Обычай – один из важнейших элементов правовой культуры и важнейший источник древнего права. В обычае выражается дух национальной культуры, ее традиции и особенности. Другими словами, обычай и есть самовыражение национальной правовой культуры.
Как правило, обычай связан с устной народной культурой и правовые обычаи, отображающие правила социального поведения, содержащие в себе нормы такого поведения, всегда передавались в форме устной традиции. Обычай, зафиксированный в письменной форме, как более позднее явление древней культуры уже с большей точностью доводился до своего адресата и, кроме того, учитывая особую значимость писаных текстов в те времена, обладал неким сакральным, священным характером. С появлением государства и публичной власти фиксированный обычай превращается в общеобязательную норму, т. е. получает государственную санкцию. Это есть момент рождения правового обычая.
Обычай теснейшим образом связан с такими ритуалами, как жертвоприношение и ордалии («суд божий»). Жертвоприношение ставило целью обеспечить поддержку высших сил человеческому сообществу (социуму, общине) и снять с него ответственность за некоторые негативные, запретные и предосудительные действия. Ордалии, также рассчитанные на справедливую оценку человеческих споров свыше, составляли важную часть судебного процесса. В целом же все внимание древнего законодателя было обращено на форму осуществления такого процесса (в значительной мере представляющего собой набор ритуальных процедур), поиск правды при разрешении спора. Элементы уголовного права были неразрывно связаны с процессом, даже выносимые по суду санкции могли рассматриваться как завершающая часть судебного спора.
В системе доказательств наряду с ордалиями важную роль играли свидетельские показания и поручительство. Эта последняя форма выделялась из показаний послухов, т. е. рекомендателей, поручителей, не являвшихся по сути свидетелями происшедшего, однако принимавших на себя часть ответственности за совершенное. Элементы круговой поруки проявлялись здесь со всей очевидностью, как, например, и в институте «дикой веры», когда ответственность за правонарушение отдельного члена общины возлагалась на общину в целом (с учетом определенных обстоятельств). Формализм судебных процедур по Русской Правде объяснялся, прежде всего, сильным влиянием обычая и традиционного мышления.
13. Если кто опознает у кого-либо свою пропавшую вещь, то нельзя отобрать ее, и не говори «это мое», но скажи ему итак: «Пойди на свод, укажи, где ты взял». Если тот не пойдет, пусть представит поручителя в том, что явится на свод не позднее 5 дней. <…>
15. Если господин узнает своего пропавшего челяди, да и захочет его отнять, то вести его к тому, у кого он был куплен, а тот пусть ведет к предыдущему продавцу, и когда дойдут до третьего, то скажи ему: отдай мне своего челядина, а ты ищи своих денег при свидетеле.
Русская Правда
В древнеславянском и древнерусском праве правовой обычай появляется в период формирования государственности и представляет собой результат сложного синтеза племенных обычаев и традиций. Правовая культура этого архаического периода включала в себя такие обычаи и символические ритуалы, как процедура жертвоприношения, кровная месть, запрет инцеста, круговая порука и т. д. С формированием древнерусского (Киевского) государства эти формы подвергаются определенной систематизации и унификации – с этого момента можно говорить о зарождении начал юридической техники как одного из способов формирования права и правовой культуры более высокого порядка.
Первые письменные следы, указывающие на наличие и своеобразие древнерусской правовой культуры, можно обнаружить в памятниках права, имеющих скорее международно-правовой, чем национальный характер, а именно в договорах Руси с Византией X в.
Характерно, что собственно русский правовой обычай обозначен в этих документах как «закон русский». Сложная и имеющая глубокую традицию римско-христианская правовая культура, которой располагала византийская сторона, довольно решительно отделяет себя от еще языческой «варварской» культуры русов. Составители текстов отсылают к обычаям и традициям народа, которые не только имеют свою специфику, но уже зафиксированы в «законе русском», этой писаной (источники до нас не дошли) или устной правовой традиции. Военные и политические успехи русских заставляли греков с уважением относиться и к их правовым обычаям.
Огромное, можно сказать определяющее, влияние на развитие русской правовой культуры оказало принятие Русью в 988 г. православного христианства. Христианская монотеистическая традиция способствовала укреплению государственной идеи и включению Древней Руси в сообщество христианских европейских государств. Однако, пожалуй, наиболее важным последствием этого акта оказалась идейная, культурная и государственно-политическая преемственность молодого русского государства и древней империи, имеющей глубокие культурно-правовые традиции.
Византийское (римское) право проникает на территорию Руси прежде всего в форме церковного (канонического) или церковно-государственного кодифицированного законодательства византийских императоров и кодифицированных постановлений церковных соборов. В XI–XII вв. на Руси появляется свод законов патриарха Иоанна Схоластика (источник права в VI веке) и Номоканон патриарха Фотия (IX век), которые в новых условиях приобрели форму и название Кормчей книги. Позже путем компилирования многочисленных источников церковного права была создана новая Кормчая книга митрополита Кирилла II, в которую вошли отрывки из Эклоги (свода гражданского и семейного права VIII в.) и Прохерона (свода, созданного на материалах кодификации Юстиниана), интерпретированных применительно к русским условиям.
Первым трактатом, в котором разбираются теологические и правовые концепции византийской политической и правовой культуры, которые автор сопоставляет с исконно русской национальной и духовной традицией, стало «Слово о законе и благодати» первого русского (по национальности) митрополита Иллариона (середина XI в.). Само понятие «закон» здесь связано, прежде всего, с религиозными основаниями и происхождением и несет в себе этико-духовное содержание.
Как отошел свет от луны, когда солнце воссияло,
Так и Закон – перед Благодатью явившейся.
И стужа ночная побеждена,
Солнечная теплота землю согрела И уже не теснится человечество в Законе,
А в Благодати свободно ходят.
Ибо иудеи при свече Закона себя утверждали,
Христиане же при благодетельном солнце свое спасение зиждут;
Ибо иудеи тенью и Законом утверждали себя, а не спасались,
Христиане же истиной и Благодатью не утверждают себя, а спасаются.
Митрополит Илларион
На пути проникновения в русскую правовую культуру теолого-церковных принципов византийского права стояли древние традиции и обычай. Подобно тому, как распространение христианства постоянно наталкивалось на очаги языческой культуры и верований, так и византийское (римское в своих основах) право наталкивалось на достаточно устойчивые культурно-правовые традиции Руси.
Государственное строительство и управление базировались на двух основных правовых источниках – обычае и судебной практике князей. Как первый, так и второй комплекс правовых норм, несомненно, подвергались заметному влиянию византийского права, по сути же оставаясь в рамках так называемого варварского права, т. е. местной национальной правовой культуры. Собственно церковное право было выделено в особую систему посредством утверждения князьями (Владимиром, а затем Ярославом в XI в.) специальных церковных уставов, содержащих в себе, наряду с церковными нормами, нормы уголовного и гражданского права, действующих в круге церковной юрисдикции. В эту сферу входили как правонарушения, связанные со специфически церковными отношениями и объектами (преступления против нравственности и веры, ереси, церковная кража и т. д.), так и все виды преступлений, совершаемых лицами, входившими в среду церковного управления (духовные лица, церковные люди).
Первой государственной кодификацией права стала Русская Правда (XI в.), в нормах которой особенно заметным оставалось влияние обычая и судебной практики. (В. О. Ключевский, правда, полагал, что она также представляла собой дополнение к системе церковного права, Кормчей книге, а ее текст сформировался не в сфере княжеского, а церковного судопроизводства.)
Русская Правда стала первым опытом государственной (княжеской) кодификации права, продемонстрировав довольно значительный уровень развития юридической техники. В ней уже имеет место достаточно четкая систематизация норм (особенно в областях уголовного и процессуального права), выделяются такие моменты, как субъективная сторона преступления, стадии совершения преступления, квалифицирующие признаки (смягчающие и отягчающие обстоятельства) и т. д. Влияние обычая на формирующуюся систему проявляется, прежде всего, в сохранении (пусть и с существенными ограничениями) таких архаических процедур, как кровная месть, круговая порука, «дикая вера» и участие в процессе так называемых послухов – соприсяжников. Что касается судебной практики князей, Русская Правда содержит значительное число статей, нормы которых направлены на решение вполне конкретных задач, поставленных властью (борьба с «разбойными людьми», установление пошлин и сборов и т. п.). Следует заметить, что особенно заметное влияние норм обычного права имело место в области организации суда и судебного процесса («заклич свод», ордалии и пр.).
На этом этапе развития правовой культуры законодатель еще не использует такого понятия, как «государство», и все регулируемые кодексом отношения строятся между индивидуальными физическими лицами (в отдельных случаях субъектом правоотношения выступает община, но не как единое целое, персонифицированный субъект, а как объединение, сумма отдельных личностей). Этим, по-видимому, объясняется и отсутствие в кодификации раздела о государственных преступлениях.
Церковное влияние, которое несомненно имело здесь место, выразилось также в том обстоятельстве, что авторы Русской Правды (как и митрополит Илларион, трактат которого подготавливался одновременно с подготовкой первой (краткой) редакции Русской Правды) категорически выступают как против обычая кровной мести, так и против смертной казни (которая также не упоминается в тексте кодификации).
Русская Правда оставалась основным источником права вплоть до конца XV в. Столь стабильное положение кодекса было обусловлено как довольно статичным состоянием общественных и правовых отношений в феодальном обществе, так и «органическим» характером его основы, которую составляли обычай и рутинная судебная практика, не превратившаяся, однако, в прецедентную систему, как это случилось в средневековой Англии. Ни монгольские завоевания (монголы стояли на более низкой ступени культурного развития по сравнению с Русью, и Яса Чингиз-хана, этот основной юридический источник монгольской империи, почти не оказал никакого влияния на правовую культуру Руси), ни процессы феодальной раздробленности, разделившие Киевскую Русь на ряд независимых княжеств, воспринявших ее политические и правовые принципы, не смогли поколебать генеральной линии развития русской правовой культуры: традиция и правовой обычай продолжали играть в ней все еще весьма важную роль, а этико-религиозные принципы православия – составлять духовную основу этой культуры. (На западе, в Галицко-Волынском княжестве, существенную трансформацию правовой культуры и ее приобщение к системе римского права вызвали, прежде всего, процессы политико-религиозного порядка: наступление католичества с его особыми концепциями правового порядка и синтеза (униатства) древней православной культуры с этими иноземными сильными и четко артикулированными элементами правопонимания.)
Северо-Западная Русь (Новгород) экономически и политически оказалась под сильным влиянием европейских государств и европейской культуры. Именно здесь непосредственным образом (а не опосредованно через литовское законодательство, как на юго-западе) европейское (римское) право стало определять развитие национальной правовой культуры, оттесняя на задний план национальную правовую традицию и обычай. В Новгородской и Псковской судных грамотах (XV в.) появляются правовые институты и категории, прежде незнакомые русскому правосознанию. Естественно, что наиболее разработанными в этих кодификациях оказываются разделы гражданского права (появление новых видов договоров, формальных условий их действительности и исполнения и т. п.). Подобный формализм западнорусского права мог свидетельствовать как о росте юридической техники и юридической культуры, так и о разрыве с прежней традицией.
Эта грамота выписана на грамоты великого князя Александра и из грамоты князя Константина и изо всех приписанных (к ним) псковских обычаев, по благословению своих отцов, попов всех пяти соборов и иеромонахов и дьяконов и священников и всего духовенства, всем Псковом на вече.
Псковская судная грамота
58. На суде присутствие лиц, помогающих сторонам вести процесс, не допускается; в помещении суда допускаются только тяжущиеся; ни одной из сторон не (следует) выставлять за себя ходатаев, кроме женщины, подростка, монаха или монахини, очень старого или глухого человека, вместо которых (могут) выступать в суде ходатаи; если же кто-нибудь станет кому-нибудь помогать (в суде), за исключением вышеупомянутых лиц, или попытается с применением насилия ворваться в помещение суда, или ударить придверника, то такого (человека следует) заключить в колодки и взыскать с него рубль в пользу князя и 10 денег в пользу придверника.
Псковская судная грамота
Вошедшие в состав Великого княжества литовского южно-русские земли (киевские, черниговские, полоцкие, галицкие и волынские) под сильным влиянием литовско-польской политической и правовой культуры восприняли новые для них принципы и концепции. Важным приобретением стало введение здесь начал городского (Магдебургского) права. Именно города становятся сосредоточием правовой культуры, поскольку такая, искусственно созданная в целях регламентации специфической по своему характеру городской хозяйственной и политической жизни, правовая система была весьма далека от древних этических и культурных традиций. Более того, городское право по своей сути оказывалось космополитичным и готовым к восприятию любых подходящих для него влияний. Развитие ремесла и торговли требовали более гибких и демократических правовых регуляторов, чем это имело место в аграрных культурах (с этим обстоятельством связан и тот факт, что в купеческом Новгороде демократический институт – вече, выборные должностные лица, корпорации – столь долго сохранял свое заметное политическое влияние).
В то же время на северо-востоке Руси начинает быстро формироваться новое государственное образование иного типа – Ростово-Суздальское, а затем и Московское великое княжество. Географические особенности этого региона (рассеченная местность, обилие судоходных рек), который практически подвергся «колонизации» за счет интенсивной миграции населения с юго-запада и с юго-востока (под давлением как монголов, так и католических держав-соседей), способствовали сохранению в политической и правовой культуре этих княжеств прежних государственных принципов, унаследованных от Киевской Руси (именно в этом регионе Русская Правда в сокращенном варианте продолжала действовать до конца XV в.). С конца XIV в. политические центры этого региона становятся также духовно-церковными центрами всей раздробленной Руси. Проводя гибкую политику как по отношению к монголам, так и соседним русским княжествам, руководители Московского княжества сумели добиться военного, политического и идейного перевеса над своими конкурентами (Тверью, Рязанью). Все это давало повод московским князьям ставить перед собой амбициозную цель объединения всех русских земель вокруг Москвы. В плане этико-правовом они стали рассматривать закон уже не как божественное и благодатное поручительство, а как секуляризованный элемент в собственной государственной политике. Понятие «правда» исчезает с юридического горизонта, оставаясь только моральным критерием истины, закон же становится инструментом государственного властвования.