А. К. Митюков в развитии обязанности продавца гарантировать выделил две «эпохи»: «процессуальную», когда обязанности всякого продавца (неважно, собственника или нет) сводились к защите покупателя от истцов – третьих лиц, и «материальную», когда продавец отвечал уже за перенос права на покупателя13. При таком подходе, по сути, во главу угла ставилось «превращение» гарантии обеспечить спокойное владение в гарантию того, что покупатель стал собственником необремененной вещи.
Помимо этого можно условно выделить еще два важных и, вероятно, более ранних направления в эволюции ответственности продавца за изъятие проданной вещи у покупателя. Во-первых, это добавление к гарантии своих собственных действий (и действий своих наследников) гарантии от действий третьих лиц. Во-вторых, это поиск основания такой ответственности: от внедоговорного через дополнительно принятое обязательство к собственно гарантии из договора купли-продажи.
Институт гарантии от исков третьих лиц в купле-продаже был известен уже праву древнего Вавилона: вавилонская купля-продажа знала такую ответственность, которая была основана на законе (вплоть до суммы, кратной 5 или даже 12 размерам уплаченной цены; кроме того, продавец мог быть казнен как вор)14.
В греческом праве («аттическое» и «греко-египетское» право), где по договору продажи собственность приобреталась путем уплаты цены, а передача не являлась необходимым условием этого, существовала обязанность поддержать своего правопреемника, за нарушение которой предусматривалась ответственность (возможно, деликтная)15: возврат уплаченной цены и возмещение убытков или уплата фиксированного штрафа16.
В случае предъявления третьим лицом иска в отношении купленной вещи покупатель «отводил» требование к продавцу, который был обязан дать ему защиту и взять на себя тяжбу с третьим лицом. Отказ от такой защиты или неудачная защита подвергали продавца ответственности. Позднее покупатель мог решить, что будет вести процесс сам, и даже в случае выигрыша взыскать с продавца потери, связанные с ведением процесса17.
В римском праве изначально гарантия от эвикции была последствием не контракта emptio-venditio, а иных актов; она представляла собой институт, независимый от обязанности передать товар18.
Приобретатель получал гарантию, следовавшую из манципации19. Высказывалось мнение, что до того, как она превратилась в торжественный ритуал, манципация была так называемой реальной («натуральной») продажей, свойственной в древности для всех народов. Такая продажа не являлась консенсуальной и совершалась посредством обмена товара на деньги20.
Приобретатель, если ему угрожал виндикационный иск третьего лица, мог привлечь в дело отчуждателя (манципанта), чтобы тот оказал ему помощь в процессе (auctoritatem defugere). Если отчуждатель отказывался или дело было проиграно, что повлекло эвикцию, он возмещал приобретателю двукратную покупную цену по actio auctoritatis21.
Основание иска покупателя к продавцу являлось предметом долгой дискуссии: одни авторы полагали, что он основан на сделке (какой – предмет еще одной дискуссии), другие – на деликте22. Из современных ученых, например, Р. Циммерманн предполагает, что происхождение этой ответственности скорее всего деликт23.
Существовало мнение, что условие о гарантии, хотя и было добавочным (nuncupatio), составляло с манципацией неразрывное целое, а стороны могли увеличить, уменьшить или вовсе устранить ответственность манципанта. Однако было и другое мнение, согласно которому такая обязанность манципанта возникает непосредственно из манципации, без особого обещания с его стороны24.
Высказывалась точка зрения, что связанная с римской манципацией обязанность продавца защищать покупателя от третьих лиц тождественна подобным обязанностям древнегреческого, древнегерманского и древнерусского права25.
Если речь шла о неманципируемых вещах, то изначально гарантии не было. Эта неудовлетворительная ситуация была исправлена тем, что стороны начали обмениваться стипуляциями: продавец давал покупателю гарантию «habere recte licere», которая предполагала ответственность в случае эвикции26.
Со временем для покупателей стало обычной практикой требовать от продавцов особого обещания уплаты двойной цены в случае эвикции (stipulatio duplae)27.
Эти стипуляции были распространены настолько, что если продавец отказывался заключать такую стипуляцию, то признавали возможным предъявление иска непосредственно из купли. Допустимость такого иска объясняли следующим: «то, что вошло в нравы и обыкновения, должно быть принято к рассмотрению в процессе, построенном на bona fides, добросовестности (D. 21.1.31.20)»28. То есть с развитием контракта emptio-venditio обязанность продавца отвечать в случае изъятия вещи по суду стала предполагаться29; за покупателем на основании самого договора купли-продажи независимо от совершения стипуляции признали право в случае изъятия вещи требовать от продавца возмещения убытков30.
Как лаконично отмечает Д. В. Дождев, в римском праве классического периода купля-продажа имела строго обязательственный эффект, но в то же время этот контракт являлся основанием для переноса собственности31. Поэтому договор не порождал «гарантию титула» (гарантию того, что покупатель получит право собственности на вещь)32: продавец обязывался передать покупателю товар в спокойное владение33.
Такое понимание обязанности передать вещь подразумевало существование гарантии спокойного владения: «Передача владения, совершить которую обязан продавец, такова, что если кто‐либо по праву отсудит это владение, оно не будет считаться переданным» (Pomp., 9 ad Sab., D. 19,1,3 pr.)34.
На практике эвикция имела место в трех ситуациях: действительный собственник виндицировал вещь, проданную несобственником (общий случай полной эвикции); залоговый кредитор обращал взыскание на вещь; узуфруктуарий начинал использовать свое вещное право (частичная эвикция)35.
Для того чтобы привлечь продавца к ответственности за изъятие вещи, покупатель должен был сам исполнить обязанность по уплате цены, а вещь должна быть изъятой в результате проигранного процесса, состоявшегося по основанию, возникшему до передачи вещи от продавца покупателю36. Непосредственно изъятие (собственно эвикция) по крайней мере было необходимо в общем смысле, поскольку речь шла не о недостатке в праве продавца, а об утрате владения покупателем по суду37.
Ответственность продавца за изъятие вещи отпадала, если при заключении договора покупателю было известно о праве третьего лица, которое могло привести к эвикции (C. 8.44.27). Допускались также соглашения, исключающие ответственность продавца за эвикцию, если только он, заключая его, умышленно не скрыл от покупателя известное ему основание эвикции (D. 21.2.69. pr. 5; 9.1.6.9)38.
Если вещь была перепродана несколько раз, прежде чем была отсужена третьим лицом, то иски на основании гарантии от эвикции должны были предъявляться последовательно каждым покупателем к своему продавцу, пока не дошли бы до виновника отчуждения не принадлежащей ему вещи (D. 21.2.61)39.
Иск покупателя сводился не просто к истребованию покупной цены; покупатель перекладывал на продавца все понесенные убытки, т. е. имел право на возмещение всего интереса (D. 21.2.70; D. 21.2.1)40.
В праве раннего Средневековья можно обнаружить как «оригинальные» положения об обязанности продавца защитить покупателя, так и следы римских правил, в том числе римского формализма: в некоторых средневековых сделках повторяются римские стипуляции41.
Для германских правд общим являлся подход, согласно которому продавец обязан был явиться в суд, принять на себя защиту покупателя и провести эту защиту для покупателя успешно. Последствия неисполнения этой обязанности определяются по‐разному: в одних случаях речь идет только о возврате цены (Салическая и Рибуарская правды), в других – еще и об уплате штрафа (один из вариантов Салической правды), в третьих (вероятно, под влиянием римского права) – продавец должен возместить покупателю его интерес, равный покупной плате, с прибавкой затрат покупателя на улучшения вещи (Баварская правда и Лангобардское право о продаже недвижимости)42.
Согласно кутюму Тулузы существовал обычай, который обязывал продавца дать гарантию покупателю. Простой и короткой формулой продавец подтверждал, что он «гарантирует» покупателя против всех, кто попытается завладеть (вероятно, по суду) проданной вещью. При этом не было предусмотрено санкции для понуждения продавца исполнить свое обязательство. Однако в акте 1176 года было решено, что в случае неисполнения продавцом его обязанности гарантировать договор будет расторгнут (аннулирован)43.
В дальнейшем (видимо, под влиянием канонического права) получила распространение публичная клятва на Евангелии, посредством которой продавец последовательно обещал быть добросовестным, обеспечить покупателю мирное владение вещью и уплатить возмещение в случае эвикции44.
В XIV и XV вв. римские правила о договорах стали играть более важную роль. Например, на юге Франции они признавались общим правом (droit commun), а на севере получили статус «писаного разума» (raison écrite). Парламент Парижа отдавал приоритет римскому праву в ущерб праву каноническому. При этом развитие торговли, особенно международной, повлияло на дискредитацию формализма45. На римское право опирались и суды в германских государствах46.
Работы великих юристов XVII и XVIII веков, вдохновленных римским правом, ощутили на себе воздействие естественно-правовой школы. На договор вообще были распространены римские правила о консенсуальных контрактах. Домá и Потье под влиянием работ Гуго Гроция выбрали из римских текстов, обычаев и судебных актов наиболее конформные естественному праву положения и в свою очередь оказали прямое влияние на составителей Кодекса Наполеона47.
Домá исходя из принципов естественного права писал, что любые соглашения, поименованные и непоименованные, всегда имеют эффект (последствия) и обязывают тех, кто их заключил. Для него по гарантии от эвикции любой продавец обязан был обеспечить покупателю свободное владение и пользование проданной вещью и защитить его от изъятия вещи. А согласно Потье обязанность гарантировать от эвикции и обязанность передать вещь не следует обособлять одно от другого, а напротив, нужно рассматривать первое как продолжение второго48: «Обязательство продавца не исполнено полностью передачей вещи. Он остается обязанным и после передачи защищать и гарантировать продавца от любых эвикций в отношении этой вещи»49.
Говоря о купле-продаже во французском праве, нельзя не отметить следующий момент.
Гуго Гроций декларировал, что воли сторон достаточно для совершения переноса права собственности, без необходимости осуществления передачи вещи и иных формальностей50. Отказываясь от остатков формализма римского права, авторы ФГК приняли предложенный Гроцием принцип мгновенного переноса права собственности посредством одного соглашения – например, договора купли-продажи.51.
Однако чтобы передать кому‐либо право собственности, нужно самому быть собственником. Составителям ФГК продажа чужого представлялась «безрассудной и нелепой». По этой причине в ст. 1599 ФГК указано, что она недействительна (nulle)52. С другой стороны, согласно Порталису «два главных обязательства продавца – передать вещи и ее гарантировать»53: в той же статье указано, что купля-продажа чужого может стать основанием для взыскания убытков в пользу добросовестного покупателя. Кроме того, гарантии от эвикции посвящены ст. 1626–1640 ФГК.
Таким образом, в ФГК появилось внешнее противоречие между недействительностью продажи чужого и обязательством из договора продажи гарантировать от эвикции, которое впоследствии преодолели через констатацию относительной, а не абсолютной недействительности54.
Согласовываясь с Потье, гарантия была расценена как дополнительная цель договора: обязательство всегда приводит к длящемуся предоставлению. При этом продажа получила новую главную цель – перенос права собственности. Дальнейшее развитие смягчило кажущееся противоречие: гарантия стала основной частью обязательства по переносу права, санкцией за его нарушение55.
Как отмечает К. Ошар, составители ФГК «обнажили действительное основание гарантии: ответственность за неисполнение обязательства, порожденного договором»56.
По ряду причин французский принцип мгновенного перехода права собственности отвергнут многими современными правопорядками. Однако и в них принято выделять обязательство продавца сделать покупателя собственником (перенести право)57.
Например, в праве Германии признается принцип разъединения обязательственного договора и соглашения о переходе права, причем второе не зависит от действительности первого (последнее принято называть «принципом абстракции»)58. Но здесь также применительно к купле-продаже концепция передачи спокойного владения была заменена на принцип перехода права, а гарантия рассматривается как одна из граней обязательства перенести право собственности59.
Согласно § 433 ГГУ продавец обязуется предоставить покупателю право собственности на вещь, свободную от обременений. Неисполнение этой обязанности дает покупателю возможность требовать расторжения договора и убытков по общим правилам об обязательствах60.
Такое решение интересно тем, что простое нарушение продавцом обязанности перенести право собственности на покупателя дает основание для требования из гарантии независимо от изъятия вещи61.
Обсуждая «гарантию титула» в Великобритании, необходимо остановиться на праве Шотландии и Англии.
Нельзя не отметить, что шотландское право подверглось сильному влиянию трудов континентальных юристов (например, в начале XIX в. были популярны работы упомянутых выше Домá и Потье), что, безусловно, сказалось и на взгляде на обязанности продавца вообще и на гарантию от эвикции в частности62.
Английское право по известным причинам63 стояло особняком и применительно к нашему вопросу64. В английской юридической литературе конца XIX в. в отношении продажи движимой вещи отмечалось, что на вопрос о том, существует ли подразумеваемая «гарантия титула» продавца, долгое время нельзя было дать однозначный ответ65.
Так, суды указывали, что по английскому праву гарантия не подразумевается. Если со стороны продавца нет умышленного обмана, то он не отвечает за пороки переданного права, если только гарантия явно не выражена или существуют обстоятельства, которые можно приравнять к даче такой гарантии (решение по делу «Morley v. Attenborough», 1849)66.
Однако существовал и другой взгляд: «предложение продажи было достаточным доказательством предложения продажи от собственника». Он следовал из дела «Eichholz v. Banicter» 1708 г., где суд указал, что почти во всех обычных сделках считается, что продавец за то, что покупатель платит цену, подтверждает, что он собственник продаваемой вещи. Иными словами, сама продажа есть утверждение о том, что продавец – собственник вещи, а следовательно, он гарантирует право на вещь, если только не будет видно из обстоятельств продажи, что продавец не намеревался заявить о собственности на вещь, а собирался передать лишь то положение (интерес), которое он имел в отношении продаваемой вещи67.
В случае если гарантия считалась данной, покупатель не был обязан принять товар, если он обнаружил дефект в праве продавца до передачи. После передачи защита покупателя в случае изъятия у него вещи состояла в отказе от ее оплаты или в иске о возврате цены, поскольку встречного предоставления со стороны продавца не состоялось. Если продавец знал, что у него нет права на вещь, и скрыл это, то он отвечал за обман (fraud) так же, как если бы он знал о скрытом недостатке качества68.
Согласно ст. 12 британского Закона о продаже товаров 1979 г., сходной в этой части со ст. 12 Закона 1893 г., подразумевается, что к моменту перехода права продавец управомочен продавать товар (п. 1) и что товар свободен от нераскрытых и неизвестных покупателю обременений (подп. «a» п. 2). Покупателю гарантируется спокойное владение, кроме случаев, когда оно будет нарушено собственником или иным лицом, имеющим право на вещь, по раскрытому или известному обременению (подп. «b» п. 2 ст. 12)69.
Пункты 3–5 ст. 12 Закона 1979 г. прямо указывают на возможность покупки «на свой риск»: из договора или сопутствующих обстоятельств может следовать, что продавец передаст лишь ту позицию в отношении вещи, которую он или третье лицо, чью вещь он продает, может иметь (имеет фактически) (п. 3). Тогда предполагается, что все известные продавцу обременения раскрыты покупателю до заключения договора (п. 4). Однако также предполагается, что спокойное владение покупателя вещью не будет нарушено продавцом или названным третьим лицом, а также лицами, требующими что‐либо через или при помощи продавца или названного третьего лица, за исключением тех, кто требует в соответствии с обеспечением или обременением, о которых покупатель знал или был извещен до заключения договора (п. 5).
К. Ошар пишет, что с XIX в. подходы к гарантии от эвикции качественно не изменились. Впрочем, новое применение этого института (например, в случаях продажи предприятий, уступки нематериальных объектов, договоров продажи с условием об исключительном праве) показывает его «под новым углом», отличным от того представления, которое было ранее: за исключением передачи и гарантии обязательства продавца усложнились частью под влиянием последствий самого договора, частью под влиянием закона, судебной и коммерческой практики, обычаев70.
Согласно положениям Русской Правды (равно как и Псковской судной грамоты) покупатель – ответчик по виндикации должен был назвать истцу продавца и свести его с ним. Если продавец признает продажу, то покупатель, как и в древнегерманском праве, устранялся из спора, который протекал между истцом и продавцом. Продавец, отрекшийся от совершения продажи и уличенный в ее совершении, был обязан возместить покупателю цену. А.К. Митюков предположил, что это же должно было иметь место, если защита продавца оказалась бы неудачной и вещь была бы «выдана» третьему лицу – истцу71.
Отмечается, что уже в древнейших русских купчих (обсуждаются документы XIV века из Двинской области, находившейся под властью Новгорода, и XV–XVI веков из Московской и Западнорусских земель) исключалась возможность будущего спора или вмешательства продавца и его наследников в «обладание покупателя». В более поздних актах (с XVI в.) встречаются положения о том, что до продажи продавец не совершил относительно вещи никакого распорядительного акта, а «если бы нашелся такой акт, то он, продавец, принимает на себя обязанность защищать и «очищать» покупателя «от тех кабал или крепостей» и не ввести покупателя в убыток»72.
Согласно К.А. Неволину как до Петра Великого, так и после среди произвольных условий (необходимыми считались условия о вещи и цене) первое место занимало условие об очистках: продавец удостоверял покупателя, что имущество не продано и не заложено, «никому ни в чем не укреплено», и принимал на себя обязанность очищать покупателя от притязаний на вещи и возместить убытки, если он им подвергнется. Некоторые законодательные акты (Судебник 1550 г.; Соборное уложение 1649 г.) специально устанавливали, чтобы покупатель требовал от продавца «поручительство в том, что продаваемое имущество ему действительно принадлежит»73. Кроме того, в допетровскую эпоху включалось условие об отказе продавца от права обратного выкупа, поскольку такое предполагалось само собой74.
В российском праве второй половины XIX – начала XX в., как и в европейских правопорядках, речь велась об ответственности за право: цель купли-продажи видели в предоставлении покупателю права собственности, что возможно лишь, если это право принадлежит продавцу (ст. 420 т. X Свода законов гражданских (далее – Свод))75. Понятие гарантии от эвикции традиционно передавали термином «очистка», более привычным для российского вотчинного права76.
Г.Ф. Шершеневич писал, что закон вызывал некоторые сомнения, определяя, что условие об ответственности, называемое «очисткой», относится не к необходимым, а к произвольным, и будто ответственность наступает только в силу соглашения контрагентов (ст. 1427 и 1511 т. X Свода). По его мнению, это неверно, поскольку такая ответственность вытекает из существа договора купли-продажи и устранение ее способно было бы подорвать добрую веру в гражданском обороте77. Поэтому практика пришла к выводу, что умолчание в договоре не освобождает продавца от ответственности перед покупателем; продавец, хотя бы и не принял обязательства очистки, отвечал за недостатки в праве; лишь специальное соглашение освобождало от такой ответственности78. При этом Сенат полагал, что ст. 1427 т. X Свода касалась лишь недобросовестности продавца при продаже имения, а в иных случаях ответственность за убытки основывалась на ст. 684 и 574, т. е. имела внедоговорное основание79.
Ответственность за право наступала при наличии следующих условий.
Во-первых, право на купленную вещь должно быть оспорено третьим лицом в судебном порядке. Однако практика допускала защиту покупателя и в случае фактического изъятия (70, 1548)80.
Во-вторых, вещь должна быть изъята на основании недостатка в праве продавца, а не в силу обстоятельств, возникших после заключения договора81.
Равным образом продавец отвечал, если отчужденное право не соответствовало договору, хотя третьи лица не оспаривали право собственности покупателя, но имели права, обременяющие вещь (залог, аренда, пользовладение)82.
Отвечая, продавец должен был уплатить цену проданной вещи и возместить ущерб, выразившийся, например, в затратах покупателя на вещь, которую от него изъяли. При этом Г. Ф. Шершеневич отмечал эволюцию практики от взыскания только реального ущерба до полного возмещения83.
Ответственность продавца устранялась, если он специальным соглашением был от нее освобожден или если было доказано, что причиной эвикции стало неумелое ведение дела покупателем без привлечения в процесс продавца в качестве третьего лица84.
В советский период ответственность за эвикцию получила достаточно четкое законодательное закрепление (ст. 192, 193, 194, 203 ГК РСФСР 1922 г., ст. 241, 250, 251 ГК РСФСР 1964 г.).
Наряду с обязанностью передать вещь покупателю выделялась обязанность продавца передать право собственности (или иное право применительно к государственным предприятиям). Переход такого права называли правовым результатом договора купли-продажи85.
С переносом права на вещь связывали обязанность продавца оказать покупателю необходимую помощь при эвикции86.
Согласно ст. 192 ГК РСФСР 1922 г. если третье лицо по основанию, возникшему до продажи, предъявило к покупателю иск об изъятии этого имущества, то продавец по требованию покупателя был обязан вступить в судебное дело и предотвратить отсуждение от покупателя спорного имущества. Эту обязанность иногда называли, следуя старой терминологии, «обязанностью по очистке»87.
В силу ст. 193 ГК РСФСР 1922 г. в случае отсуждения от покупателя проданного имущества на продавце лежала обязанность возместить покупателю все убытки: в литературе отмечали, что взыскиваемое в случае эвикции с продавца не ограничивается только возвратом покупной цены, но и включает в себя иные расходы покупателя (расходы по доставке и т. п.)88. При этом непривлечение продавца к делу освобождало его от ответственности перед покупателем, если им было доказано, что он, приняв участие в процессе, предотвратил бы отсуждение проданного имущества от покупателя. Продавец, привлеченный покупателем, но не принявший участия в процессе, лишался права доказывать неправильность ведения дела покупателем (ст. 194 ГК РФ).