См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1995. С. 208–219.
См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. 1998. С. 58–68, 84–87, 133–140.
Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 68.
См.: Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 69–70.
Иоффе О. С. Указ. соч. С. 75.
Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 133–134; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 85–88.
См. подробнее: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 98–99.
Historisch-politische Zeitschrift, herausgegeben von Leop. Ranke, т. 1, стр. 569.
Notice… стр. 7.
Gött. Auz. 1789, стр. 1111.
Civ. Magaz, т. 1, стр. 10.
Goethe’s Briefwechsel mit einem Kinde, т. II, стр. 171–188, 2-е изд.
Thibaut. Ueber die sogenannte… стр. 6, 7.
Thibaut. Ueber die Nothwendigkeit… стр. 53, 54.
Zeitschrift, т. 3, стр. 5.
Stintzing, стр. 35, 36.
Le droit des obligations par M. de Savigny. Traduit par M. M. C. Gerardin et Paul Jozon. Paris, 1873. Préface, стр. VIII.
Bluntschli, стр. 59, прим.
Laboulaye Essai… стр. 11.
Bluntschli, стр. 64.
System des heutigen. r, r. t. 1. § 58.
На особый характер и значение общей части в обязательственном праве, сравнительно с другими новыми отделами системы права, указал Пухта. Pandecten, § 218 и Vorlesungen, § 218.
System, т. 1, § 53, стр. 338, 339.
L. 108 de V. S. (50. 16): «Debitor intelligitur is, a quо invitо exigi pecunia potest».
Это различие, по которому существо обязательства состоит в исполнении должника, имеет важные практически последствия. Ср. System, т. 8, стр. 201.
Относительно природы действий, свойственных обязательству, ср. Hegel. Philosophie des Rechts § 67; Puchta. Cursus, III, стр. 2, 3; Pandecten § 220.
L. 3, § 2; L. 56 de usufructu (7. 1). Ср. System, т. I, § 56, d.
L. 8 pr. de serv. (8. 1). L. 4, 5, 6. de serv. pr. rust. (8. 3).
L. 47 de O. et A. (44. 7):…Ubi obligando quaeritur, propensiores esse debere nos, si habeamus occasionem, ad negandum. Ubi de liberando, ex diverso, ut facilior sis ad liberationem. Ср. также L. 125 de R. J. (50. 17). Практическое применение этого принципа встретится нам впоследствии во многих случаях, между прочим в § 19. Далее в вопросе о приобретении обязательств через посторонних лиц.
L. 9, § 2. de statulib. (40. 7) «… еа еnim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt…». Сp. System, т. 1, § 56, стр. 369, 377.
Pr. J. de oblig. (3. 13), «obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei». L. 3, pr. de O. et A. (44. 7). «Obligationum substantia… in eo consistit… ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum».
L. 1, § 1. de div. rev. (1. 8). «… ipsum jus successionis, et ipsum jus utendi fruendi, et ipsum jus obligationes, incorporale est». То же самое гласит § 2 J. de reb. incorp. (2. 2) L. 128 de V. O. (45. 1) «Suae obligationes». Такое применение весьма характеристично обозначается часто встречающимся выражением: adquirere obligationem, которое прямо указывает на право требования. L. 126, § 2 de V. О. (45. 1), L. 46 pr. de j. dot (23. 3), § 4 J. de inut. stip. (3. 19), rubr. Inst. III, 28.
L. 36 de reb. cred. (12. 1). «Obligatio tua adversus me». Точно так же выражение actio, означающее прямо деятельность верителя, употребляется и для обозначения (несвободного) состояния должника. L. 8 quod cujusque univ. (3. 4) «per actiones debitorum civitatis, agentibus satisfieri oportet». Древнее техническое выражение, специально употреблявшееся в исковых формулах для обозначения несвободного состояния должника – это opportet. L. 37 de V. S. (50. 16) L. 76, § 1. L. 89. L. 125 de V. O. (45. 1). L. 27 de nov. (46. 2). Cp. System B. 5, § 216, g. S. 80.
§ 1 J. de duob. reis. (3. 16). «… In utraque tamen obligatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo, vel alter solvendo, omnium perimit obligationem et omnes liberat».
Я вовсе не хочу утверждать, чтобы в этом отношении не было никаких исключений. Так, Ульпиан говорит в L. 3 рr. de cens. (50. 15): «… usque ad sexagesimum quintum annum tributo capitis obligantur». Но подать собственно не была обязательством (obligatio), а государственною обязанностью. Однако каждую следующую к платежу податную сумму можно понимать как obligatio по отношению к казне. Ср. ниже прим. k в конце.
§ 1 J. de act. (4. 6): «Namque agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatus est… aut cum eo agit, qui nullo jure ei obligatus est… quo casu proditae actiones in rem sunt: veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet».
L. 7 de annuis legatis. (33. 1): «… In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auctoritatem duntaxat scribentis referuntur, neс obligationem pariunt… Et in omnibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda, neque omnimodo observanda est: sed interventu judicis haeс оmnia debent, si nоn ad turpem causam feruntur, ad effectum perduci». В этом случае Judex избран как отвлеченный представитель власти. Когда, как в только что приведенном примере, завещатель делал распоряжение о воспитании детей, властью этой был претор; в других случаях, когда распоряжение касалось сооружения памятника, ею был император или pontifices. L. 50, § 1 de her. pet, (5. 3). Ср. Majans. ad XXX. Ic. fragm. T. 1, p. 338. Во всех этих случаях власть, по произволу, могла осуществить это полномочие, или нет.
L. 49, § 1 de act, emt. (19 1): «cum hae (usurae) non sint in оbligatiоne, sed оffiсiо judicis praestentur». L. 54 pr. loc. (19. 2), L. 58 pr. ad Sc. Treb. (36. 1). В том же смысле в другом месте judicis potestas противополагается juris necessitati: L. 40 pr. de jud. (5. 1).
Hugo во многих своих сочинениях ревностно старался опровергнуть это заблуждение, а в особенности подробно в Civilistischen Magasin, т. 3, Num XX. Разбираемая нами важная теория и терминология проникла и в новейшие законодательства, возникшие во время ее господства, каково, например, Preuszisches Landrecht (национальное прусское право). Подробно говорит об этом Koch, Forderungen, I, § 2.
L. 1 § 21 de tut. et rat. distr. (27. 3): «In tutela exuna obligatione duas esse actiones constat». Точно так же в выражениях: verborum, literarum obligatio. То же самое в L. 2 2 С. d e a gr i c. (11. 47): «tuncexut roque genere oblig ationis. id est. tam scripturae, quam confessionis, vel depositionis, talem eum esse credendum, qualem se et scripsit, et inter acta deposuit». Впрочем, возникшее таким образом отношение колона к господину в строгом смысле не есть obligatio; но текст этот тоже относится ко времени Юстиниана.
Так уже в выражении obligatio praediorum времен Траяна и во многих других текстах древних юристов; точно так же n e c t e r e pignori, напр. в L. 5 2 § 2 d e pact i s (2/ 14), L. 27 de pign. a ct. (13. 7).
L. 10, 11, 12. pr. 108 de V. S. (50. 16); L. 3 fam. herc. (10. 2), L. 1 de compens. (16. 2).
L. 20 de jud. (5. 1) L. 5 § 3 de O. A. A. (44. 7). Ясное указание на такое изменение терминологии находится в L. 10, 11 de V. S. (50. 16). Ср. System, т. 5, стр. 513.
Pr J de duobus reis.(3.16), L. 1. L. 16 de duob. reis (45. 2) Festus v reus и v contestari.
System, т. 1, Vorrede, стр. XXXVI.
System, т. 1, § 58, стр. 387.
System, т. 1, § 56, 58.
System, т. I, стр. 339, 372–374. При этом считаю не лишним предупредить, что преувеличенное значение, придаваемое некоторыми писателями последнему сходству, может повести к затемнению истинного отношения между этими двумя институтами.
Обе эти черты обязательственного права чрезвычайно рельефно выставлены Пухтой: Vorlesungen, § 298.
Ср. System, т. 1, § 10.
System, т. 3, § 104.
Avenarius. Interpret. L. 4. С. 12. Мюленбрух, § 104.
L. 27. pr. de contr. emt. (18. 1): «… emtionis substantia constitit ex pretio», т. е. существо договора купли-продажи заключается в условленной цене, так что изменение цены установило бы новый договор. Так же точно obligationum substantia в L. 3 рr dе О. еt А, смотри выше прим. 3, q.
L. 12 § 2 quоd metus (4. 2): «propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit». L. 5 inf. de fidejuss. (46. 1): «…quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset, ut… altera consumeretur». L. 9 § 1 de duоb. reis (45. 2): «statum et naturam obligationis… mutare non potest». Сравни L. 14 § 13 de relig. (11. 7), L. 139 de V. O. (45.1) «indivisa natura».
L. 15 § 1 de serv. (8. 1): «Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis… sed ut aliquid patiatur aut non faciat». Совершенно неправильно объясняет здесь Averanius 1. с. num. V. выражение natura как правильное, но подверженное произвольным изменением, и относит это к аномальной servitus oneris ferendi, которая во всяком случае может быть обращена на положительное действие. Если бы в этом месте выражению «natura» был бы придан тот смысл, который новейшие ученые придают понятию naturalia, можно было бы по произволу во всех сервитутах установить «facere», а не исключительно в таком одиноко стоящем, редком и малозначащем случае.
L. 11. § 1 dе асt. еmt. (19. 1): «quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hujus judicii potestati». L. 5 § 4 de praescr. verb. (19. 5): «potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere». L. 27 § 2 de расtis (2. 14): «quotiens enim ad jus, quod lex naturae ejus tribuit, de dote actio redit…». Cp. L. 7 § 5 de pactis (2. 14), L. 24 inf. deроs. (16. 3), L. 21 de test. (22. 5).
System. т. 8, § 360, прим. a, b, c.
System, т. 3, § 104, 114, 140 и 141.
Относительно этого противоположения ср. System, т. 1, § 22.
§ 11 S. de div. rerum (2. 1).
L. 4. § 2. de grand (38. 10).
L. 84 § 1. de R. J. (50. 17): «Jus natura debet, quem jure gentium dare oportet, cujus fidem secuti sumus». § 2. F. de j. nat. (1.2): «Ex hoc jure gentium omnes pene contractus intrоduсt sunt ut emptio-venditio, locatio-conductio…. mutuum, et alii innumerabiles». L. 5 de just, et jure (1. 1): «Ex hoc jure gentium… оbligatiоnes institutae: exceptis quibusdam, quae jure civili introductae sunt».
L. 5 de just. et jure (см. прим. d).
Заем происходит из jus gentium (§ 2. I. de j. nat, см. выше прим. d), и все-таки влечет за собою condictio; точно так же к jus gentium принадлежат и кондикции из неосновательного обогащения. L. 25 rer. amot. (25. 2).
System, т. 1, § 15, стр. 55.
L. 25 rer. amot. (25. 2): «jure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex justa causa possident». L. 14 de соnd. ind. (12. 6): «natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupietiorem». L. 15 pr. de cond. ind. (12. 6): «Indebiti soluti condictio naturalis est». L. 5 pr. de auct. (26. 8): «… cum solus tutor mutuam pecuniam pupillo dederit, vel ab eo stipuletur, non erit obligatus tutori: naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est: nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem, in quantum locupletior factus est, dandam D. Pius rescripsit». (Из этих последних слов очевидно, что здесь naturaliter obligari означает не какое-либо несовершенное обязательство (неисковое), но именно исковое, а между тем происхождение его должно приписать jus gentium), ср. далее § 23, b. с. d.
System, т. 6, § 280; т. 5, § 249 с.
§ 2 I. de j. nat. (1. 2); см. выше § 5 прим. d.
Gajus Lib. 3, § 132: «Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur: quod genus obligationis juris gentium est».
Gajus, Lib. 3, § 133: «Transcripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo juris сivi1is est ta1is obligatio: quod Nervae placuit. Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiat nomen transcripticium etiam peregrinos obligari: si vero a persona in personam, non obligari».
Cр. Savigny vermischte Schriften, ч. 1, № IX.
Gajus Lib. l, § 119. Ulpian, XIX, § 4, 5.
ср. System, т. 5, стр. 538 и Vermische Schriften, т. 2, стр. 410.
Gajus Lib. 3, § 93: «Sed haec quidem verborum obligatio: dari spondes? spоndeo, propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt: itaque inter omnes homines, sive cives Romanos, sive peregrinos, valent». Ib, § 179: «…si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, сum quо spоnsus соmmuniо non est, spоndes verbo stipulates sim». L. 8, § 4 de ассepti1at (46. 4): «hoc, jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio».
Gajus Lib. 3, § 134: «… chirogaphis et syngraphis… quod genus obligationis proprium peregrinorum est».
Gajus Lib. 4, § 37, где говорится о подобном процессе по отношению к civilis furti actio (из XII таблиц) и к actio legis Aquiliae. Он же применялся, без сомнения, и к искам об оскорблениях по закону XII таблиц. В новейших же исках о наказании, например, по преторскому эдикту, конечно, нет никаких фикций; иски прямо направлялись против иностранцев, но только в смысле прежней фикции. При исках из literarum obligatio, nexum’a и стипуляции spondes – spondeo не было никакой необходимости распространять их на иностранцев посредством фикции, а при исках из займа, купли и т. п., подсудных иностранному претору (praetor peregrinus), разумеется, не могло быть и речи о фиктивных исках, так как упомянутые иски сами по себе основывались на jus gentium.
L. 5 pr. de pign. (20. 1): «et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum natura1i». L. 94, § 4 de sоnut. (46. 3): «Naturalis obligatio… justo pacto… ipso jure tollitur: quia vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur».
Ulpian, I, § 16: «qui tantum in bonis, non etiam ex jure Quiritium servum habet» rel.
Gajus Lib. 1, § 54: «… vel in bonis, vel ex jure Quiritium, vel ex utroque jure cujusquam servus esse intelligitur» rel.
L. 5, § 1 de praescr. verb. (19. 5): «… dubium non est, nasci civilem оbligationem: in qua actione id veniet» rel.
L. 1 § 2. 4 de pactis (2. 14): «sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa: eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem… et hinc nasci civilem obligationem… Sed cum nulla subest causa…. constat non роsse constitui оb1igatiоnem. Igitur nuda pactio obligationem nоn parit, sed parit exceptionem».
L. 10 de V. S. (50. 16): «Quod si natura debeatur, non sunt loco creditorum». L. 42, § 1 de О. et A. (44. 7): «Creditores eos accipere debemus, qui a1iquam асtiоnem habent.
L. 108? L. 178, § 3 de V. S. (50. 16).
L. 16, § 4 de fidej. (46. 1) (см. ниже прим. р).
L. 5, § 2 de sоl. (46. 3). Здесь indebitae называются проценты «ex pacto naturaliter debebantur». L. 28 C. de pactis (2. 3). В учении об indebiti condictio употребляется, однако, другая терминология. L. 64 de cond. ind. (12. 6): «debiti vel non debiti ratio in condictione naturaliter intelligenda est».
L. 10, L. 178, § 3 de V. S. L. 42, § 1 de О. et A. (44. 7).
L. 5 pr. De pign (cм. выше прим. а), далее: L. 1, § 1 de nov. (46. 2): «qualis processit obligatio, utrum naturalis, an civilis, an honoraria». L. 1, § 24 de exerc. (14. 1); L. 8, § 4 de accept. (46. 4); § 1 j. de oblig. (3. 13). Гораздо точнее и вполне безукоризненно сопоставлены в L. 40 pr. ad Sc. Treb (36. 1): «actiones, quae jure civili competunt, honorariae actiones и causa naturalium obligationum».
L. 15 pr. de cond. indeb. (См. выше § 5, h). Здесь выражение naturalis, применимое только к обязательству, переносится на иск; точно так же в других местах, наоборот, выражение civilis совершенно неправильно переносится с иска на обязательство (см. выше прим. 1).
L. 5 pr. de auct. (См. выше прим. § 5, h).
L. 126, § 2 de V. О. (45. 1).
p L. 16, § 4 de fidej. (46. 1). Вторая половина места приведена уже выше, прим. h.
L. 10 de О. et A. (44. 7). Здесь автор в манускриптах обозначается различно: Paulus (Florent), Ulpianus, Iulianus.
Vangerow (стр. 5), очень близко примыкает к Унтергольцнеру (стр. 12, 13); но уже и старые писатели с различных точек зрения держались того же взгляда как Weber natürl. Verbindlichkeit, § 51; Глюк, ч. 1, стр. 188, 189. Следующая поправка, предлагаемая некоторыми, должна быть отвергнута: si actio aliqua earum nomine non competit (Hotoman. obs. Lib. 3. C. 2). В сущности согласен с защищаемым здесь толкованием Puchta: Pandecten, § 237 прим. с.
Это правило признано в следующих местах: L. 42. § 1. dе О. А. А. (44. 7): «Creditores eos accipere debemus, qui aliquam actionem vel civilem habent, sic tamen ne exceptione summoveantur, vel honorariam actionem, vel in factum». L. 10. de V. S. (50. 16): «Creditores accipiendos esse constat eos, quibus debetur ex quacunque actione vel persecutione, vel jure civili, sine ulla exceptionis perpetuae remotione, vel honorario, vel extraordinario», ср. выше прим. f.
Ср. System, т. 1, § 22, стр. 116.
System, т. 8, § 349.
В общем обзоре эти последствия были уже изложены в другом месте: System, т. 5, § 250, 251.
Hoвейшие писатели употребляют также выражение soluti retentio, хотя оно не противоречит духу римского языка (ср., например, retentiones ex dote), но в этих специальных случаях, как термин, не было у римлян в употреблении.
Об этом говорилось уже в другом месте и с другою целью. Ср. System, т. 3, приложение III. Num. XI, т. 5, приложение XIV, № VII.
L. 1, § 1. d. cond. ind. (12. 6). L. 53, de R. J. (50. 17).
Решительные тексты были сообщены уже выше § 5, h и § 7, i.
L. 13 pr. L. 19 pr. L. 38, § 1. 2. L. 60 pr. de cond. ind. (12. 6). L. 3, § 7 quod, quisque juris (2. 2.). L. 50, § 2. de pec. (15. 1). L. 10 de O. et A. (44. 7). L. 16, § 4 de fid. (46. 1), см. b § 7 p. q. L. 5 § 2. de sol. (46. 3).
L. 42. pr. de jure j. (12. 2). L. 38 pr. L. 41. L. 47. de cond. ind. (12. 6).
Gajus Lib. 4, § 61–63, § 30, 39. f. de act. (4. 6).
L 6. de comp. (16. 2): «Etiam quod natura debetur, venit in compensationem». L. 20, § 2 de statu lib. (40. 7).
Сp. System, т. 2, стр. 35, 36, 54.
L. 9, § 2, 4 de pec. (15. 1). L. 38, § 1. 2. de cond. ind. (12. 6).
L. 6, § 2; L. 60 de fid. (46. 1); L. 42. pr. de jurej. (12. 2); L. 50, § 2 de pec. (15. 1); L. 13 pr. de cond. ind. (12. 6); L. 7, § 1 de exc. (44. 1).
L. 1, § 7 de pec. const. (13. 5): «Debitum autem vel natura sufficit».
L. 5 pr. de pign. (см. выше § 7, a); L. 13 pr. de cond. ind. (12. 6); L. 11, § 3 de pign. act (13. 7).
L. 19, § 4 de don. (39. 5), L. 1 § 1 de nov. (46. 2). Из этого текста видно, что достаточно даже если вторым обязательством будет простая naturalis obligatio. Ср. § 3. quib. mod. obl. toll. (3. 29).
Этот вывод есть отчасти следствие того правила, что naturalis obligatio всегда служит достаточным основанием для exceptio. L 7, § 4. de pactis (2. 14), L. 94, § 3 de sol. (46. 3).
Отношение между этими двумя формами договоров, следовательно, и случаи, в которых требовалась стипуляция и в которых не требовалась, могут быть изложены только в теории обязательств; здесь же мы предположим их пока известными.
L. 7, § 4 de pactis (2. 14): «nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem». (Что obligatio здесь обозначает civilis obligatio, или actio, – это было доказано выше в § 7, выпискою всего этого места). L. 45 eod.: «ad actionem… nudum pactum nulli prodesse potest». L. 28 C. eod. (2. 3).
Без сомнения, стипуляция, в виду облегчения гражданского оборота, была, за исключением одного случая, доступна и перегринам, и в этом смысле вошла в jus gentium (§ 6, g). Но это не могло служить основанием к отнятию у неформальных контрактов обязательной силы, присущей им по jus gentium.
L. 84, § 1 de R. J. (50. 17) (выше § 5, d). Слова «cujus fidem secuti sumus» прямо указывают на случай, когда стороны доверились неформальному договору, не прибегая к более надежной гарантии стипуляции; для этого-то именно случая и употреблено здесь выражение «natura debet». L. 1 pr. de pactis: «Hujus edicti aequitas naturalis est. Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos placuerunt, servare?». Нельзя яснее выразить того, что jus gentium сообщало неформальным договорам обязательную силу. L. 95, § 4 de sol. (46. 3), см. § 7, а). Здесь ясно говорится о неформальном pactum, что он vinculo aequitatis sustinetur, т. е., конечно, посредством jus gentium. Я придаю менее решительное значение тем местам, в которых говорится, что неформальный pactum имел своим последствием exceptio, каковы, например, L. 7, § 1 de pactis и L. 40 de R. С. (12. 1). Так как, с одной стороны, exceptio не есть выражение, точно указывающее на последствия naturalis obligatio (§ 8), с другой, выражение parit exceptionem можно относить к погашенному договору (pactum de non petendo), а между тем здесь идет речь только об основании обязательства. Возражение Lelièvr’a, стр. 21, что здесь идет речь только о naturaliter deberi, a не o naturа1is оb1igatiо, лишено всякого основания, ибо debitum – синоним obligatio, так что одно без другого немыслимо (§ 3).
Ср. System, т. 6, § 268.
L. 5, § 2 de sol. (46. 3): «…si sint usurae debitae, et aliae indebitae… puta quaedam earum ex stipulatione, quaedam ех pacto naturaliter debebantur» (см. выше § 7, i).
L. 5, § 2 de sol. (46. 3): «…ex pacti conventione datae repeti non possunt…» L. 3 G. de pactis (2. 3).
L. 11, § 3 de pign. act. (13. 7); L. 4; L. 22 C. de usuris (4. 22).
Lelièvre, стр. 21. Meyerfeld Schenkungen, стр. 344–346. Unterholzner I, § 23. Из древнейших писателей защищают это мнение Giphanius lect. Altorph. p. 571, 572, но слабо и именно на том основании, что ни в одном месте римского права не говорится, чтобы из nudum pactum возникала naturalis obligatio.
L. 1, § 2 de V. О. (45. 1): «Si quis ita interroget: dabis? responderit: quidni? et is utique in ea causa est ut obligetur. Contra si sine verbis adimisset. Non tantum autem civiliter, sed nec naturaliter obligatur, qui ita adimit: et ideo recte dictum est, non obligari pro eo nec fidejussorem quidem».
L 4. 11 de jur. (5. 1), L. 16 de furtis (47. 2), System, т. 2, § 67.
Ср. System, т. 2, § 65 и прилож. IV (относится к этому и следующему случаю).
L. 64 de cond. ind. (12. 6), L. 40, § 3 de cond. (35. 1).
L. 49, § 2 de pec. (15. 1): «Ut debitor vel servus domino, vel dominus servo intelligatur, ex causa сivi1i соmputandum est». Из этого следует, что господин в силу простой заметки в счетной книжке о долге своему рабу не становился должником naturaliter.
L. 64 de cond. ind. (12. 6). Это исключение condictio indebiti как последствия, свойственного naturalis obligatio, может проявиться только по освобождении, так как до него никакой иск господина немыслим.
L. 5, § 4 de pec. (15. 1); L. 9, § 2–8; L. 11, § 6–9; L. 15. eod.; L. 30 pr. de act. emti (19. 1).
L. 14 de O. et A. (44. 7); L. 50, § 2 de pec. (15. 1); L. 13 pr. de cond. ind. (12. 6); L. 20, § 2 de statu lib. (40. 7); L. 19, § 4 de don. (39. 5); Gajus Lib. 3, § 119.
Ср. System, т. 3, § 107, 108, где вопрос этот развит систематичнее. Из новейших исследователей, писавших об этом спорном вопросе и приводивших множество древнейших толкований, нужно заметить следующих: Глюк, ч. 4, стр. 62; след. Вебер, стр. 258; Лельевр, natur. oblig. p. 54–60; Рудорф, опека II стр. 279; Гешени – лекции, § 428; Вангеров, 1, § 279; Пухта, Пандекты, § 238.
L. 9 pr. de auct. (26. 8), pr. J. de auct. (1. 29), принцип этот представляется несомненно признанным.
L. 5 pr. de auct. (20. 8), см. выше § 5, h. Этот именно случай и мог, главными образом, возбудить сомнение в исковом свойстве обязательства, ввиду собственного участия опекуна в сделке.
L. 1, § 2. L. 3 pr. соmm. (13. 6).
L. 1, § 15 depos. (16. 3): «…si apud doli mali jam capacem deposueris, agi posse, si dolum commisit: nam et in quantum locupletior factus est, datur actio in e um, et si dolus non intervenit».
L. 3, § 4 de neg. gestis (3. 5): «Pupillus sane, si negotia gesserit, post rescriptum D. Pii conveniri potest in id, quod factus est locupletior: agendo autem, compensationem ejus, quod gessit, patitur».
L. 9, 10 de instit. (14. 3). Вот более общие места, где признается тот же принцип: L. 8, § 15 ad Sc. Vell. (16. 1); L. 66 de sol. (46. 3).
L. 1 pr. de auct. (26. 8).
Ср. System, т. 1, § 24. Ульпиан действительно говорит в L. 3, § 4 de neg gestis (3. 5): «pupillus… post rescriptum D. Pii conveniri potest» (прим. n); но это только неточность выражения, которая не дает нам права допускать, по отношению к прежнему времени, противное. Следовало бы только сказать, что этот рескрипт рассеял всякое сомнение.
Ср. выше § 5, h. Далее: System, т. 5; Beilage, XIV. Num. VIII; наконец, L 14 de cond. ind. (12. 6): «Nam hoc natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem». Также L. 206 de R. J (50. 17).
Гай говорит Lib. § 189, что учреждение опеки существует у всех народов, а потому оно jurisgentium. Однако же от этого собственно института, лишающего несовершеннолетнего управления имуществом и переносящего его на опекуна, совершенно отлична отнимаемая у пупилла до наступления зрелости способность вступать в юридические сделки и искусственное дополнения его деятельности через auctoritas.
L. 59 de О. et. A. (44. 7).
L. 41 de cond. ind. (12. 6).
Мимоходом я уже заметил об этом, по отношению к мнению П ух т ы, состоящему главным образом в том, что рассматриваемый нами спорный вопрос должен быть решен о т р и ц а т е л ь н о, и что признаваемое во многих местах n a t u r a l i s o b l i g a t i o должна быть понимаема в смысле искового обязательства, в силу (предполагаемого) обогащения, – обязательства, которое только вследствие своего происхождения называется naturalis. Выше я сам придавал такой смысл выражению для объяснения L. 5 pr.de auct. (§ 5, h), но в данном случае принятие такой терминологии тем более основательно и даже совершенно необходимо, что в самом тексте обязательство объясняется как исковое.
L. 3, § 4 de neg. gestis (3. 5) приведено выше в прим. n.
L. 127, de V. O. (45. 1).
L. 95, § 2 de sol. (46. 3): «…non enim quanto locupletior pupillus factus est, consequitur, sed in solidum creditum suum ex hereditate retinet». И в § 4 того же текста было выражено, что пупилл в силу своих договоров вступает в naturalis obligatio, а отсюда выводится заключение, что погашение главного долга договором или присягой ipso jure разрушает обязательство, освобождая, таким образом, от ответственности и поставленного пупиллом поручителя.
L. 25, § 1 quando dies (36. 2): «…si petitor ad praesens debitum verba retulit, quia nihil ejus debet, nullius momenti legatum erit: quod si verbo debiti naturalem obligationem et futuram solutionem cogitavit, interim nihil Titius petet, quasi tacite condicio inserta sit: non secus ac si ita dixisset, Titio dato quod pupillus solverit». IIухта (и еще прежде другие) выводит объяснение этого места из различных мыслей завещателя, следовательно, из необходимого толкования завещания; однако выражение petitor, управляющее всею последующею речью, может только с натяжкой быть отнесено к завещателю, ибо creditor только тогда называется petitor’ом, когда иск уже предъявлен или, по крайней мере, имеется в виду; вот почему и поправка, предлагаемая Готофредом (testator), совершенно произвольна. Здесь скорее речь идет о различных мыслях и намерениях легатаря, который именно готовится предъявить иск и в этом смысле правильно мог бы назваться petitor’ом. Впрочем, как бы различны ни были мнения об указанной здесь противоположности возможных объяснений, решительный момент указанного нами листа заключается не в этом. Он состоит в ясно выраженном признании naturalis obligatio. Пухта же, напротив, принимает, что это выражение употреблено здесь не в собственном, юридическом, а в чисто фактическом смысле кажущегося договора, не имеющего никаких юридических последствий, но могущего в будущем получить осуществление в силу сознательного платежа. Однако же всякое подобное толкование должно быть отвергнуто, как скоро оно не имеет за себя никаких других оснований, кроме желания отстоять при его помощи предвзятое мнение.
L. 1, § 1 de nov. (40. 2): «qualiscunque obligatio… novari verbis potest, dummodo sequens obligatio aut civiliter teneat, aut naturaliter: utputa si pupillus sine tutоris auctoritate prоmiserit». И в другом месте Ульпиан говорит, что из одностороннего обещанья пупилла возникает настоящий debitum, до того действительный, что впоследствии на нем может быть основана законная новация; так что позднейшая promissio не будет носить характера дара. L. 19, § 4. de don. (139. 5).
L. 43. de O. et A. (44. 7). Поэтому, если тот же Павел в другом месте говорит, что пупилл, обогатившийся полученным взаймы, не может требовать уплаченных им обратно денег (L. 13, § 1. de cond. ind. 12. 6), то к этому случаю нельзя применять argumentum a contrario: иначе Павел будет сам себе противоречить. Ср. прим. сс.
L. 21 pr. ad. L. Falc (35. 2). Совершенно подобное же решение М а р ц и а н а находится в L. 44. de sol. (40. 3). В другом месте М а р ц и а н также признает, что из займа пупилла возникает настоящая naturalis obligatio, которая между прочим со всем наследством пупилла может быть перенесена на фидеикомиссара. L. 64 p. r. ad. Sc. Treb. (36. 1).
L. 42 pr. de jure jur. (12. 2). О случае первой присяги говорится: «naturalis obligatio hac pactione tolletur, ut soluta pecunia repeti possit»; о случае же второй: «hoc casu fidejussorem ptraetor non tuebitur».
Gajus Lib. 3, § 119, 176. Obligatio nulla est из этого последнего места буквально перешло в § 3 J. quib. mod. toll. obl. (3. 29) и потому там оно должно быть объясняемо точно так же.
Пухта, Pandekten, § 237. Тексты, несогласные с этим мнением, он старается устранить упомянутыми объяснениями; других текстов вовсе не касается.
Рудорф и Гёшен. См. выше прим. h. Точно так же и Глюк главным образом держится этого взгляда, но потом опять, по своему обыкновению, соглашается с разграничениями, допускаемыми его предшественниками, и, таким образом, снова отказывается от преимущества упомянутого взгляда.
L. 40 pr. do cond. ind. (12. 6), L. 2 quae res pign. (20. 3) и другие места.
Ср. System, т. 7, § 322.
L. 10; L. 18 de Sc. Mac. (14. 6).
L. 9, § 4. 5 de Sc. Mac. (14. 6); L. 26, § 9; L. 40. pr. de cond. ind. (12. 6); L. 14 de R. C. (12. 1); L. 19 de nov. (46. 2).
L. 9, § 3. 4; L. 10; L. 11; L. 18 do Sc. Mac. (14. 6).
L. 2 quae res pign. (20. 3).
L. 19 de nov. (45. 2); L. 20 de Sc. Mac. (14. 6).
L. 59 pr. ad Sc. Тrеb. (36. 1): «…Igitur non tantum retentio, sed etiam petitio pignoris nomine competit, et solutum non repetetur. Remanet ergo propter pignus naturalis obligatio». Для объяснения всего этого места ср. System, т. 5, § 250 q.
L. 2, § 2 de cap. min. (4. 5): «Hi, qui capite minuuntur, ex his causis, quae capitis deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter». К случаям этого рода (прим. a, b) можно применить весьма замечательное выражение, употребленное Ульпианом по поводу другого случая (L. 32 pr. de рес. 15. 1): «Sed licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat, judicium in eos dari, qui occasione juris liberantur».
Gajus Lib. 3, § 84; Lib. 4, § 38. Ср. System, т. 2, § 70, m. о., m. 7, § 333.
Ср. System, т. 5, § 249 с, § 250 g. Одно место в L. 8, § 1 ratam rem (46. 8), которое будет иметь значение при разрешении этого вопроса, на самом деле относится не сюда, но к процессуальной давности, о которой говорится ниже; им мы воспользуемся в своем месте.
В §§ 1–4 J. de except (4. 12) при целом ряде ехceptiones, каковы ехceptiones doli, metus, pacti, jurisjurandi, постоянно приводится в виде их основания: quia iniquum est, eum condemnari; и в самом деле, все эти ехceptiones основаны на naturalis aequitas, на jus gentium. За ними, в § 5, следует exceptio rei judicatae, где без упоминания об iniquum, с явным разграничением от предшествующего места, говорится просто: debes per exceptionem rei judicatae adjuvari (Ср. System, т. 5, § 248 с). Совершенно ошибочно некоторые из новейших писателей понимают это место институций в том смысле, что доказательная сила его заключается в словах: nihilominus obligatio durat, ибо совершенно то же выражение находится (в разнообразных применениях) и в предшествующих, параграфах, при таких exceptiones, когда, конечно, не продолжалась никакая naturalis obligatio, а потому это выражение вообще относится не к продолжению, а скорее к совершенно отличным от него и противоположным явлениям прекращения, наступающим ipso jure или per exceptionem.
L. 60 pr. de cond. ind. (12. 6).
L. 16 pr.; L. 18 de cond ind. (12. 6).
Некоторые писатели без всякой нужды усложняют вопрос, связывая с ним другой: не погашается ли с совершением платежа и naturalis obligatio и вследствие этого не становится ли необходимою absolutio. Юлиан вовсе не спрашивает о влиянии этого платежа на прежний долг, а только о том: исключается ли до платежа, следовательно независимо от него, существование действительного, верного долга простым предположением возможного освобождения. Он ставит такой вопрос для того, чтобы затем решить: было ли это debitum или indebitum solutum, из которых последнее и есть главное условие condictionis indebiti.
System, т. 7, § 302, 303.
L. 65, § 1 de cond. ind. (12. 6); L. 2 c de transact. (2. 4).
System, т. 3, стр. 360, 448 и сл.
Ср. System, т. 8, § 370.
L. 28 de cond. ind. (12. 6).
L. 26, § 3 de cond. ind. (12. 6): «Indebitum… accipimus… et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat; quare hoc quoque repeti poterit, nisi sсiens se tutum exceptione solvi t».
L. 8, § 3 de fid. (40. 1): «Et post litem contestatam fidejussor accipi potest, quia et civilis et naturalis subest obligatio; et hoc et Julianus admittit, eoque jure utimur». Применение к случаю последующего освобождения в этом тексте (по крайней мере, насколько он вошел в Дигесты) не выражено; но зато ясно изложено применение к случаю обвинительного решения.
В L 7, § 1 de except. (44. 1) поручителю, по-видимому, дается exceptio rei judicatae безусловно, и в то же время этот случай приравнивается к exceptio Sc. Macedoniani, где exceptio принадлежит только поручителю, имеющему регресс (§ 10 m); поэтому мы имеем право применить то же ограничение и к exceptio rei judicatae поручителя, частью вследствие только что упомянутого сопоставления обеих exceptiones, частью в силу вышеприведенных в тексте внутренних оснований.
Главные места: L. 27 de pign. (20. 1), и L. 13 quibus modis pign. (20. 6). Ср. System, т. 5, § 250, g. Лишение третьего лица, владеющего закладом, – exceptio, должно быть понимаемо только по отношение к владельцу, не состоящему с должником в юридической связи; если же он является в качестве даже сингулярного преемника должника, то ему во всяком случае присваивается exceptio. Ср. System, т. 6, § 301, h, i.
См. выше § 8, i. На самом деле мы не в состоянии привести указания на такую возможность компенсации. В особенности сюда не подходит L. 2 С. de comp. (4. 31), которая, конечно, может быть объясняема различным образом и даже подвергалась уже толкованию. Объяснение ее, основанное на внутреннем смысле, таково: кто совершает платеж вследствие решения, вступившего в законную силу, тот ни в каком случае не может требовать обратно уплаченного (хотя бы даже он в данный момент желал доказать несуществование долга), и, следовательно, также не может пользоваться этим обратным требованием как средством для компенсации. Но если он еще не уплатил и будет понуждаем к платежу через judicati actio, то, без сомнения, может противопоставить иску принадлежащую ему (другую) встречную претензию в виде компенсации.
Gajus Lib. 4, § 106, 107; Lib. 3, § 180, 181. Эта строжайшая форма выступала именно во всех процессах, производившихся в Риме по займу, стипуляциям и другим контрактам.
Vangerow, т. 1 (1839), § 173, где приведены также и многие из прежних писателей. Рfordten в Archiv für civil. Praxis, т. 24 (1841), стр. 108–153, и Pfordten diss. de obligationis civilis in naturalem transitu (Lips. 1843), § 7; Wächter Erörterungen, т. 3 (1846), стр. 27–34.
Pfordten, стр. 140–153.
Puchta, Pandekten, § 293; E. Fein, Archiv, т. 26 (1843), стр. 101–200; 359–400, где находится также подробное опровержение Пфордтена, стр. 376.
Kierulff, т. 1 (1839), стр. 43; Buchka, Einflusz des Prozesses, т. 1 (1846), стр. 315 и сл.; т. 2, стр. 200.
System, т. 5, § 248–251
Pfordten, § 6 приведенного в прим. u латинского сочинения.
Обыкновенные исковые давности колеблются между одногодичным и тридцатьюгодичным сроком; некоторые сокращаются до шестимесячного или удлиняются до столетнего срока.
Я предостерегал уже от отождествления jus gentium с jus honorarium в другом месте. System, т. 1, § 22, р. 118.
Gajus Lib. 4, § 104, 105.
L. 8, § 1, ratam rem (46. 8): «…quia naturale debitum manet»; L. 30, § 1 ad L. Aqu. (9. 2). В обоих этих местах речь идет о кредиторе, «qui litem amisit», а один раз говорится «quod litem tempore amisit». Уже видоизмененное второе выражение доказывает, что litem amittere следует понимать здесь не в смысле освобождения (или лучше – потери процесса), но в смысле давности иска. Ср. System, т. 5, § 249, d; Keller Litiscontestation, стр. 158; Pfordten (прим. u), § 5.
L. 1, § 1 quod quisque juris (2. 2).
L. 3, § 7 еоd.: «Ex hac causa solutum repeti non posse Julianus putat; superesse enim naturalem causam, quae inhibet repetitionem». Это наказание всегда применяется только adversario postulante, L. 1, § 1; L. 3, § 2 eod. Следовательно, в упомянутом здесь случае иск должен считаться парализованным per exceptionem.
L. 32, § 2 de cond. ind. (12. 6): «Mulier, si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit. Sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest». Правда, здесь нет выражения naturalis obligatio, а говорится только pietatis causa; но последствие, непосредственно связанное с этими словами – solutum non repetere – дает право понимать их в значении naturalis. obligatio. Puchta (Cursus, т. 3, стр. 66) отрицает как в этом, так и в следующем случае существование истинной naturalis obligatio и допускает только нравственное обязательство, а потому обратное требование представляется ему безнравственностью, которую право не должно охранять. Впрочем, безнравственность эта существует здесь не безусловно, а зависит скорее от индивидуальных обстоятельств; но, с другой стороны, есть много нравственных обязательств (pietatis causae), каковы благодеяния, родственная любовь и проч., к которым, как известно, не применяется solutum non repetere в случае платежа по ошибке. Пухта, по-видимому, придает слишком большое значение выражению pietatis causa, которого, однако, нет в следующем случае. То же самое naturalis obligatio, в силу которого жена доставляет приданое, должно быть распространено и на отца жены, дающего за дочерью приданое в форме стипуляции и считающего себя по ошибке должником дочери. L. 46, § 2 de jus dot. (23. 3). Лицо постороннее имело бы в случае такой ошибки как право на иск об освобождении, так и на doli exceptio. L. 7 pr., § 1 de doli exc. (44. 4).
Ср. System, т. 4, стр. 53, 54, 82, 174.
L. 6; L. 9–12 de op. libert. (38. 1).
L. 26, § 12 de cond. ind. (12. 6): «…condicere eum non posse… natura enim operas patrono libertus debet». Здесь мы на самом деле видим выражение natura debet (синоним naturalis obligatio), которое не упоминается и не встречается в приданом (прим. а). Пухта, относясь совершенно одинаково к обоим случаям, вынужден допустить, что последнее выражение употреблено здесь не в техническом смысле, а только для обозначении чисто нравственного обязательства.
L. 12 de cond. ind. (12. 6): «Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus, quam in peculio est, solverit, repetere non potest».
L. 30, § 4 de рес.: «Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest». С этим также связана мысль, что ценность пекулия должна быть определяема по моменту решения, а не по времени предъявления иска. L. 30 pr.; L. 32, § 1 eod. Относительно влияния отсрочивающей эксцепции (exceptio dilatoria) на долг, ср. L. 55 de V. S. (50. 16): «… qui autem temporalem exceptionem timet, similis est conditionali creditori». (Ср. System, т. 5, стр. 175–177).
Ср. System, т. 6, стр. 303.
L. 8, 9 de cond. ind. (12. 6).
L. 8 С. soluto matr. (4. 18). В интересах большей надежности и в этом случае с ответчика могло быть взято обеспечение в форме promissio на случай будущего приобретения имущества. L. 63, § 4 pro soc. (17. 2). Было бы ошибкой принять эту возможность нового иска и требования обозначения за исходный пункт различия между сопоставленными здесь исками или между древним и новым правом и основывать на таком предположении объяснения относительного значения трех приведенных мест (прим. f и i). В сущности это только различные выражения одного и того же юридического принципа. L. Fein, Arch., т. 26, стр. 368, совершенно основательно укоряет меня в том, что прежде я отождествлял так называемый beneficium competentiae со случаями истинной naturalis obligatio.
L. 25, § 11 de her. pet. (5. 3): «…quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverint». L. 54, § 1 de furtis (47. 2): «beneficii debitorem sibi adquirere». Ср. System, т. 4, § 154 h, i, k.
L. 5, § 15 de don. int. vir. (24. l): «plenius officium fidei praestandae». L. 2 C. de fid. (6. 42): «cum ex conscientia reliсti fideiсоmmissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur».
System, т. 4, стр. 83, 84.
L. 8, pr. § 17 de transact. (2. 15); L. 8 C. eod. (2. 4).
System, т. 8, § 349.
System, т. 5, стр. 375, 379.
Gajus Lib. 3, § 119, 179.
Это различие в приложении к naturalis obligatio, которая сама есть не полное обязательство (§ 7), очень верно выражено у Пухты таким образом: основание его лежит или в несовершенном возникновении, или в несовершенном прекращении обязательства.
Ср. System, т. 5, § 225–228.
Должно ли было обязательство, возникшее из стипуляции, поглощаться согласно намерению сторон ipso jure или per exceptionem, легко и верно определялось употреблением акцептиляции или неформального договора. Для нас теперь труднее объяснять эту волю в каждом отдельном случае.
Ср. System, т. 5, стр. 157, 158. Часто и неосновательно смешивают эту противоположность с противоположностью между цивильным и преторским правом (в том отношении, что многие эксцепции принадлежат вполне улучшенному праву); также неосновательно видели эту противоположность в том, что ответчик должен был доказывать недействительность per exceptionem, а не ipso jure.
Об основании, по которому этот случай помещен здесь в числе исков, погашаемых per exceptionem, ср. выше § 11 ff.
Во всех этих случаях обязательство есть nulla ipso jure obligatio, т. е. ему совершенно недостает основания иска, тогда как в случаях двух предыдущих категорий иск сам по себе имеет основание, но парализуется per exceptionem.
Обо всем этом вопросе ср. System, т. 5, § 249.
L. 66 de R. J. (50. 17) из Julianus lib. LX. Digestorum.
О тождественности naturalis ratio (т. е. aequitas naturalis) с jus gentium в том смысле, что первая составляет содержание последнего, прямо говорится в L. 9 de J. et J. (1. 1) и § 1 de j. nat. (1. 2), извлеченных из Гая L. 1, § 1; ср. также System, т. 1, стр. 110.
Тот же Юлиан, из которого извлечена эта цитата, в другом месте говорит, что naturales debitores могут по справедливости называться debitores, хотя только minus proprie и per abusionem. Ср. место, внесенное в § 7 в прим. р, а также места, приведенные в § 7, прим. f, g, h. Следовательно, терминология была в этом отношении несколько неопределенна и сбивчива. Таким образом, если во многих местах говорится: creditor is est, qui exceptione (perpetua) summoveri non potest (L. 55; L. 10 de V. S.; L. 42, § 1 de О. et А), то это безусловное выражение следует объяснять отчасти упомянутою различною терминологиею, отчасти тем обстоятельством, что в этих местах подразумеваются преимущественно эксцепции, основанные на jus gentium, каковы: exc. pacti, doli, jurisjurandi, которые и в других местах встречались чаще.
pr. J. de except. (4. 14).
pr. J. de replic. (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa videtur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.
§ 1, 2 J. de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.
У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replicatio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно произвольно считает exceptio non ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию, которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein’a, стр. 388 exceptio justa также произвольно.
Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385–393) вначале отзывается с похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила. Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.
О несуществовании этого обязательства и что именно solutum repeti potest, ясно говорит L. 40 рr. de cond. ind. (12. 6); ср. System, т. 5, стр. 375, 379. Однако эта защита женщин имеет такой же положительный, полицейский характер, как и Sc. Macedonianum, ибо неспособность взрослых женщин к поручительству так же чужда jus gentium, как и вообще их неспособность вступать в сделки (признаваемая в древнейшем праве). Ср. Gajus Lib. I, § 189, 190.
L. 2, § 2 ad Sc. Vell. (16. 1): «…cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum…».
L. 8 cond. ob turp. (12. 5).
L. 8, § 9 ad Sc. Vell. (16. 1); L. 95, § 2 de sol. (46. 3); L. 24 mand. (17. 1), которая могла бы применяться также к недействительности иска вследствие несостоятельности должника, вовсе не убедительна, как и L. 39 de don. int. v. (24. 1), где выражение mania stipulatio означает ничтожную стипуляцию.
L. 13 de j. dot. (23. 3).
L. 11, § 5 de receptis (4. 8).
§ 1, 3 J. de except. (4. 12).
Donellus Lib. 12 C, 2, § 2.
L. 95, § 2 de sol. (46. 3): «incipit obligatio civilis auxilium exceptionis amittere». L. 27, § 2 de pactis (2. 14). Ср. System, т. 5, стр. 157.
L. 7, § 8 de dolo (4. 3): «…debere dici, quasi nulla actio sit, quae exceptione repellitur, de dolo decernendam». L. 25 de V. О. (45. 1): «quia superior quasi nulla sit exceptione obstante». L. 112 de R. J. (50. 17): «Nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur».
Об этих прежних воззрениях ср. Puchta, Pandekten, § 237, прим. d.
Такого же взгляда держится и Unterholzner 1, § 9.
Под общим правом автор разумеет здесь, как и во многих других местах, римское право Corpus juris civilis. – прим. пер.
Code civil. art. 1341–1348.
Code civil. art. 1235; art. 1376–1381.
A. L. R. 1. 16, § 178, 179. Находится в связи с введением к § 86, где идет речь о несовершенных правах, т. е. не производящих ни исков, ни возражений.
А. L. R. 1. 5, § 131. Основанием этого предписания послужил (еще более строгий) указ от 8 февраля 1770 г. (N. С. С. Т. 5, ст. 6669).
A. L. R. 1. 11, § 727. Указ 1770 г., § 2. 6 не исключил даже займа (что непонятно); он допустил только виндикацию монет, остававшихся еще на лицо.
A. L. R. 1. 5, § 146, 147. Последствие из этого принципа, выраженное в тексте, отчасти признано там же, § 161.
A. L. R. 1. 16, § 184, где (совершенно последовательно) есть ссылка на § 178.
О взгляде прусского законодательства на это учете ср. Koch, Obligationen, 1, § 3, и Koch, Preussisches Recht, II, § 453, где неудобства взгляда прусского права на это учение доказываются практическими случаями.
System, т. 2, § 103.
Ср. в особенности заголовок Дигест: usufr. quemadm. cav. (7. 9).
System, т. 5, § 208.
Когда крестьянское имение должно ежегодно выплачивать подать деньгами или зерном, или же отправлять известные повинности – это составляет чистое обязательство. Такие же обязательства могут быть установлены в других случаях между определенными лицами (и их наследниками). Но здесь они должны сохранять свою силу, с одной стороны, между каждым собственником имения, с которым связано право (как кредитором), а с другой, всяким собственником или наследственным арендатором (эмфитевтом как должником), без всякого отношения к способу, по которому тот или другой приобрели права на имущество.
Прусское A. L. R. 1. 2, § 125–130 определяет термины таким образом. Вещные права бывают двух родов: 1) по отношению к субъекту, которому принадлежат (в связи с вещью); смотря по предмету они могут быть или чисто личными, или вместе с тем и правами на вещь; 2) по отношению к предмету; смотря по субъекту, которому принадлежат, права эти могут быть или чисто личными, или вместе с тем и вещными. Права второго рода называются правами на вещь, к ним только и относятся законы, говорящие о вещных правах без других прибавлений. Если эта терминология, против ожидания, произвела немного недоразумений, то единственно потому, что при изложении отдельных прав к ней прибегали сравнительно редко.
Сюда главным образом относится важное и трудное учение о бумагах на предъявителя.
В приведенных местах дан краткий очерк этого учения, по поводу конкуренции исков – юридического института, отличного от этого учения, но аналогичного с ним.
L. 11, § 1. 2 de duob. reis (45. 2), L. 5 С. si certum (4. 2), L. 1. 2 C. si plures (7. 55). При этом, естественно, предполагаются обязательства делимые; такое свойство обязательств составляет преобладающее правило. Модификации, выступающие при обязательствах неделимых, могут быть выяснены только при изложении этого разряда обязательств (§ 34).
Ribbentrop, первый основательно указавший на это различие (§ 5, 11, 27), обособляет оба приведенных случая выражениями: тождество (Identität) и солидарность (Solidarität) обязательств. Их можно различать также названиями: случаи настоящей и ненастоящей корреальности.
Заглавие титула Дигест XLV, 2: de duobus reis coustituendis; так же в L. 3, § 1 того же заглавия и другие места. Reus вообще есть общее название для кредитора и должника (§ 3, о).
L. 34 pr. de recept. (4. 8).
L. 9 pr. de d. r. (45. 2). Об этих важных случаях мы сейчас поговорим подробно.
Correus или Conreus в L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3). (Conreus в Flor., но также и в изданиях Вульгаты, например, Ven. 1477, correus у Галоандера). Произведенные отсюда термины – correalis и correalitas – в смысле латинских слов следует безусловно отвергнуть. Употребление же их в качестве огерманизированных слов не представляется непоследовательностью; употребляем же мы, например, слово реальность (Realität), хотя в латинской речи слово realitas и не существовало.
L. 2 de d. r. (45. 2), § 1 J. eod. (3. 16) и некоторые другие места.
L. 44 de peculio (15. 1); L. 152, § 3; L. 157, § 2; de R. J. (50.17); L. 23, 25 de re jud. (42. 1); L. 2 pr. de nox. act. (9. 4).
Ср. ниже § 20, с. И для этого отношения также употребляется выражение in solidum obligari. L. 1 C. de cond. furt. (4. 8): «singulos quosque in solidum teneri». Далее L. 55, § 1 de admin. (26. 7); L. 21, § 9 de furtis (47. 1); L. 1, 19 § si is qui test. (27. 4).
pr. J. de d. r. (3. 16): «…Nam si prius Titius spoponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia atque alia erit obligatio, nec creduntur duo rei stipulandi esse».
L. 34 pr. de receptis (4. 8); L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L. 62 pr. ad L. Falc. (35. 2); L. 10 de duob reis (45. 2); L. 71 pr. de fidej. (46. 1). Также при существовании товарищества нельзя непременно заключать о существовании корреального обязательства. L. 12 С si certum (4. 2). Оба юридические отношения совершенно независимы друг от друга, но могут быть связаны по произволу.
Большая часть новейших юристов думает, что корреальное отношение может возникнут в обширных размерах и помимо воли участвующих лиц вследствие предписания закона, как они выражаются. Мы уже признали такой источник возникновения по отношению к обязательству неделимому и впоследствии (§ 34) поговорим о нем подробно. По отношению к более частым случаям ненастоящего корреального обязательства, мы подтвердим это мнение в § 20, 21.
О происхождении корреального обязательства из стипуляции подробно говорит Ribbentrop, § 17.
L. 3 pr.; L. 4 de d. r. (45. 2).
pr. J. de d. r. (3. 16); L. 2; L. 12, § 1 eod. (45. 2).
L. 3 pr.; L. 6, § 3; L. 12 pr. de d. r. (45. 2).
Gajus Lib. 3, § 110–117 – Adpromissores. L. 64, § 4 sol. matr. (24. 3); L. 5, § 2 de V. O. (45. 1); L. 43 de sol. (46. 3). Это лицо являлось в трех видах с весьма различными правами: sponsores, fidepromissores, fidejussores. Gajus 1, с. Но уже в юстиниановском праве уцелел только последний вид (fidejussores).
Gajus Lib. 3, § 128, 129. Ср. Savigny. Vermischte Schriften, т. L, № IX.
L. 9 pr. de pactis (2. 14).
L. 34 pr. de receptis (4. 8). Ср. об этом месте ниже § 19, v.
В первом месте (прим. h) нет речи о товариществе, а во втором (прим. i) упоминается о том, что оба argentarii могут быть и не быть socii. От этого последнего обстоятельства поставлено в зависимость последствие компромисса, а не корреальное отношение менял между собою, которое безусловно утверждается предыдущими словами.
О таком товариществе говорит L. 52, § 5 pro socio (17. 2).
Auct. ad Herennium II, 13: «Id quod argentario tuleris expensum, a socio ejus recte repetere possis». Это место отрицает как разделение исков, так и ограничение их тем или другим товарищем. Это солидарное обязательство естественно вытекает из принципов institoria actio (ср. ниже § 21). Весьма неточное место у Квинтилиана V. 10, § 105.
L. 27 pr. de расtis (2. 14): «…tantum enim сonstitutum est, ut solidum alter petere possit» (cр. ниже § 18, u).
L. 7, § 5 de pactis (2. 14).
L. 9 pr. de d. r. (45. 2). Подробно и основательно рассуждает об этом месте Ribbentrop, § 19, 20.
Следовательно, это дополнительное соглашение к договору, определяющее его исключительную природу точно так же, как это требовалось в L. 11 eod. и при стипуляции, см. выше § 16, прим. b. и h.
«Similiter» – таким же образом, т. е. тоже in solidum. Вульгата неправильно читает simul. Факт одновременной передачи вещи двум лицам недостаточен для признания здесь исключения.
Таким образом, сюда применено не только то же право, что и при стипуляции, того же содержания, но и тот же самый термин, относящийся только к стипуляции (§ 16, f); и, конечно, для того, чтобы рассеять последние следы сомнения на счет полного тождества права в этих различных случаях.
В этом месте текста есть очевидный пробел, одинаковый как во Флорентине, так и в Вульгате; но смысл и связь идей позволяют сделать дополнение, не подлежащее сомнению. Глосса говорит: «Supple fiunt duo rei promittendi, secundum Martinum»; эти слова должны быть вставлены после contractibus. В том же смысле читает издание Lugd. 1551. 4. (a также Charondas на полях): «ceteris fiunt contractibus». Ср. Ribbentrop, S. 120.
Тестамент причислен здесь к контрактам в общем смысле слова contractus и смешан таким образом с obligatio. Ср. L. 20 de jud. (5. 1); L. 52 de re jud. (42. 1).
L. 13 § 9; L. 47 loc. (19. 2); L. 13 C. eod. (4. 6); L. 31, § 10 de aedil. ed. (21. 1); (Ср. Ribbentrop. S. 159); L. 16 pr. de pec. const. (13. 5).
L. 1, § 44 depos. (16. 3): «Sed si duo deposuerint, et ambo agant, si quidem sic deposuerunt, ut vel unus tollat tоtum, pоterit in sоlidum agere; sin vero pro parte, pro qua eorum interest, tunc dicendum est, in partem condemnationem faciendam.» Последняя часть места, как и везде, есть правило, которое само собою разумеется; а первая – исключение, требующее особой оговорки.
L. 7 de R. C. (12. 1). Ср. Savigny. System, т. 6, § 268.
L. 5 C. si cert. pet. (4. 2): «Si non singuli in solidum accepta mutui quantitate vel stipulanti creditori sponte vos obligastis…» L. 9 C. eod.: «si duos reos stipulandi vel re pro solido tibi quaesitam actionem… animadverterit (judex)…» L. 12 C. eod.: «Si… cum Jone mutuam sumsisti pecuniam, nec re, nec sоlemnitate verbоrum vos obligastis in solidum». Ribbentrop, стр. 111, полагает, что при займе солидарное обязательство может образоваться только посредством стипуляции.
Ср. Ribbentrop, стр. 42–43, 117–119.
L. 16; L. 24 de leg. 2 (31. un.).
L. 4 pr. § 1 С. de verb. et rer. (6. 38).
L. 8, § 1 de leg. 1 (30. un.); L. 25 pr. de leg. 3 (32. un.). Этот случай упомянут также в вышеприведенном тексте, говорящем о договоре, прим. р и u.
L. 31 § 1 de nov. (46. 2); L. 16 de leg. 2 (31. un.).
L. 3, § 1; L. 11 pr. de d. r. (45. 2), L. 8, § 1 de leg. 1. (30. un.). Относительно корреального обязательства, возникшего не из стипуляции, а из свободного дополнительного соглашения к договору b. f. и принадлежащего, по-видимому, к эпохе позднейшего развития института (§ 17), явилось мнение, что при состоятельности обоих должников каждый обязан отвечать только в половине; но сам же юрист, упоминающий об этом мнении, соглашается, что оно противоречить принципам права L. 47 locati (19. 2). Иск, направленный на часть, не отнимает у кредитора солидарного права отыскивать остальное.
L. 18 de d. r. (45. 2); L. 32, § 4 de usur. (22. 1); L. 173, § 2 de R. J. (50. 17).
§ 1 J. de d. r. (3. 16); L. 31 § 1 de nov. (46. 2); L. 16 de leg. 2 (31. un.). – L. 34, § 1 de sol. (46. 3).
§ 1 J. de d. r. (3. 16); L. 3 § 1 de d. r. (45. 2).
L. 8 § 1 de leg. 1 (30. un.); L. 34 § 1 de sol. (46. 3).
Keller, Litiscontestation, стр. 446–449, полагает, что в принципе следует различать, погашает ли факт объективную сторону обязательства или только субъективную (личную). Весьма определенное признание этого принципа находится в следующих словах L. 19 de d. r. (45. 2): «multum enim interest, utrum res ipsa solvatur, an persona liberetur; quum persona liberatur, manente obligatione, alter durat obligatus». Но хотя это место и можно выставлять принципом, им нисколько не устраняется затруднение, так как разграничение обоих этих случаев возбуждает новые сомнения.
L. 19 С. de usur. (4. 32); L. 9 С. de sol. (8. 43).
Gajus Lib. 3, § 168, pr. J. quib. modis (3. 29). Прокулианцы допускали освобождение рer exceptionem, сабинианцы ipso jure. Юстиниановское право упоминает только о последнем мнении.
L. 31 § 1 de nov. (46. 2) Венулея. Ср. по поводу этого случая: Ribbentrop, стр. 268 и сл. Сомнение, возбуждаемое L. 27 pr. de pactis (2. 14) может быть устранено только впоследствии. Ср. объяснение L. 27 cit., предложенное в тексте с прим. u.
Huschke в Lindes Leitschrift, neue Folge, т. 2, стр. 153–160. Один из приведенных им примеров, мне кажется, говорит прямо против него же. Когда корреальная денежная претензия одного из кредиторов вследствие новации заменяется эквивалентом, выраженным в хлебном зерне, то, конечно, все претензии погашаются, так как это соглашение заключает в себе настоящее in solutum dare, равносильное прямому исполнению. Для последней части текста Венулея Гушке предлагает несколько поправок, чрезвычайно основательных и достойных внимания; но они не касаются нашего вопроса.
L. 18, § 3; L. 28 de pec. const. (13. 5); L. 15 de in rem verso (15. 3), из Гая и Ульпиана.
L. 10 de pec. const. (13. 5): «Idem est, et si ex duobus reis stipulandi alteri constitutum, alteri postea solutum est, quia locо ejus, сui jam solutum est, haberi debet is, сui сonstituitur». Поэтому последующая уплата должна подлежать возвращению как indebitum.
Это положение связано со спорным вопросом: действует ли компенсация в новейшем праве ipso jure или per exceptionem, и если действует, то в каком смысле? Решение этого вопроса принадлежит учению о прекращении обязательств.
L. 10 de d. r. (45. 2): «Si duo rei promittendi socii non sint, non proderit alteri, quod stipulator alteri reo pecuniam debet». К случаю корреальных кредиторов, которые в то же время socii, это исключение не приложимо. Ср. вообще Vangerow, стр. 89.
L. 13, § 12 de accept. (46. 4); L. 31, § 1 de nov. (46. 2). Важное последствие, подтверждающее в то же время и принцип, состоит в том, что adstipulator мог вследствие акцептиляции освободить должника; но это было уже противозаконием, деликтом, влекущим за собой против adstipulator’a actio legis Aquiliae. Gajus Lib. 3 § 215? 216.
L. 26; L. 16 pr. de acceptil. (46. 4); L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L. 12, § 3 de inoff. (5. 2). Замечательное приложение этого правила к случаю, в котором этот акт связан с даром, запрещенным между супругами, находится в L. 5, § 1 de don. int. v. et ux. (24. 1).
Это кажущееся возражение не должно относиться к акцептиляции между общим кредитором и одним из многих должников, так как действующий здесь кредитор лишает права только самого себя, прочие же должники от этого прямо выигрывают.
Е. 16 рr. de ассерtilat. (46. 4): «…quoniam velut solvisse videtur is, qai acceptilatione solutus est». По поводу двойственной природы акцептиляции заметим, что она была у римлян самой популярной формой, употреблявшейся в различном смысле и для различных целей, но действие ее всегда было решительно. У нас не существует такой формы, о последствиях этого различия мы скоро поговорим подробно.
Главные места: L. 7, § 8; L. 40 pr.; L. 57, § 1 de pactis (2. 14).
L. 27 pr. de pactis (2. 14). Толкование этого места основывается по преимуществу на правильном разграничении отдельных содержащихся в нем положений. Вообще хорошо рассуждает об этом Kraut, de argentariis, стр. 44–51; мы сейчас укажем на одну ошибку в его толковании. Многие другие авторы по этому вопросу указаны у Vangerow’а, стр. 90–93, ср. также стр. 95–98. Это, впрочем, единственное место, содержащее решение нашего вопроса. В L. 21, § 5 de pactis (2. 14) Павел ставит вопрос как по отношению к кредиторам, так и к должникам; но он не решает его относительно должников.
Kraut, l. с. р. 49, заблуждается в том, что не желает отнести этого решения Лабеона к двум argentarii socii и именно потому, что в этом месте тогда необходимо стояло бы alterum, а не alium. Хотя alter есть выражение более точное и определенное, но в речи об одном из двух лиц мы находим также alius вместо alter как у юридических, так и не юридических писателей, ср. Бриссония, а также Геснера, цитирующего много мест.
L. 21, § 5 de pactis (2. 14).
L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L. 25 p. r. de pactis (2. 14). В последнем месте слово socii должно относиться не только к argentariis, но и к предшествующим duobus reis promittendi.
L. 21, § 5 de pactis (2. 14). В тех исключительных случаях, где регрессивного иска не существует, там и поручитель не имеет эксцепции L. 5 pr. de lib. leg. (34. 3). Если договор о невзыскании заключен in personam, то, конечно, третье лицо не может воспользоваться эксцепцией.
Ученые, защищающие то и другое мнение, приведены у Вангерова, стр. 98– 100, который сам поддерживает изложенное здесь мнение.
L. 38 С. de transact (2. 4).
Gajus L. 3, § 180–181; Lib. 4, § 106–108. Большая часть превосходного сочинения Келлера посвящена изложению этого юридического института. Ср. также Savigny, System, т. 5, § 235, стр. 254 и т. 6, § 281, 282.
Keller. Litiscontestatio, § 49, 52. Ribbentrop, § 28.
L. 116 de V. О. (45. 1). Указание на эти искусственные средства находится в L. 28. С. de fidej. (8. 41).
L. 28. С. de fidej. (8. 41) от 531 г.
Savigny. System, т. 6, стр. 25 и § 282.
Следующие места содержат в себе очевидные остатки вышедшего тогда из употребления древнейшего права, в котором они только и имели смысл, так что внесение их в Дигесты объясняется просто недосмотром: L. 2; L. 16 de d. r. (45. 2); L. 116 de V. О. (прим. с); L. 5 in f. de fidej. (46. 1); L. 31, § 1 de nov. (46. 2); наконец, также L. 28 С. de fidej. (прим. d). Puchta, Pand., § 235, g, утверждает без всякого основания, что погашение в силу litiscontestatio вышло из употребления только для пассивной корреальности, для активной же оно продолжало существовать и в новейшем праве и действует даже у нас. Однако два места, на которые он при этом ссылается, принадлежат к числу указанных остатков древнейшего права; в третьем же месте (L. 57, § 1 de sol., 46. 3) нет и слова correus, а есть только adjectus, следовательно, оно сюда не относится.
L. 8, § 1 de leg. 1 (30. un.): «Si ita scriptum sit: Lucius Titius heres meus aut Mevius heres meus, decem Sejo dato, cum utro velit, Sejus aget, ut, si cum uno actum sit, et sоlutum, alter liberetur, quasi si duo rei promittendi in solidum obligati fuissent». Слова «et solutum» весьма кстати вставлены в смысле юстиниановского права. Помпоний не вписал их потому, что в его время иск, начатый против одного наследника, совершенно освобождал другого (прим. b), так что факт платежа был безразличен для этой цели. Точно так же в L. 2 С. de fid. tut. (5. 57) слова «et solvente». Ср. Keller, стр. 438; Ribbentrop, стр. 42; System, т. 5, стр. 255.
Ср. System, т. 7, § 309–314.
L. 28 de jurej. (12. 2): «In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum etiam alteri nocebit».
L. 28, § 3 de jurej. (12. 2): «Ex duobus reis promittendi ejusdem pecuniae alter juravit, alteri quoque prodesse debebit».
L. 28, § 1; L. 42 рr., § 3 de jurej. (12. 2); L. 7, § 1 de except. (44. 1); L. 1, § 3 quar. rer. act. (44. 5).
L. 28, § 1; L. 42, § 1, 2 de jurej. (12. 2).
L. 27 de jurej. (12. 2): «Jusjurandum etiam loco solutionis cedit». L. 28, § 1 eod.: «…nam quia in locum solutionis succedit…».
L. 28, § 1 de jurej. (12. 2): «…si modo ideo interpositum est jusjurandum, ut de ipso contractu et de re, non de persona jurantis ageretur». L. 1, § 3 quar. rer. act. (44. 5): «Si fidejussor juravit, si quidem de sua persona tantum juravit, quasi se non esse obligatum, nihil reo proderit; si vero in rem juravit, dabitur exceptio reo quoque».
L. 42 pr. de jurej. (12. 2). Необходимо обращать внимание на тождественность смысла данной прежде присяги с предлежащим юридическим вопросом. Если такое тождество существует, то присяга имеет силу и за, и против третьего лица; в противном случае не имеет. Ср. L. 28, § 8; L. 36 de jurej. (12. 2).
О действии такой положительной присяги, влекущей за собою иск, говорится вообще в L. 9, § 1. 6 de jurej. (12. 2).
L. 7, § 1 de exc. (44. 1).
L. 42, § 3 de jurej. (12. 6): «Item, si reus juravit, fidejussor tutus sit, quia et res judicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret».
См. выше прим. k, 1, m. С этим мнением согласен Ribbentrop, стр. 261, 262, 268. Для подробного уяснения вопроса см. Savigny, System, т. 6, § 301.
По-видимому, можно бы сослаться в этом случае на L. 5 рr. Dе арре1. (49. 1): «Igitur et venditoris fidejussor emtore victo appellabit, licet emtor et venditor acquiescant». Но, как известно, поручитель есть correus не покупщика (обвиненного), а только продавца. Предшествующий случай сонаследников также показывает, что апелляция может быть принесена третьим лицом просто для предотвращения вредного для него решения; однако же из этого права принести апелляцию нельзя выводить обязательности для апеллятора состоявшегося решения.
L. 34 pr. de receptis (4. 8). Подробности, сообщенные в тексте сочинения, вносят в толкование этого места некоторые модификации. Об этом месте ср. Kraut, de argentariis, p. 51–53. Часть места, касающаяся аргентариев, была приведена выше, § 17, i.
L. 5. С. de d. r. (8. 40). Ср. System, т. 5, § 242, i.
Ср. System, т. 5, § 252.
L. 48 pr. de minor. (4. 5).
L. 71 pr. de fidej. (16. 1): «Sed quum duo rei promittendi sint, et alteri heres extitit creditor, justa dubitatio est, utrum alter quoque liberatus est, ac si soluta fuisset pecunia, an persona tantum exemtа, confusa obligatione. Et puto, aditione hereditatis, confusione obligationis eximi personam… cum altero autem reo vel in solidum, si non fuerit societas, vel in partem, si socii fuerunt, posse creditorem agree». Ср. Ribbentrop, стр. 24–26. Само место прямо говорит только об этом одном случае; но без всякого сомнения, это же правило можно применить и к тому случаю, когда умирает кредитор, оставляя своим наследником одного из должников, или когда один из многих кредиторов назначает наследником общего должника или сам назначается им. Вот еще случаи, несколько различные, но аналогичные. Кредитор назначает наследником своего сокредитора или должник – содолжника. И там, и здесь две различные претензии или два долга продолжаются в одном и том же лице. L. 13 de d. r. (45. 2); L. 5 de fid. (46. 1); L. 93 pr., § 1. 2 de sо1. (46. 3). Напротив, преемственность между главным должником и поручителем погашает отношения поручительства. L. 5 cit.; L. 93, § 2 cit.
Ср. System, т. 2, § 70; т. 7, § 333.
L. 19 de d. r. (45. 2): «Quum duo eandem pecuniam debent, si unus capitis deminutione exemtus est obligatione, alter non liberator». (Остальная часть места была приведена выше, § 18, g).
Важнейшие последствия обоих классов суть следующие: иск, смотря по выбору верителя, может быть направлен во всей целости на многих должников; удовлетворение со стороны одного должника освобождает всех остальных содолжников.
System, т. 5, § 210, 211.
System, т. 5, § 211, b, и стр. 234, где сгруппированы места, вполне доказывающие принципы, выставленные здесь в тексте. Из этих принципов есть только одно истинное исключение, которое основывалось несомненно на смешении наказания с удовлетворением, а не на шатком понимании самих принципов. За обман казны многими лицами полагается четвертной штраф, но штраф этот взыскивается со всех участников только один раз, следовательно, с каждого в случае состоятельности всех виновников только часть штрафа. L. 46, § 9 de j. fisci (49. 14). Finestres in Hermogenianum, p. 1047.
По-видимому, непоследовательно причислять к двусторонним уголовным искам случай actio legis Aquiliae, так как этот иск главным образом имеет целью простое вознаграждение. Однако вследствие искусственного счета, связанного с ним (in eo anno, или in diebus XXX proximus), он мог случайно иметь последствием то простое вознаграждение, то вознаграждение вместе со штрафом, нераздельно. Вследствие этого самый иск рассматривался как чистый двусторонний уголовный иск, ср. System, т. 5, стр. 234–236. Так было по римскому праву. Если же признать по действующему праву, что этот иск имеет целью только вознаграждение без всякого искусственного исчисления штрафа (о чем будет речь впереди), то его следует считать не двусторонним уголовным иском, а односторонним. Он представляется, с точки зрения нашего вопроса, тождественным с actio doli, но не с actio furti.
Важнейшие места приведены в System, т. 5, § 211, с, и стр. 221; еще лучше и подробнее у Риббентропа, стр. 90–106. Совершенно то же правило и по тому же основанию приложимо к condictio furtiva (L. 1 С. de cond. furt. 4. 8), хотя этот иск не следует считать иском из деликта. Ср. System, т. 5, приложение XIV. Num. XVII.
Ribbentrop, § 28, 29. Особенно важны в этом отношении L. 7, § 4 quod falso (27. 6): «perceptione, non electione»; L. 3, 4 de his qui effud. (9. 3): «perceptione, non litis contestatione».
Один из указов полицейского характера, совершенно положительный, стоящий особняком, установил солидарное обязательство многих работорговцев, состоящих в товариществе (societas). L. 44, § 1 de aedil. ed. (21. 1).
§ 3 J. quib. modis re (3. 14).
L. 1, § 43 depositi (16. 3). Здесь прямо указывается на exemplum duorum tutorum.
Так же решается в особенности и тот случай, когда иск предъявляется против многих наследников первоначального поклажепринимателя. Dolus покойного обязывает каждого соразмерно наследственной части. Если каждый из них в своих интересах растратил часть поклажи (без сообщества других), то он и отвечает за эту часть. В случае растраты сообща они отвечают in solidum, точно так же как и два первоначальные поклажепринимателя (прим. i). L. 9; L. 22 depos (16. 3).
L. 5, § 15; L. 6; L. 7 pr. comm. (13. 6).
О солидарной ответственности опекунов вообще, которая может быть удовлетворительно исследована только в учении об иске, ср. Ribbentrop, § 9, 10 и Rudorff. Vormundschaft, § 161. Actio pro socio не может здесь иметь места, так как соопекунские отношения вообще не основаны на договоре.
L. 1, § 21, 22; L. 2, § 1, L. 15 de tutelae (27. 3); L. 55, § 1 de admin. (26. 7).
L. 27, § 5 mand (17. 1); L. 13; L. 71 pr. de fidej. (46. 1); ср. об этом случае Ribbentrop, § 12.
L. 52, § 3 de fidej. (46. 1).
L. 28 mand. (17. 1); L. 13 de fidej. (46. 1); L. 95, § 10 de sol. (46. 3).
Основательно исследует эти случаи Keller. Litiscontestatio, § 49, 50, 51.
L. 1, § 17, 24; L. 5, § 1 de exerc. (14. 1). В последнем из этих мест юридическое отношение выражено так: «hoc enim edicto non transfertur actio, sed adjicitur». c L.1, § 25; L. 2; L. 3; L. 4, § 1; L. 5, § 2 de exerc. (14. 1).
L. 1 pr.; L. 7, § 1 de instit. (14. 3).
L. 13, § 2 de instit. (14. 3).
L. 44, 45 de peculio (15. 1).
L. 23, 53 de sol. (46. 3), L. 39 de neg. gestis (3. 5).
Keller в указанном месте. Все это юридическое отношение развито им особенно наглядно посредством комбинации на стр. 429 формулы actio de peculio с actio de in rem verso в приложении к одному и тому же случаю.