[16] закреплено, что трудовой договор может быть заключен с предварительным испытанием в целях:
– проверки соответствия работника поручаемой работе;
– принятия работником решения о целесообразности продолжения работы, обусловленной трудовым договором.
Полагаем, что в данной норме речь идет не только об определении соответствия работника как в случае с законодательством Армении, но и о том, что работник может сам решить, стоит или не стоит ему работать с учетом условий труда, обеспечиваемых работодателем.
Анализ законодательства большинства стран ЕС по вопросам испытания при приеме на работу позволяет заключить следующее:
1) в нормативных правовых актах нет общего легального определения испытания;
2) зачастую испытание приравнивается к испытательному сроку;
3) особо выделяется подход немецкого законодателя, когда испытание рассматривается не только как условие трудового договора, но и как вид срочного трудового договора;
4) разграничиваются понятия «испытательный срок при заключении трудового договора» и «испытательный срок при заключении ученического договора».
Интерес вызывает Германия как страна с отличающимся подходом к установлению испытания. Оно в качестве условия трудового договора служит инструментом, применяемым в интересах работника и работодателя, для проверки деловых качеств первого и условий труда, обеспечиваемых вторым. Таким образом, прекращение трудового договора в короткий срок в случае несоответствия требованиям сторон рассматривается как положительное для инициатора прекращения. Стороны в данном случае вправе не устанавливать испытание вовсе.
Проанализировав трудовое законодательство Германии, можно выделить три вида испытания:
1) для работников,
2) для учеников,
3) для государственных служащих и судей.
Немецкий законодатель в отличии от законодателей других стран столкнулся с необходимостью гармонизации не только регулирования в соответствии с нормами ЕС, но и ранее, при объединении Германии. В 1993 г., например, был представлен законопроект фракций ХДС/ХСС, который поднимал вопрос необходимости гармонизации регулирования прекращения трудового договора, причем внимание обращалось на неравенство персонала в «старых» и присоединяемых землях, и авторы законопроекта опирались на решение Федерального конституционного суда[17].
Испытание возможно в двух формах: как условие об испытании и как специальный срочный договор об испытании. Несмотря на две формы сущность испытания остается прежней. По мнению А. Шугаева, А. Клишина, сегодня испытательный срок в Германии, как правило, варьируется в промежутке от трех до шести месяцев[18]. При этом в трудовом законодательстве закреплено право на защиту от несправедливого увольнения по истечении шести месяцев (§ 1, Kündigungsschutzgesetz, KSchG)[19], которое не распространяется на малые, с точки зрения штата организации[20] и не связано с прохождением испытания. Окончание испытания ранее и неустановление испытания не являются основанием для реализации права работника на справедливое увольнение. Совпадение срока в шесть месяцев рассматривается как два автономных срока. Если назначается испытание продолжительностью шесть месяцев и у работодателя среднесписочная численность работников больше указанного в Законе о защите от несправедливого увольнения, то правовые последствия для работника совпадают, т. е. на работника распространяется полный правовой статус вне зависимости от того, к какой группе работников он принадлежит: просто отработавших шесть месяцев или находившихся на испытании продолжительностью шесть месяцев. Причем нет запрета на установление в трудовом договоре дополнительных условий по результатам успешного прохождения испытания в срок до шести месяцев. Срок испытания более шести месяцев не влияет на приобретение работником права на защиту от несправедливого увольнения. Таким образом, испытание связано только с изучением деловых качеств работника и условий работы.
Коллективно-договорное регулирование испытания может дополнять нормы, установленные законодательно, а может и просто фиксировать их в такой же редакции, как в законе.
Что касается испытания, оформленного как срочный трудовой договор, то оно прекращается автоматически по достижении последнего дня его действия, однако его использование невозможно, если работник уже работал на основе срочного или договора, заключенного на неопределенный срок. В таком случае на работника распространяются нормы ст. 14 и 15 (5) Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и срочного трудового договора 2000 г.[21], т. е. если отношения продолжаются после истечения срочного трудового договора на испытание, то они будут продлены на неопределенный срок, что и станет расцениваться как прохождение испытания. Испытание на основе срочного договора менее выгодно работнику вследствие объективного основания прекращения договора – истечения его срока. Иные условия прекращения такого договора возможны только тогда, когда это прямо установлено в акте коллективно-договорного уровня или в самом трудовом договоре.
По мнению Юн Ву, для работодателя нет никаких санкций, если он неправильно согласовал продолжительность испытательного срока: работодатель просто может заменить его на срочный трудовой договор[22]. Это улучшает положение работодателя. Природа же испытания не меняется.
Испытание, предусмотренное в ученическом договоре, имеет такую же природу, однако представляется, что помимо проверки учеником условий труда, оправдания его ожиданий от выбранной профессии это также проверка того, насколько руководитель обучения подходит ученику, поскольку прекращение испытания не требует обоснования. Виды испытания различаются предельным сроком. Понятия «испытание» в Законе о профессиональном обучении[23] тоже не определено. Значит, законодатель не закрепляет понятие «испытание по ученическому договору». Однако приняты специальные законы, согласно которым учитывается профессия, получаемая учеником. Например, сейчас, когда проводится реформа правового регулирования сестринского дела, срок испытания при обучении профессии медицинской сестры не претерпел изменений. По Закону о профессиональной деятельности по направлению медицинская сестра[24] срок испытания по-прежнему составляет на треть больше, чем обычный срок в четыре месяца, однако специальный срок не меняет направленности испытания.
Таким образом, отсутствие понятия «испытание» компенсируется регулированием срока испытания и механизма его прекращения в течение действия ученического договора, который упрощен, – предупреждение не предусматривается. Испытанию специальных категорий учеников уделяется такое же внимание, как профессионалам высокой квалификации; это подтверждает единый подход к установлению сроков.
Еще одна категория «испытуемых» – государственные служащие. На них не распространяется действие Закона об ученическом договоре: они подпадают под действие специальных законов.
Специальному регулированию подлежит, в частности, испытательный срок для судей, государственных обвинителей, прокуроров. На судей распространяется Закон о судьях[25], § 12 которого регулирует этот срок. Испытание может быть назначено и для государственного обвинителя. Несмотря на специальное регулирование, в данном Законе тоже нет понятия «испытание».
Закон Германии о государственной службе[26], Закон о статусе государственного служащего[27] регламентируют трудовые отношения государственных служащих, в частности находящихся на испытании. Последний, например, определяет результаты испытания.
Положения этих двух законов конкретизированы в Постановлении по продвижению федеральных государственных служащих[28]. Важнейшей его особенностью является установление понятия такого специального испытательного срока помимо его продолжительности.
Понятие «испытание» можно вывести из закрепленных признаков прошедшего испытание государственного служащего. Согласно § 28(2) это такой служащий, который может соответствовать меняющимся требованиям к его пригодности, квалификации и профессионализму.
Однако данная норма не заменяет собой определение общего понятия «испытание». Таким образом, немецкому законодателю необходимо ввести либо общее понятие испытания, либо и общее, и специальное понятие для некоторых категорий работников, но только если их испытания имеют определенные признаки. В последнем случае сужение понятия испытания не всегда будет оправданным. В Постановлении определен и порядок проведения оценки государственного служащего.
Работодатели Испании часто настаивают на назначении испытания по трудовым договорам на неопределенный срок – к такому мнению в своем исследовании пришел Чарльз Довей[29]. В связи с чем закрепление понятия «испытание при приеме на работу» необходимо для охраны данной категории работников, ибо большинство из них не в состоянии избежать включения данного условия в их трудовой договор.
Юрист-практик Джезус Рамирес предлагает следующее определение понятия «испытание»: это период времени, который согласован между работодателем и работником и в течение которого любая сторона трудового отношения вправе его прекратить без предварительного уведомления и без обоснования причины[30]. Однако в предложенном определении не указана ни цель испытания, ни критерии испытания, поэтому данное определение нельзя признать удачным.
Отсутствие формулировки определения понятия «испытание» и неурегулированность испытания и работы по срочному трудовому договору приводила к тому, что работодатели заключали срочный договор с условием о том, что испытание приходится на весь период действия такого договора. После 31 октября 2013 г. были приняты изменения в трудовое законодательство[31]: внесены ограничения по соотношению срока испытания и срока договора, однако понятие так и не было введено.
В некоторых странах определение понятия устанавливается судебным решением.
На Филиппинах суд обратился к трактовке понятия «испытание» и сделал заключение: оно относится к проверке, оценке работника, его способности стать эффективным и продуктивным работником, а не только к ограничению во времени[32].
В Канаде понятие «испытание» было выведено в деле Рич против Интерконтинентал Паскерс Лтд: испытание – это тестирование работника на его соответствие трудовой функции, которое должно проводиться справедливо[33].
Устанавливая понятие испытания важно отграничивать испытание как условие в трудовом договоре от собеседования, решения тестовых заданий, которые проходят до подписания трудового договора.
В США на уровне локального регулирования деятельности отдельного работодателя могут приниматься специальные положения (например, «Политика в отношении проведения испытания») об условиях испытания. Они содержат правила, принятые у работодателя[34]. На уровне отдельного работодателя в локальном акте возможно формулирование определения понятия «испытание» для целей работодателя, а кроме обязательных еще и дополнительных правил.
Обязательные правила: проверка осуществляется только уполномоченным работодателем лицом и только в строго оговоренный период, который распространяется не на всех работников автоматически, а лишь на ограниченный их круг; проверяется уровень соответствия работника стандартам, принятым в организации, и ожиданиям работника от работы; итоговая цель испытания – принятие решения о поступлении работника в штат организации.
Помимо названных правил достаточно подробно прописаны критерии и требования на период испытания, например, возможность эффективно выполнять работу, качество работы, производительность труда, трудовые навыки, уровень коммуникабельности, пунктуальность. Критерии классифицируются на общие для всех работников и специальные для отдельных категорий работников, к которым могут предъявляться дополнительные требования. Так, для разных режимов рабочего времени могут быть определены разные критерии оценки дисциплины труда работников.
Анализ соответствующих австралийских актов приводит к выводу о более детальном закреплении специальных положений, касающихся порядка, формы отчетности, срока ее представления, возможности сокращения времени испытания, связь продолжительности испытания от вида трудового договора. Более подробное регулирование порядка испытания на локальном уровне дополняет договорное регулирование, что обеспечивает равное отношение к находящимся на испытании.