Термин «гражданское», или «частное», право известен с очень давних времен. Уже древние римские юристы оперируют с этим термином, расчленяя всю обширную область права на две большие сферы – сферу права публичного (jus publicum) и сферу права частного, или гражданского (jus privatum, или jus civile). С той поры это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений.
Несмотря на такую, можно сказать «незапамятную», давность употребления, самый критерий различий между правом публичным и частным остается до сих пор невыясненным. Даже более того: современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым.
Долгое время юриспруденция довольствовалась тем определением этого различия, которое еще было дано старыми римскими юристами: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового («publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singu-lorum utilitatem». Но более тщательное исследование XIX века обнаружило всю теоретическую и практическую несостоятельность этой формулы. Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И, тем не менее, такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного.
Римское определение существа гражданского права не могло устоять перед подобными критическими вопросами, и наука вынуждена была искать новых путей. Здесь не место излагать длинную историю этих исканий. Одни из мыслителей пытались указать такой или иной материальный критерий, полагая, что различие между правом публичным и частным кроется в самой материи, в самом содержании регулируемых отношений: довольно распространенным было некоторое время воззрение, что единственной теоретически правильной сферой гражданского права является сфера отношений имущественных (в Германии Зом, у нас Кавелин, Мейер). Другие, напротив, усматривали критерий различия в стороне формальной, т. е. в способе судебной защиты: право публичное то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского (Тон, у нас Дювернуа и др.). Но и то и другое течения разбивались о весьма веские возражения, и неудивительно, если эти неудачи вызвали появление совершенно скептического отношения к нашему вопросу: нет вовсе никакого принципиального отличия между правом публичным и частным; самое это деление, созданное римскими юристами для своих чисто исторических нужд, в настоящее время утратило свое значение и если еще в теории сохраняется, то лишь исключительно по традиции (Шлоссман, у нас Д. Гримм).
Но это скептическое настроение может быть понято только как временное состояние научной усталости. Юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое, а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации. И думается, что ее инстинкт ее не обманывает.
Право, как известно, имеет своей общей целью регулирование межчеловеческих отношений. Но если мы присмотримся ближе к способам или приемам этого регулирования, то мы заметим следующее крупное различие.
В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти).
Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация народной обороны, т. е. военных сил страны. Здесь все сводится к одному-единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного индивида. Эти нормы определяют, подлежит ли данное лицо воинской повинности или нет; если подлежит, то они властно и принудительно указывают ему его место в рядах войска, определяют его положение как рядового или офицера в таком-то полку и т. д. И никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки: я не могу заменить вас на службе, поменяться с вами полками или предоставить вместо себя место офицера. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.
Вот этот-то прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права. То, что так ярко и непосредственно ощущается в сфере военного права, представляет общую характерную черту всех отраслей права публичного – права государственного, уголовного, финансового и т. д.
К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав. Такими субъектами прав в большинстве случаев являются отдельные индивиды-люди, но, сверх того, и различные искусственные образования – корпорации или учреждения, так называемые лица юридические. Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы, и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими. Оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак, все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно – лишь в восполнение чего-либо недостающего. Так, например, на случай отсутствия завещания государство определяет порядок наследования по закону. Вследствие этого нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum). Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения.
Таким образом, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы[1].
Таково в самом схематическом виде принципиальное различие между правом публичным и частным. Однако при этом нужно иметь в виду следующее.
1. Граница между публичным и частным правом на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. То, что в одну эпоху регулировалось по началам юридической децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот. Мы не можем здесь вдаваться во всестороннее исследование исторического взаимоотношения между этими областями, но укажем некоторые примеры подобного перестроения.
Известно, например, что в древнейшую эпоху еще только зарождавшаяся и слабая государственная власть не вмешивалась в ту область, которая составляет в настоящее время сферу уголовного права: возмездие за причиненную обиду, месть или соглашение о штрафе предоставлялись самим заинтересованным лицам. Вследствие этого, например, в старом римском праве членовредительство или воровство составляли явления не публичного, а частного права: мщение осуществлялось самим потерпевшим или его близкими, штраф устанавливался и взыскивался по частной инициативе и в порядке обыкновенного гражданского суда. Но затем мало-помалу государство начинает брать отношения, возникающие по поводу преступлений, исключительно в свои руки, отстраняя принципиально частную волю лиц, непосредственно заинтересованных. Раз совершено преступление, положение преступника определяется исключительно волею власти, и никакая частная воля этого положения изменить не может: государство по собственной инициативе привлекает виновного к ответственности и налагает на него соответственное наказание; даже прощение потерпевшего не может устранить ни преследования, ни наказания. Для частных определений и соглашений нет никакого места; положение преступника определяется велениями, исходящими из одного-единственного центра – власти – совершенно так же, как это мы видели выше в деле военной организации. Уголовное право (даже в сфере преступлений против частных лиц) перестало быть частным правом и перешло в категорию права публичного.
Приблизительно то же самое мы наблюдаем в истории и по отношению ко многим другим областям общественной жизни – народного здравия, народного образования и т. д. Таким путем область публичного права постепенно росла и развилась до нынешней весьма сложной системы.
С другой стороны, есть примеры обратного процесса. Так, например, в значительной степени современный вопрос об отделении церкви от государства, с юридической точки зрения, является не чем иным, как именно вопросом о перенесении всей данной области отношений из сферы права публичного в сферу права частного: удовлетворение религиозных потребностей должно быть предоставлено частным союзам верующих, которые будут регулировать свои отношения путем своих частных соглашений.
2. Помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии. Как по сию, так и по ту сторону границы, как в области публичного, так и в области частного права всегда есть большие или меньшие отступления в сторону противоположного принципа. Так, например, известно, что еще не так давно некоторые государственные должности приобретались покупкой, т. е. путем частноправовой сделки. Известно, далее, что и в настоящее время, по исключению, по поводу известных преступлений преследование начинается не иначе как по частной инициативе и что иногда возможно прощение. С другой стороны, в области гражданского права нередки случаи принудительных норм, которыми государство ограничивает свободу частных соглашений; таковы, например, многие нормы так называемого рабочего законодательства, нормы, ограничивающие свободу собственности и т. д.[2]
Жизнь заставляет во многих случаях прибегать к известному комбинированию обоих указанных приемов, и если мы разделяем области публичного и частного права одну от другой, то мы руководимся при этом лишь тем основным принципом, на котором каждая из них построена.
Все эти данные, а в особенности отмеченная выше историческая изменчивость границ, свидетельствуют о том, что в различии между правом публичным и частным мы имеем дело не с различием интересов или отношений, а с различием в приемах правового регулирования, т. е. с критерием не материальным, а формальным, хотя и совершенно в ином смысле, чем это предполагалось до сих пор. Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или только другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу.
Так, например, выше в качестве наиболее яркого образца публично-правовой системы централизации была приведена организация дела военной обороны. Но мы можем себе представить (а история являет тому и реальные примеры), что какая-нибудь страна охраняет себя при помощи наемных дружин, которые в свою очередь составляются из лиц, добровольно вступивших туда по вольному найму. В таком случае все дело военной обороны оказалось бы построенным по принципу не публичного, а частного права: наряду с казенными подрядчиками для производства каких-нибудь работ появились бы подрядчики для защиты от врага, наемные condotieri, со своими частными дружинами.
Равным образом государственное управление, осуществляющееся ныне при помощи строго централизованной системы государственного чиновничества, в Древнем Риме в раннюю эпоху принципата осуществлялось при посредстве частных агентов императора, зачастую из его собственных вольноотпущенников.
С другой стороны, можно легко представить себе всю область экономических отношений, область, которая является в настоящее время областью частного права по преимуществу централизованной, т. е. перестроенной по началам права публичного: заведывание всем производством и распределением находится в руках центральной власти, деятельность каждого отдельного индивида определяется по началам трудовой повинности и т. д.
Даже область семейственных отношений мы можем представить себе организованной по началам публичного права. Вообразим, что какое-нибудь государство, задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения, пришло к мысли организовать и эту область отношений по принципу государственной повинности: все мужчины, находящиеся в известном возрасте и обладающие нормальным здоровьем, должны вступать в брак, и притом с женщинами, указанными им соответствующей властью. Пусть подобный порядок вещей кажется нам полной нелепостью и недопустимым посягательством на самые интимные стороны человеческой личности, – но он все же мыслим. К тому же история дает примеры того, что попытки в этом направлении бывали. Нам незачем обращаться с этой целью к экзотическому государству перуанских инков, в котором ежегодно достигнувшая зрелости молодежь в определенный день собиралась на площади и здесь представители власти соединяли пары, по их мнению, подходящие[3]. Достаточно вспомнить хотя бы известный брачный закон императора Августа – lex Julia et Papia Poppaea, который устанавливал именно такую общую обязанность для всех мужчин от 25 до 50 лет и для всех женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей. Правда, для лиц, не исполняющих этой обязанности, не была установлена ни тюрьма, ни какое-либо иное уголовное наказание; им грозили только известные имущественные невыгоды (невозможность получать по завещаниям), но все же этим предписанием римское право вступало (хотя частично и временно) на путь организации семейных отношений по принудительным началам права публичного.
Таким образом, как тот, так и другой приемы правового регулирования теоретически применимы ко всякой области общественных отношений. Какой именно из них будет применен в том или другом случае в данном конкретном историческом обществе – это зависит от всей совокупности жизненных условий. Во всяком случае, каждый из этих приемов имеет свою особую социальную ценность. Прием властного регулирования отношений из одного-единственного центра, принцип публичного права, имеет то преимущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легкообозримую определенность и планомерность во всю ту область жизни, к которой он применяется. Но зато он имеет и свои теневые стороны. С одной стороны, он предполагает такую сильную центральную, т. е. государственную, власть, которая способна фактически осуществить централизованную организацию; а с другой стороны, этот прием, передавая все в данной сфере в руки государства, естественно понижает частную заинтересованность и частную инициативу и при известных условиях способен привести к полному подавлению личности. В свою очередь, принцип юридической децентрализации, внося в соответственную область общественной жизни известный элемент случайности и неопределенности, взамен вызывает наибольшее напряжение частной предприимчивости и энергии; если там эта последняя стимулируется принуждением, то здесь она стимулируется свободой и личным интересом.
По-видимому, уже при самом зарождении правопорядка вообще ему свойственны оба эти приема, и едва ли можно утверждать, что право публичное древнее права частного или наоборот. Конечно, начиная с самых ранних эпох, доступных нашему наблюдению, происходят в этом отношении самые разнообразные перестроения, в результате которых в одной области право частное сменяется публичным, в другой – публичное частным. Но, во всяком случае, оставляя глубокую древность в стороне и ограничиваясь историческими явлениями, нам ближе известными, мы можем констатировать, что во всех более развитых правовых системах частноправовой прием свободы и децентрализации применяется (помимо отношений семейственных) главным образом к сфере экономических отношений, т. е. ко всем тем видам деятельности, которые посвящены производству и распределению экономических благ. Бесспорным историческим фактом до сей поры является то обстоятельство, что, по мере того как общество прогрессирует, по мере того как в нем обнаруживается необходимость перехода к высшим формам хозяйственной деятельности, соответственные отношения все более и более проникаются частноправовыми началами. Чем более ощущается потребность в полном развитии народной предприимчивости и энергии, тем более область имущественных отношений перестраивается по началам индивидуальной свободы и самоопределения. Падают всякие остатки исторической зависимости лиц и вещей, заменяясь принципом свободы собственности, свободы договоров, завещаний и т. д.
Мы увидим далее, что именно в этом освобождении индивидуальной энергии заключалась сущность прогрессивных стремлений в гражданском праве на всем протяжении его истории вплоть до законодательств XIX века. С уничтожением последних остатков так называемой feodalite civile и с отказом от тенденций «просвещенного абсолютизма» XIX век вступил в жизнь с лозунгом свободы и равенства.
Но, как известно, попытка полного осуществления этого лозунга принесла очень скоро и горькие разочарования. В связи развитием промышленной техники и усилением капитализма система индивидуальной хозяйственной свободы и государственного невмешательства привела к расширению пропасти между богатыми и бедными, капиталистами и рабочими. Являясь юридически свободными и равными, последние оказались в жестокой зависимости от первых, оказались в высокой степени экономически несвободными и неравными. И чем далее, тем более давали себя знать разнообразные печальные последствия конкуренции и эксплуатации, создавая тот огромный социальный вопрос, который составляет основную тему всего XX века.
На почве этого вопроса в качестве наиболее радикальной попытки его разрешения выросло то широко развившееся движение, которое носит название социализма. Мы не можем касаться этого движения во всей его целости, но юридическая сторона социализма не может быть нами обойдена, так как именно по отношению к гражданскому праву он ставит вопрос не о чем ином, как о самом «быть» или «не быть» этого последнего.
Социализм, как известно, не представляет течения абсолютно единого: он имеет много оттенков, от самых умеренных до самых крайних. Но если мы возьмем это движение в его общем и основном, то мы увидим, что юридическая сущность тех реформ в экономической области, которые признаются им желательными, а экономическим материализмом провозглашаются даже неизбежными, заключается в следующем.
На смену нынешнего порядка, построенного на началах частной собственности и частной хозяйственной инициативы и приводящего к экономическому хаосу, конкуренции, эксплуатации, кризисам и т. д., должен возникнуть другой порядок, при котором собственность на средства производства будет принадлежать обществу и все операции производства и распределения будут регулироваться по единому разумному плану. «Как скоро главною целью государственной деятельности, – говорит, например, А. Менгер, – сделается истинное общественное благо, т. е. удовлетворение жизненных потребностей всех граждан, государство необходимо должно будет устранить частную организацию работ и заменить ее общественной. Замена частной организации общественных работ публичной имеет своей необходимой предпосылкой уничтожение всяких обязательственных отношений между отдельными гражданами и допущение их только в отношениях между гражданами и государством. Бесчисленные центры, которые в настоящее время совершенно самостоятельно руководят общественным трудом, должны быть уничтожены, как были уничтожены бесчисленные прежде центры политической власти»[4].
Как видим, вопрос идет не о чем ином, как об осуществлении той гипотезы, которая предусматривалась выше, т. е. о замене в области экономических отношений системы юридической децентрализации системой централизации или, говоря иначе, о полном перестроении ее по началам права публичного[5].
Как явствует уже из приведенных выше исторических примеров, такое перестроение само по себе ничего немыслимого не представляет. Пусть полная централизация всей огромной экономической области значительно труднее, чем централизация других областей общественной жизни, но признать ее невозможной мы никаких оснований не имеем. Однако, с другой стороны, мы знаем, что такое перестроение не всегда является и признаком прогресса. Выше был указан случай (вопрос об отделении церкви от государства), когда наше растущее правосознание требует как раз противоположного. Равным образом, там же был указан и другой случай (брачные отношения), где подобная централизация представилась бы нам самым вопиющим вторжением в сферу интимнейших сторон человеческого существования, самым недопустимым извращением самой природы.
Таким образом, переход от частноправового начала к публично-правовому отнюдь не всегда обозначает переход к высшим формам человеческого общения; вследствие этого вопрос о желательности такого перехода в сфере экономических отношений должен быть, очевидно, решаем на основании таких или иных специальных соображений. И мы знаем, что вопрос этот вызывает горячие, страстные споры. Если, с одной стороны, с таким переходом связываются надежды чуть ли не на наступление «золотого века» на земле, то, с другой стороны, предлагаемый централизованный строй характеризуется как новое «грядущее рабство», которое неминуемо повлечет за собой полную гибель культуры и возвращение к варварству. Мы не призваны обсуждать здесь этот острый вопрос во всей его целости, но считаем необходимым обратить внимание на один момент, который имеет для такого или иного отношения к вопросу весьма важное значение.
Нельзя отрицать того, что установление публично-правовой организации всего народного хозяйства увеличит власть государства над индивидом по сравнению с нынешним состоянием во много раз. В руках государства, т. е. практически в руках правящего «большинства», окажется почти безграничная возможность господствовать над всеми сторонами индивидуального существования. При таких условиях вполне понятны опасения перед подобным «etatisme sans mesures et sans limite», с точки зрения самых несомненных прав отдельной личности (например, прав на свободу религиозного исповедания, свободу мысли и т. д.), которые оказались бы отданными а lа merci государства в неизмеримо большей степени, чем теперь. Именно этим опасением объясняется не только оппозиция со стороны таких «либералистов», как Спенсер и другие, но и усиливающееся развитие анархизма, который является, быть может, наиболее горячим врагом социализма. Чем сильнее выставляются социалистические требования, чем возможнее кажется их практическое осуществление, тем громче в виде протеста раздается и анархическое отрицание всякого государства. Сами наиболее вдумчивые представители социалистического направления не могут отказать этим опасениям в известной основательности, не могут не сознавать опасности чрезмерной власти государства с точки зрения прав и интересов отдельной человеческой личности.
Вот что говорит, например, тот же А. Менгep[6]: «Не лишено оснований и то опасение, что эта государственная форма будет злоупотреблять своею громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому как современное государство подавляет политическую свободу личности… Не нужно забывать, что далеко не всякая экономическая выгода может искупить подавление индивидуальной свободы; только там, где дело идет о важных экономических интересах всего общества, возможно будет подчинить деятельность граждан государственному принуждению. В противном случае можно опасаться широкого распространения в народном рабочем государстве индивидуалистических течений, отрицающих его сущность, подобно тому как в настоящее время распространение индивидуализма становится главным фактором социализма».
Таким образом, очевидно, что вопрос о замене нынешней частноправовой организации хозяйства организацией социалистической есть вопрос не только экономический. Он сталкивается с вопросом о пределах государственной власти над индивидом, с давним спором между личностью и государством о признании за первой известных «неотъемлемых прав» и о способах их гарантии. Но об этом вопросе нам придется говорить несколько далее.
Как бы то ни было, вопрос о перестроении экономических отношений по началам публично-правовой централизации только поставлен XIX веком на обсуждение; решение же его, очевидно, не есть дело сегодняшнего или завтрашнего дня. Тем не менее уже самая постановка его во многих отношениях определила общее направление целого ряда весьма важных течений в современном гражданском праве.