Настольная книга кадровика: юридические аспекты - читать онлайн

§ 1. Осуществление кадровой политики и подбор кадров

Кадровая политика представляет собой деятельность, направленную на формирование и совершенствование кадрового состава (персонала) организации, т.е. определение потребности в персонале, профессионально-квалификационных требований к работникам, критериев и способов отбора кандидатов. Она охватывает и деятельность по:

• улучшению качественного и демографического состава персонала;

• поощрению карьерного роста и должностной мобильности персонала;

• оптимизации количественного состава работников, в том числе путем проведения мероприятий по сокращению численности (кадров);

• повышению эффективности трудовой (производственной) деятельности, в том числе посредством укрепления трудовой дисциплины;

• снижению текучести кадров и т.п.

Кадровую политику осуществляет работодатель. Именно он организует трудовой процесс: избирает технологию, устанавливает правила производства работ, внутренний трудовой распорядок. Ему же принадлежит право определять количественный и качественный состав работников организации, принимать необходимые кадровые решения о приеме на работу, расстановке кадров, расторжении трудовых договоров с работниками[1].

Работодатель самостоятельно утверждает штатное расписание и на основе квалификационных справочников определяет требования по каждой должности (профессии, специальности), подготавливая должностные и рабочие инструкции. Иными словами, ему предоставлено право проведения собственной кадровой политики и управления персоналом.

Осуществление кадровой политики предполагает проведение целого ряда мероприятий, среди которых нужно назвать и действия правового характера: подготовку локальных нормативных актов, определяющих порядок приема на работу, продвижения по служебной лестнице (ротации кадров), проверки профессионального уровня сотрудников и др., и правоприменительную деятельность, связанную с приемом на работу, переводом, увольнением, привлечением работников к дисциплинарной и материальной ответственности, поощрением, привлечением к сверхурочной работе и т.п.

В обеспечении кадровой политики важную роль играют локальные нормативные правовые акты. Существование соответствующих локальных нормативных актов придает действиям работодателя качества определенности и предсказуемости, создает дополнительные гарантии для работников, служит основой для цивилизованных трудовых отношений. В связи с этим нужно уделить серьезное внимание правовому закреплению правил подбора персонала. Остановимся на этом подробнее.

Набор полномочий по управлению персоналом может различаться в зависимости от вида юридического лица. Например, государственные и муниципальные учреждения утверждают штатное расписание по согласованию с соответствующим органом исполнительной власти или местного самоуправления; образовательные учреждения высшего образования и научно-исследовательские учреждения обязаны принимать основную часть своих сотрудников по конкурсу, в то время как другие организации могут избрать другой способ подбора кадров, и т.п. Особенности правового положения работодателя должны учитываться при определении порядка приглашения и приема на работу сотрудников, а также при разработке локальных нормативных актов.

Подбор персонала может осуществляться различными способами: путем поиска подходящего работника через государственные учреждения службы занятости населения, кадровые агентства, соответствующие интернет-ресурсы, в средствах массовой информации, путем опроса и т.п. При этом работодатель может действовать активно (искать кандидатов на замещение соответствующего рабочего места, изучать доступную информацию об их деловых качествах, приглашать их для собеседования или прохождения конкурса и т.п.); пассивно (разместить объявление или информацию в соответствующих источниках и ждать обращения претендентов); сочетать активный и пассивный способы поиска персонала.

Пассивный и «смешанный» поиск персонала связаны с необходимостью сделать публичное предложение занять имеющиеся у работодателя вакансии. Такое предложение может быть сделано в разных формах: размещение объявления в газете, на доске объявлений, на сайте в Интернете, передача соответствующей информации в кадровые агентства, оглашение информации о вакансиях в публичных выступлениях. В любом случае оно адресовано неопределенному кругу лиц, которые могут заинтересоваться данным предложением, и должно содержать точную информацию о предлагаемой работе и требованиях, предъявляемых к кандидату.

Важно учитывать, что публичное предложение работодателя занять имеющиеся у него вакансии налагает на него определенные обязательства: отказ в приеме на работу претендента, обратившегося в соответствии с таким предложением, должен быть обоснованным[2].

Предложение работы имеет целью привлечь кандидатов для занятия конкретной должности, выполнения работы по определенной профессии (специальности). Выбор из нескольких претендентов наиболее достойного может быть осуществлен с использованием различных правовых процедур.

Трудовой кодекс называет три процедуры, которые направлены на проверку деловых качеств кандидата, желающего занять определенную должность, и его способности справиться с работой. Это проведение конкурса, избрание на должность и назначение на должность.

Конкурс представляет собой особую процедуру подбора кадров, которая позволяет всесторонне оценить деловые качества претендентов на занятие той или иной должности. Он проводится как в случаях, прямо предусмотренных законами и иными нормативными правовыми актами, так и в случаях, предусмотренных уставом (положением) организации или локальным нормативным актом.

В соответствии с законодательством или иными нормативными правовыми актами конкурс применяется при приеме на работу значительного числа различных категорий работников. К ним относятся:

• руководители федеральных государственных унитарных предприятий, которые заключают трудовой договор после прохождения конкурса (избрания по конкурсу) на основе постановления Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключения контрактов и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»[3] и положения о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного указанным постановлением[4];

• профессорско-преподавательский состав организации, осуществляющей образовательную деятельность по реализации образовательных программ высшего образования и дополнительных профессиональных программ (за исключением декана факультета и заведующего кафедрой), которые избираются по конкурсу в соответствии со ст. 332 ТК и приказом Минобрнауки России от 2 сентября 2015 г. № 937[5];

• научные работники, проходящие избрание по конкурсу на основании вышеуказанного приказа;

• некоторые категории творческих работников, например артисты, режиссеры, дирижеры, дирижеры-заведующие музыкальной частью, балетмейстеры, хормейстеры, концертмейстеры, аккомпаниаторы-концертмейстеры и художники, работающие в театрах, филармониях, ансамблях, оркестрах, хорах, других концертных организациях и в художественных коллективах, проходящие конкурс на основании постановления Совета Министров СССР от 1 марта 1986 г. № 282 в соответствии с Положением о порядке формирования творческих составов театров, концертных организаций и художественных коллективов, утв. приказом Министерства культуры СССР от 10 марта 1986 г. № 95[6].

В последние годы получил распространение конкурсный подбор руководителей государственных унитарных предприятий, собственником которых выступает субъект РФ. В качестве примера можно привести приказ руководителя Департамента продовольственных ресурсов г. Москвы от 26 июля 2004 г. № 01-П-222/4 «Об утверждении Положения по проведению конкурсов на замещение вакантных должностей руководителей государственных унитарных предприятий г. Москвы оптового продовольственного комплекса и создании комиссии по проведению конкурсов»[7].

Анализ упомянутых нормативных правовых актов позволяет выделить цели и общие признаки конкурса.

Конкурс проводится для подбора высококвалифицированных работников на должности, связанные с решением управленческих и творческих неординарных задач. Претенденты на должность, замещаемую по конкурсу, должны отвечать особым требованиям, установленным нормативными правовыми актами (иметь образование соответствующего профиля и уровня, ученую степень, определенный опыт работы и т.п.).

Объявление о проведении конкурса делается публично за 1–2 месяца до его проведения, чтобы все желающие принять участие в конкурсном отборе имели возможность ознакомиться с предложением и представить необходимые документы.

Конкурсный отбор проводит специальный орган – конкурсная комиссия, состоящая из специалистов соответствующего профиля, работников подразделения по работе с кадрами, представителя работников (профсоюза) и др.

С работником, избранным по конкурсу, заключается трудовой договор на выполнение работы по определенной должности. Руководитель организации или соответствующий орган исполнительной власти (если речь идет о заключении трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия) не могут отказать этому работнику в приеме на работу.

Статья 18 ТК предусматривает возможность избрания работников по конкурсу и в том случае, когда это установлено уставом (положением) организации или локальным нормативным актом. Проведение конкурса может быть одной из процедур, предшествующих заключению трудового договора с руководителем организации (ст. 275 ТК).

Любое юридическое лицо вправе определить перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок проведения конкурса[8]. Это можно сделать в локальном нормативном акте, который (если иное не указано в коллективном договоре) принимается без учета мнения представительного органа работников.

Перечень должностей должен носить исчерпывающий характер, т.е. содержать указание на все должности, замещаемые по конкурсу. На должность, не указанную в перечне, нельзя объявлять конкурс. Целесообразно вводить конкурсный порядок приема на работу в тех случаях, когда необходимо подобрать работника для выполнения ответственной работы, связанной с управлением либо с решением технических или технологических задач, требующих высокого уровня квалификации и наличия творческих способностей.

Требования к претендентам и порядок проведения конкурса, включая все его этапы и правила формирования конкурсной комиссии, также определяются локальным нормативным актом. Они могут касаться уровня квалификации (образования) и навыков, необходимых для выполнения конкретной работы (знание иностранного языка, наличие изобретений или рационализаторских предложений, занятие аналогичных должностей в прошлом и т.п.). Недопустимо устанавливать дискриминационные критерии отбора, например указание на пол, возраст, национальность, политические убеждения, наличие регистрации в данном населенном пункте и т.п. (ст. 3, 64 ТК)[9].

В локальном нормативном акте, посвященном конкурсному подбору кадров, необходимо отразить правила формирования конкурсной комиссии: количество членов, определение лиц, которые должны входить в состав конкурсной комиссии (специалисты по соответствующей профессии, представители управленческого персонала, заместитель руководителя организации, представители профсоюза или иного представительного органа работников и т.п.); порядок утверждения состава комиссии.

Самое важное значение имеет установление порядка проведения конкурса, т.е. определение сроков и правил объявления и проведения конкурса. В локальном нормативном акте должны найти отражение следующие вопросы: кто, в каких случаях, каким образом объявляет конкурс; какие документы и в какой срок должны предоставить претенденты на занятие должности; в каких случаях можно отказать в приеме документов. Необходимо определить, в каком порядке проходит обсуждение кандидатур, должны ли они проходить тестирование, участвовать в групповых дискуссиях, отвечать на вопросы конкурсной комиссии, представить проект, реферат или предложения по совершенствованию используемой технологии, организации производства, труда, управления.

Иногда в ходе проведения конкурса планируется сдача квалификационного (профессионального) экзамена[10]. Такую практику нельзя признать законной: квалификационный экзамен предусмотрен лишь для государственных гражданских служащих и проводится совсем с другими целями, нежели конкурс. Конкурсная комиссия не вправе проводить подобные испытания.

В локальном нормативном акте о конкурсном подборе кадров должна найти отражение и форма голосования. При этом важно учитывать, что конкурсы, проводимые на основе нормативных правовых актов, принятых органами государственной власти, завершаются тайным голосованием. Решение конкурсной комиссии утверждает руководитель организации.

Успешно прошедшим конкурсный отбор считается претендент, получивший наибольшее число голосов членов конкурсной комиссии. С ним заключается трудовой договор, и издается приказ о приеме на работу. Приказ должен быть издан своевременно – в течение месяца со дня принятия решения конкурсной комиссии.

Подытоживая изложенное, можно констатировать, что прием на работу по конкурсу включает несколько этапов:

• объявление конкурса,

• подача (прием) заявлений (документов) и их анализ (проверка),

• формирование списка кандидатов и их извещение о дате проведения конкурса,

• заседание конкурсной комиссии (рассмотрение кандидатур на занятие должности, проведение тестовых и других испытаний),

• принятие решения конкурсной комиссией,

• утверждение решения конкурсной комиссии руководителем организации,

• заключение трудового договора и издание приказа о приеме на работу.

Определенное сходство с избранием по конкурсу имеет избрание на должность. Однако в отличие от конкурсного порядка избрание на должность проводится не специально созданной комиссией специалистов, а более широким кругом лиц (акционеров, участников, членов корпоративных или общественных организаций).

Действующими федеральными законами предусмотрено избрание на должность следующих категорий работников:

• президент образовательной организации высшего образования (ст. 51 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»)[11];

• генеральный директор народного предприятия, который избирается общим собранием акционеров на срок, определенный уставом народного предприятия, но не более чем на пять лет (ст. 13 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»[12]);

• единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (генеральный директор, президент и другие), избираемый общим собранием участников общества на срок, определенный уставом (ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» с изменениями и дополнениями[13]);

• председатель производственного кооператива, который избирается общим собранием членов кооператива, если не создается наблюдательный совет, на срок, установленный уставом (ст. 17 Федерального закона от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»)[14].

Избрание допускается в любом случае, когда выборная должность предполагает выполнение работником определенной профессиональной деятельности (трудовой функции) (ст. 17 ТК). Примером может служить возникновение трудовых отношений с руководителями организаций. На основании ст. 275 ТК законами, иными нормативными правовыми актами или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации. В числе таких процедур указано избрание. Образование единоличного исполнительного органа акционерного общества, по сложившейся практике, сводится к его избранию общим собранием акционеров.

Круг выборных должностей и требования, предъявляемые к кандидатам, устанавливаются уставом организации (учреждения). Как правило, избрание на должность предусматривается для руководящих работников. Требования к кандидатам отражают необходимые для выполнения должностных обязанностей профессиональные качества, в частности квалификационный уровень, наличие ученой степени, опыт работы в данной сфере деятельности или на аналогичных должностях и т.п. При избрании на должность не проводится проверка деловых качеств в виде тестирования. Возможна лишь оценка подготовленной претендентом программы, предложений по улучшению работы организации.

Порядок выдвижения кандидатов и процедура выборов также должны быть определены уставом. В частности, в нем необходимо установить, кем и в какие сроки созывается общее собрание (конференция) лиц, участвующих в избрании на выборную должность (работников, акционеров, участников общества и т.п.); как проводится избрание (открытым либо тайным голосованием); присутствие какого количества избирающих достаточно для признания выборов состоявшимися.

Нужно отметить, что процедура избрания наиболее демократична и предполагает свободное волеизъявление каждого участника выборов, который вправе руководствоваться собственными соображениями относительно предлагаемой кандидатуры.

С избранным на должность заключается трудовой договор. Отказать ему в приеме на работу нельзя.

Наряду с конкурсом и избранием на должность в качестве элемента сложного юридического состава закон называет назначение на должность (утверждение в должности). При использовании процедуры назначения на должность (утверждения в должности) деловые качества претендента заранее, до назначения на должность подлежат объективной и всесторонней оценке. После проверки способностей кандидата к выполнению работы по соответствующей должности издается акт о назначении (утверждении) на должность.

Традиционно назначение на должность использовалось в том случае, когда субъект, обладающий правом определить кандидатуру руководителя, иного сотрудника, не совпадал со стороной трудового договора. В настоящее время это не имеет решающего значения. Сложный юридический состав, включающий назначение на должность (утверждение в должности) и заключение трудового договора, может использоваться довольно широко. Статья 19 ТК устанавливает, что назначение на должность или утверждение в должности производится как в случаях, предусмотренных законом, так и при наличии специального указания в нормативном правовом акте, в том числе локальном, или в уставе (положении) организации.

В соответствии с федеральным законодательством на должность назначаются:

• руководитель государственного или муниципального унитарного предприятия (директор, генеральный директор). Его назначает собственник имущества предприятия[15];

• руководители обособленных структурных подразделений организации – филиалов и представительств. В соответствии со ст. 55 Гражданского кодекса РФ они назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Назначаются на должность директор территориального фонда обязательного медицинского страхования, председатель Фонда социального страхования Российской Федерации, председатель правления Пенсионного фонда Российской Федерации.

Предусмотрено назначение на должности и для работников администрации Российского акционерного общества «Газпром». Акт о назначении на должность издается председателем правления Общества[16].

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации назначаются на должность и работники акционерного общества «Аэрофлот – Российские международные авиалинии». Решение о назначении принимает генеральный директор Общества[17].

Назначение на должность (утверждение в должности), как уже отмечалось, может быть предусмотрено и в уставе (положении) организации, и в локальном нормативном акте. Зачастую на должность назначаются руководители дочерних предприятий крупных компаний.

Процедура назначения (утверждения) на должность ни в одном нормативном правовом акте не закреплена, поэтому, предусматривая назначение на должность, необходимо определить его порядок. При этом следует проводить различие между актом назначения на должность, который является основанием для заключения трудового договора и издается до его подписания сторонами, и приказом (распоряжением) о приеме на работу, оформляющим прием на работу.

Указанные особенности, а также период после издания акта о назначении, в течение которого должен быть заключен трудовой договор, учитываются при подготовке соответствующего локального нормативного акта.

Назначение на должность, так же как избрание по конкурсу и избрание на должность, является предпосылкой для заключения трудового договора, дает работнику право претендовать на занятие определенной должности. Одного лишь акта назначения недостаточно для возникновения трудового правоотношения. Он должен дополняться достижением соглашения о выполнении работы по соответствующей должности. При отказе работника от заключения трудового договора трудовое отношение не возникает.

Назначение (утверждение) на должность производится на определенный срок, если это прямо указано в законе (см., например, ст. 275 ТК) или замещение должности на определенный срок отвечает требованиям ст. 58 ТК о срочном характере работы или условиях ее выполнения.

Для занятия большинства должностей (выполнения работы по определенной профессии) не требуется таких сложных процедур, как прохождение конкурса, избрание или назначение на должность. Знакомство с претендентом и оценка его деловых качеств происходят в результате собеседования и ознакомления с представленными документами. Порядок проведения и правовые последствия собеседования, да и само это понятие в законе не упоминаются. Поэтому важно провести его таким образом, чтобы, с одной стороны, выявить наличие или отсутствие деловых качеств, необходимых для выполнения конкретной работы, с другой стороны – не нарушить прав и законных интересов претендента на должность (выполнение работы).

Собеседование (интервью) обычно проводит специалист отдела по управлению персоналом, однако возможно участие руководителя структурного подразделения, в котором есть вакансии, других специалистов. В ходе собеседования можно уточнить данные о полученном образовании, прошлой работе кандидата, приобретенном опыте, специализации, навыках и умениях, познакомиться с его автобиографическими данными и документами.

По результатам собеседования может быть принято решение о заключении трудового договора либо об отказе в приеме на работу.

В последние годы становится популярным требовать от претендента на занятие той или иной должности (выполнение определенной работы) представления характеристик, рекомендательных писем и т.п. Такая практика не может быть одобрена, поскольку закон запрещает требовать представления документов, не предусмотренных ТК, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (ст. 65 ТК)[18]. Рекомендательные письма и характеристики (отзывы) могут быть рассмотрены только в том случае, когда работник по собственной инициативе их представляет.

Распространение получило и проведение психологического тестирования кандидата на занятие той или иной должности. Как отмечают специалисты, у этого способа отбора кадров есть свои достоинства и недостатки. Тем не менее в сочетании с иными методами получения информации о претенденте на вакантную должность тестирование признается вполне приемлемым. На практике используются различные процедуры подбора персонала с использованием тестирования. В связи с этим возникает вопрос о правомерности проведения такого испытания с позиций действующего трудового законодательства.

Первое, что необходимо отметить, это отсутствие какого бы то ни было упоминания о психологическом тестировании в нормативных правовых актах, регулирующих трудовые отношения. Для проверки деловых качеств работника и его соответствия поручаемой работе трудовое законодательство предусматривает иные процедуры. Психологическое тестирование не признается легальным способом оценки деловых качеств претендента на занятие определенной должности. Отсюда следует вывод: тестирование может проводиться исключительно с согласия работника. Это первое условие, которое обязательно должно соблюдаться.

Второе условие основано на требовании закона обеспечить справедливое и равное отношение ко всем лицам, поступающим в организацию. Трудовой кодекс запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64). Необоснованным считается отказ, основанный на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника.

На практике оценка деловых качеств работника вызывает наибольшие трудности. На первый взгляд, результаты психологического тестирования направлены именно на оценку деловых качеств кандидата на должность. Однако это не совсем так. Понятие деловых качеств определено постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[19]. Под деловыми качествами работника понимаются, во-первых, способность работника выполнять определенную трудовую функцию (наличие профессионального образования, профессиональных навыков, обладание определенной профессией, специальностью, квалификацией), во-вторых, наличие «вспомогательных» профессиональных качеств, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным в силу специфики той или иной работы (хорошее состояние здоровья, если работа связана с воздействием неблагоприятных факторов, опыт работы по данной специальности, данной сфере экономической деятельности, наличие образования определенного уровня, дополнительных навыков, например владение иностранным языком, умение работать на компьютере, если это необходимо для выполнения конкретной трудовой функции).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания закона, например, наличие российского гражданства необходимо для занятия должностей капитана судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста (ст. 56 Кодекса торгового мореплавания РФ[20]).

Поэтому личностные особенности человека, поступающего на работу, например интроверсия, социальная желательность, конформизм, маскулинность и проч., не могут служить основанием для отказа в приеме на работу, если претендент обладает необходимыми профессиональными знаниями и навыками и отвечает требованиям, установленным нормативными правовыми актами, в том числе локальными.

Учитывая изложенное, нужно сделать вывод о том, что тестирование может применяться лишь как вспомогательный способ получения информации о человеке, поступающем на работу (причем с его согласия), а результаты тестирования не могут служить основанием для отказа в приеме на работу.

§ 2. Гарантии при приеме на работу

Конституционное право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким отказом считается отказ:

• по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках;

• по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника;

• по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей;

• работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Дискриминационным признаком в соответствии со ст. 64 ТК является какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Кадровой службе следует обратить особое внимание на имеющиеся, к сожалению, случаи отказа в приеме на работу по мотиву отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 специально подчеркнул, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»[21], а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового договора является основанием для обращения в суд с заявлением об устранении дискриминации. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. Возможна также компенсация морального вреда, причиненного нарушением правила о запрещении дискриминации.

Размер компенсации морального вреда не зависит от возмещения причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, причиненных дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Если нет разногласий между работником и работодателем, то размер возмещения морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом.

Обращая внимание на дискриминационные признаки, кадровая служба должна учитывать обстоятельства, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение – обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность применения при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных требований, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»[22]).

При решении вопроса о том, является ли отказ в заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать, что ТК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав лиц при приеме их на работу. Любой отказ в заключении трудового договора является незаконным, если он не основан на оценке деловых качеств работника. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[23] обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован международным договором РФ) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Если будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Соблюдая общее правило, запрещающее отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника, кадровая служба ряда организаций должна учитывать исключения из этого правила, прямо предусмотренные федеральным законом.

Такие исключения предусмотрены, например, Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации», который не разрешает принимать на государственную гражданскую службу лиц, отказавшихся проходить процедуру оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности гражданской службы, на замещение которой претендует гражданин, связано с использованием таких сведений.

В определении Конституционного Суда РФ от 3 октября 2002 г. № 233-О[24] подчеркивается, что принцип равенства, закрепленный в ст. 19 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, не препятствует законодателю при отсутствии правового регулирования труда (прохождения службы) устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к различным по условиям и роду деятельности категориям (в том числе вводить правила, касающиеся условий отдельных должностей и оснований освобождения от должности), если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствующими конституционно значимым целям. Такие различия, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, согласно п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.)[25] не считаются дискриминационными.

Трудовой кодекс содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Нельзя отказать в заключении трудового договора и работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Если месяц истек и работник не изъявил желания заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязательного приема на работу такого работника.

Не обязаны работодатели заключать трудовой договор и с такими работниками, которые были приглашены на работу в порядке перевода по согласованию между работодателями, но уволились не по этому основанию, а по собственному желанию. Соответствующие иски работников о заключении с ними трудовых договоров суды, как правило, не удовлетворяют.

Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное. В случае вынужденного прогула, связанного с отказом или несвоевременным заключением трудового договора, производится его оплата по правилам, предусмотренным ст. 394 ТК. Эти правила сводятся к тому, что работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула.

Гарантийные нормы в отношении работников, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя, не исчерпываются положением ст. 64 ТК. К таким гарантийным нормам также относятся: ч. 4 ст. 70 ТК, запрещающая устанавливать испытание для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; ч. 4 ст. 80 ТК, предусматривающая, что работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не вправе его отозвать, если на его место (должность) в порядке перевода от другого работодателя приглашен в письменной форме другой работник.

Следует подчеркнуть, что правило, изложенное в ч. 4 ст. 80 ТК, ранее было выработано судебной практикой. Сейчас оно закреплено на законодательном уровне, что усиливает гарантии для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя. Кадровой службе необходимо избегать нарушений правила об обязательном заключении трудового договора с лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого работодателя, которые имеют место, как правило, в тех случаях, когда к моменту приглашения имелось заявление работника об увольнении по собственному желанию и поэтому освобождалась соответствующая должность, а ко дню заключения трудового договора такое заявление было отозвано работником. Трудовой кодекс не признает за работником в этих случаях права отозвать обратно свое заявление об увольнении по собственному желанию.

При отказе в приеме на работу следует объяснить работнику причину отказа и, в частности, указать, что его знания не соответствуют квалификационным требованиям профстандарта, если в ТК, других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации установлены требования, необходимые для выполнения определенной трудовой функции. Причина отказа должна быть сообщена в письменной форме не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления работником соответствующего требования. Это новое положение, которое раньше отсутствовало в трудовом законодательстве, усиливает гарантии защиты прав граждан, имеющих намерение заключить трудовой договор, и повышает ответственность кадровой службы за соблюдение этих гарантий. Причина отказа в приеме на работу должна быть сформулирована работниками кадровой службы четко и предметно с указанием отсутствия у претендующего на соответствующую должность необходимых знаний и опыта. Если отказ в заключении трудового договора обжалуется в суд, то причины отказа будут им рассмотрены. Письменный отказ, если он составлен не в соответствии с конкретными обстоятельствами, относящимися к данному работнику, может быть основанием для вынесения судом решения о заключении трудового договора.

Работники кадровой службы, не соблюдающие гарантийных норм при оформлении работника на работу, могут быть привлечены к дисциплинарной, административной и материальной ответственности за причиненный организации ущерб в пределах своего среднего месячного заработка, взыскиваемого в порядке предъявления регрессного иска.

К гарантийным нормам относится и квотирование рабочих мест. Оно применяется для трудоустройства лиц, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.

Квота – минимальная численность лиц, подлежащих обязательному трудоустройству в данной организации, в процентах к среднесписочной численности работников, в которую, учитывая реальную занятость трудоспособного населения, включаются не только лица, состоящие в штате, но и те граждане, которые выполняют работу по договору подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Квотирование рабочих мест применяется в основном для инвалидов и молодежи. Так, Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»[26] предусмотрено установление всем организациям независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, численность работников в которых составляет более 100 человек, квоты для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников, но не менее 2 и не более 4%.

Позднее было установлено, что квота при приеме на работу инвалидов распространяется и на организации, численность которых составляет не менее 35 и не более 100 человек. Размер этой квоты – не свыше 3% среднемесячной численности работников. При исчислении квоты для приема на работу инвалидов в среднесписочную численность работников не включаются работники, условия труда которых отнесены к вредным и (или) опасным условиями труда.

Если работодателями являются общественные объединения инвалидов и образованные ими организации, в том числе хозяйственные товарищества и общества, уставной (складочный) капитал которых состоит из вклада общественного объединения инвалидов, данные работодатели освобождаются от соблюдения квоты для приема на работу инвалидов.

Для молодежи в возрасте до 18 лет размер квоты устанавливается субъектами РФ. Так, в г. Санкт-Петербурге устанавливается общее число рабочих мест для молодежи, которое распределяется администрацией города по организациям. В г. Москве квота для молодежи устанавливается для организаций, среднесписочная численность которых составляет 100 человек и более, в размере 1% этой численности.

Кадровые службы должны учитывать, что в ряде регионов органы местного самоуправления в соответствии с законодательством и с учетом ситуации, складывающейся на региональном рынке труда, могут устанавливать квоту и для других категорий граждан, особо нуждающихся в социальной защите. К таким группам населения относятся:

• одинокие и многодетные родители, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов;

• лица предпенсионного возраста;

• лица, продолжительное время не имеющие работы;

• лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание по приговору суда, и др.

Заслуживает внимания практика тех регионов, где для организаций устанавливают общую квоту рабочих мест с разбивкой на отдельные категории граждан. Практика установления для каждой группы населения самостоятельных квот рабочих мест приводит к значительному превышению реальных возможностей организаций по приему граждан на работу.

Важная особенность порядка квотирования – это установление квот на основании договора. Все организации, кроме муниципальных, заключают договоры с органами местного самоуправления, в которых содержатся наименования рабочих мест, санитарно-гигиенические требования и рекомендации медико-социальной экспертизы по условиям и режимам труда, источники финансирования, а также санкции за невыполнение условий договора.

До представления соответствующего договора на подпись руководителю организации кадровая служба совместно с иными управленческими структурами должна проверить соответствие договора законодательству о квотировании рабочих мест и реальным возможностям его исполнения.

§ 3. Перечень документов, предъявляемых при приеме на работу

Документы, необходимые для предъявления в отдел кадров при приеме на работу, предусмотрены в ТК, иных федеральных законах, указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ. Руководитель организации не вправе, ссылаясь на специфику производства, расширять перечень документов, требуемых от лица, поступающего на работу. Не могут предусматривать каких-либо дополнительных документов и федеральные органы исполнительной власти, а также субъекты РФ. Какие же документы следует предъявлять при поступлении на работу?

Прежде всего таким документом является паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. В настоящее время паспорт должны иметь все граждане РФ, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории России. В большинстве паспортов имеется отметка о том, что владелец паспорта зарегистрирован по соответствующему адресу (указывается место жительства). Однако отсутствие регистрации по месту жительства не может быть основанием для отказа в приеме на работу. Такие отказы противоречат Конституции РФ, гарантирующей гражданам равенство прав и свобод независимо от места жительства.

Если паспорт удостоверяет личность поступающего на работу, то основные сведения о его трудовой биографии – где трудился в предыдущие годы, как часто переходил с одной работы на другую, каков общий, специальный и непрерывный стаж работы – содержатся в трудовой книжке. Эта книжка предъявляется в отдел кадров и в случае приема на работу хранится в этом отделе.

Исключение возможно только в случаях, предусмотренных ТК: при приеме на работу в качестве совместителя, у которого трудовая книжка находится по месту основной работы, и при заключении трудового договора впервые, когда лицо, поступающее на работу, представляет справку о последнем занятии, а работодатель оформляет такому работнику, если он с ним заключил трудовой договор, трудовую книжку, а также на работу к работодателю – физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем.

Как заполняются трудовые книжки, каковы правила их учета и хранения? На эти и другие вопросы, относящиеся к ведению трудовых книжек, отвечает постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках»[27] и Инструкция по заполнению трудовых книжек, утвержденная постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69[28].

В постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 подчеркнуто, что ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. Что касается непосредственно ведения, хранения, учета и выдачи трудовых книжек, то это обязанность специально уполномоченного лица, назначаемого приказом (распоряжением) работодателя. По общепринятой практике таким лицом является руководитель кадровой службы.

В целях организации надлежащего учета трудовых книжек, а также бланков трудовой книжки и вкладыша в нее в каждой организации должны быть приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладышей в нее и книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.

Приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладышей в нее ведется бухгалтерией организации. В нее вносятся сведения обо всех операциях, связанных с получением и расходованием бланков трудовой книжки и вкладыша в нее, с указанием серии и номера каждого бланка.

Книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них ведется кадровой службой. В этой книге регистрируются все трудовые книжки, принятые от работников при поступлении на работу, а также трудовые книжки и вкладыши в них с указанием серии и номера, выданные работникам.

При получении вновь трудовой книжки в связи с увольнением работник расписывается в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.

Необходимо проследить за тем, чтобы приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладыша в нее и книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них были пронумерованы, прошнурованы, заверены подписью руководителя организации, а также скреплены сургучной печатью или опломбированы.

* Указывать должность работника, занимаемую им на день прекращения трудового договора, в его трудовой книжке не представляется целесообразным.

Бланки трудовой книжки и вкладыша в нее хранятся в организации как документы строгой отчетности и выдаются лицу, ответственному за ведение трудовых книжек, по его заявке. По окончании каждого месяца лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, обязано представить в бухгалтерию организации отчет о наличии бланков трудовой книжки и вкладыша в нее и о суммах, полученных за оформленные трудовые книжки и вкладыши в них, с приложением приходного ордера кассы организации. Согласно п. 47 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, при выдаче работнику трудовой книжки или вкладыша в нее работодатель взимает с него плату, размер которой определяется размером расходов на их приобретение. Плата не взимается: при неправильном первичном заполнении трудовой книжки или вкладыша в нее, при порче не по вине работника трудовой книжки или вкладыша в нее, при массовой утрате работодателем трудовых книжек работников в результате чрезвычайных ситуаций.

Кадровая служба организации обязана обеспечить порядок хранения трудовых книжек и дубликатов трудовых книжек. Если они не получены работниками при увольнении либо в случае смерти работника его ближайшими родственниками, то срок их хранения в кадровой службе организации (отдельно от остальных трудовых книжек) – два года. По истечении указанного срока невостребованные трудовые книжки хранятся в архиве организации в течение 50 лет, а затем подлежат уничтожению в установленном порядке.

В любой кадровой службе независимо от ее численности целесообразно выделить работника, персонально отвечающего за внесение записей в трудовые книжки. От их правильности может зависеть предоставление работнику тех или иных льгот во время трудовой деятельности, а в последующем – и право на пенсию и ее размер. Учитывая значение записей в трудовой книжке, Инструкция по заполнению трудовых книжек предусматривает, что при расторжении трудового договора по инициативе работника по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении (прекращении трудового договора) вносится в трудовую книжку с указанием этих причин.

В постановлении Правительства РФ «О трудовых книжках» подчеркивается, что трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Работодатель обязан вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, если работа в этой организации является для работника основной. Исключение установлено лишь для тех случаев, когда работодатель – физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем. Последний не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Порядок оформления такой записи определен Инструкцией по заполнению трудовых книжек: в графе 1 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата приема на работу в качестве совместителя, в графе 3 делается запись о принятии или назначении в качестве совместителя в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве дополнительного), наименования должности, специальности, профессии с указанием квалификации, в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись, со ссылкой на его дату и номер. В таком же порядке производится запись об увольнении с этой работы.

Оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу. Все записи вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа. Эти записи касаются сведений о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основании прекращения трудового договора и сведений о награждении за успехи в работе.

Трудовой кодекс устранил содержащееся в нормативных правовых актах бывшего Союза ССР противоречие между положением о том, что взыскания в трудовую книжку не записываются, и указанием о записи в трудовой книжке причины увольнения, которое относится к дисциплинарному взысканию. В ст. 66 ТК указано, что сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. Данное положение воспроизведено в Правилах ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей.

Помимо записи о работе в трудовые книжки вносятся записи: о времени военной службы в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»[29], а также о времени службы в органах внутренних дел и таможенных органах; о времени обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров.

При заполнении трудовых книжек не всегда правильно учитываются сведения о награждении (поощрении) за трудовые заслуги. Этот вопрос разъяснен в указанных Правилах ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей.

Записи о премиях, предусмотренных системой оплаты труда или выплачиваемых на регулярной основе, в трудовые книжки не вносятся.

Закон обязывает работодателя выдать работнику в день увольнения (последний день работы) его трудовую книжку с внесенной в нее записью об увольнении, однако выполнить это требование не всегда возможно в связи с отсутствием работника в день увольнения либо его отказом от получения трудовой книжки на руки. В этих случаях кадровая служба организации должна применять ст. 84¹ ТК, которая дает право работодателю направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Пересылка трудовой книжки почтой по указанному работником адресу допускается только с его согласия. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи работнику трудовой книжки.

Чтобы избежать ошибок в заполнении трудовых книжек, нормативные правовые акты предусматривают личное ознакомление работника с внесенными записями. Эта цель достигается различными способами:

во-первых, работник своей подписью на первой странице (титульном листе) трудовой книжки заверяет правильность внесенных сведений;

во-вторых, с каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку;

в-третьих, при увольнении работника (прекращении трудового договора) все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются не только подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы), но и подписью самого работника.

В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причин отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.

В настоящее время принимаются меры по переходу на электронные трудовые книжки. Такой переход сэкономит работодателям время на документооборот, а работникам обеспечит дополнительные гарантии защиты их трудовых прав. Обсуждается и вариант замены трудовой книжки специальными картами, которые будут хранить информацию о трудовом стаже работника, его льготах и компенсациях и др.

Помимо паспорта и трудовой книжки обязательным документом для всех поступающих на работу является страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования. Если лицо поступает на работу впервые, то страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляется работодателем, а затем выдается работнику на руки.

Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, при поступлении на работу предъявляют документы воинского учета.

Перечень необходимых документов, требуемых при поступлении на работу, может быть расширен. Это связано со спецификой работы, на которую претендует соответствующее лицо. Так, к педагогической деятельности согласно ст. 331 ТК допускаются лица, имеющие образовательный ценз, который определяется в порядке, установленном типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми Правительством РФ. Поэтому при поступлении на работу, относящуюся к педагогической деятельности, необходимо предъявлять документы об образовании.

При поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, требуется предъявлять справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

При поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с федеральными законными не допускаются лица, подвергнутые административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, до окончания срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, необходимо предъявлять работодателю справку о том, является или не является лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных средств без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ.

Применительно к отдельным категориям работников дополнительные документы, предъявляемые при заключении трудового договора, предусмотрены не в ТК, а в иных федеральных законах. Так, лица авиационного персонала согласно Воздушному кодексу РФ обязаны иметь специальную подготовку, подтвержденную соответствующим сертификатом (свидетельством). От лиц, поступающих на работу машинистами локомотивов, мотор-вагонного и специального самоходного подвижного состава, водителями автотранспортных средств, требуется предъявление удостоверения на право управления соответствующим транспортным средством (см. Федеральный закон «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Федеральный закон от 10 декабря 1995 г. № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения»[30]).

Применительно к отдельным категориям работников возможно предъявление и иных документов, если они предусмотрены ТК, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

Заслуживает внимания опыт кадровых служб организаций, где утвержден с учетом имеющихся должностей, профессий (специальностей) перечень документов, которые обязаны в соответствии с нормативными правовыми актами предъявлять поступающие на работу. Такой перечень помогает кадровым работникам избежать необоснованного расширения или сужения количества документов, предъявляемых при заключении трудового договора.

Документы, предъявляемые лицом при заключении трудового договора, содержат информацию, необходимую для работодателя в связи с трудовыми отношениями. Эта информация определяется в ТК как персональные данные работника. Работодатель не вправе их использовать в ущерб интересам работника. Все стадии обработки персональных данных работника – получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных – осуществляются кадровой службой организации с соблюдением требований, предусмотренных ТК. К ним, в частности, относятся:

• получение персональных данных у самого работника, у третьей стороны сведения могут быть получены только в том случае, если работник об этом был уведомлен заранее и от него получено письменное согласие;

• запрещение сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом. Например, работодатель обязан представлять в региональное отделение Пенсионного фонда РФ сведения об уплачиваемых страховых взносах и трудовом стаже работника, но не вправе запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции. Так, если имеется медицинское заключение о предоставлении работнику другой работы, работодатель вправе выяснить у учреждения медико-социальной экспертизы, соответствует ли предлагаемая работнику работа его состоянию здоровья.

Порядок хранения трудовых книжек, который уже был изложен, определяется постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225. Правила хранения иных документов устанавливаются непосредственно работодателем.

Кадровой службе вменяется в обязанность:

• обеспечить работникам свободный и бесплатный доступ к своим персональным данным, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

• проверять требования работника об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных и при обоснованности этих требований вносить соответствующие исправления.

Согласно ст. 90 ТК лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, несут дисциплинарную и материальную ответственность, а также привлекаются к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности в порядке, установленном федеральными законами.

Так, неправомерный отказ в предоставлении гражданину и (или) организации информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 3000 руб. (ст. 5.39 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Уголовная ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации предусмотрена ст. 137 Уголовного кодекса РФ. Виды наказаний, содержащиеся в этой статье, дифференцированы:

• для граждан – от штрафа в размере до 200 тыс. руб. до лишения свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет;

• для должностных лиц, использовавших свое служебное положение, – от штрафа в размере от 100 тыс. до 300 тыс. руб. до лишения свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

§ 4. Заключение трудового договора

Прежде чем заключить трудовой договор, необходимо убедиться, не требуется ли медицинское заключение о состоянии здоровья лица, претендующего на соответствующую должность (рабочее место).

Трудовым кодексом и иными федеральными законами предусмотрено обязательное предварительное медицинское освидетельствование для некоторых категорий работников. Такое освидетельствование проводится в интересах охраны здоровья, предупреждения возникновения и распространения болезней, а также для определения пригодности работников по состоянию здоровья к выполнению работы с особыми условиями труда. Так, согласно ст. 213 ТК обязательные предварительные (при поступлении на работу) медицинские осмотры (обследования) проходят работники, занятые на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других организаций.

Независимо от работы, на которую претендует лицо в возрасте до 18 лет, его прием на работу возможен только после предварительного обязательного медицинского осмотра (ст. 266 ТК). Статья 324 ТК обязывает работодателей заключать трудовые договоры с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, только при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях. Предварительное медицинское освидетельствование предусмотрено и для лиц, привлекаемых к работе, выполняемой вахтовым методом (ст. 298 ТК). Предварительные медицинские освидетельствования проходят лица, заключающие трудовые договоры о работе на объектах использования атомной энергии.

К федеральным законам, предусматривающим обязательное медицинское освидетельствование при заключении трудового договора, относятся: Федеральный закон от 2 мая 1997 г. № 76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»[31], Федеральный закон от 30 марта 1995 г. № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»[32], который применяется к работникам отдельных профессий, производств и организаций. Перечень таких работников утвержден постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. № 877[33].

Порядок проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 16 августа 2004 г. № 83[34]. Согласно этому Порядку работник для прохождения предварительного медицинского осмотра (обследования) представляет направление, выданное работодателем, в котором указываются вредные и (или) опасные производственные факторы и вредные работы, а также паспорт или другой документ, его заменяющий, амбулаторную карту или выписку из нее с результатами периодических осмотров по месту предыдущих работ и в случаях, предусмотренных законодательством РФ, – решение врачебной психиатрической комиссии для представления в медицинскую организацию, осуществляющую предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования). По итогам обследования составляется заключительный акт, который в течение 30 дней должен быть представлен медицинской организацией работодателю, территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и центру профпатологии.

Работник информируется о результатах проведенного медицинского осмотра (обследования).

Все медицинские осмотры работников проводятся за счет работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение работником кадровой службы своих обязанностей может повлечь прекращение трудового договора. Такое прекращение предусмотрено ст. 84 ТК.

К обязательным правилам приема на работу, несоблюдение которых влечет прекращение трудового договора, относятся, в частности:

1) заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением;

2) отсутствие соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом.

В обоих случаях, если нарушение правил заключения трудового договора произошло не по вине работника, ему должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Указанная сумма может быть взыскана в порядке регресса с работника кадровой службы, виновного в данном нарушении.

Привлечение к материальной ответственности не освобождает работника кадровой службы от дисциплинарной ответственности. Руководитель организации вправе применить к таким работникам дисциплинарные взыскания, предусмотренные ст. 192 ТК.

Проверив все документы, необходимые для приема на работу, и получив результаты медицинского осмотра, если он требуется для выполнения соответствующей работы, кадровая служба подготавливает текст трудового договора, который заключается между работодателем и лицом, поступающим на работу. По общему правилу такие лица должны достигнуть возраста 16 лет. Однако если подросток получил общее образование или в соответствии с федеральным законом оставил общеобразовательную организацию до получения основного общего образования или отчислен из указанной организации и продолжает получать общее образование в иной форме обучения, то он вправе заключить трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью, по достижении возраста 15 лет.

Статья 63 ТК в редакции Федерального закона от 1 июля 2017 г. № 139-ФЗ допускает заключение трудового договора и с лицами, достигшими 14 лет. Такой договор может быть заключен с письменного согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы, если лицо, достигнув возраста 14 лет, получило общее образование или получает общее образование.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность дневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Предельный возраст для заключения трудового договора, как правило, не установлен. Имеется лишь определенный круг работ и должностей, для которых предусмотрен предельный возраст. Так, согласно Федеральному закону от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предельный возраст пребывания на гражданской службе – 65 лет.

В организациях, имеющих филиалы и представительства, может возникнуть вопрос, кто заключает с поступающими на работу в филиал (представительство) трудовой договор: сама организация или непосредственно ее филиал или представительство.

Согласно ст. 55 Гражданского кодекса РФ филиалы, представительства не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденных им полномочий. Их руководители выступают в гражданском обороте по доверенности юридического лица. У руководителя филиала, представительства может быть доверенность, предоставляющая ему право приема и увольнения работников. В этом случае руководитель филиала, представительства заключает трудовой договор и его расторгает. Если доверенность на заключение трудового договора отсутствует, то трудовой договор заключает непосредственно организация, являющаяся юридическим лицом, а не филиал, представительство.

Независимо от того, кто заключает трудовой договор, работодателем в обоих случаях является организация – юридическое лицо.

С поступающими на работу может заключаться трудовой договор на неопределенный срок или срочный трудовой договор.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, – это договор, в котором не оговаривается срок его действия. Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Срочный трудовой договор заключается сторонами на определенный срок не более пяти лет, если другой срок не установлен ТК и иными федеральными законами.

Законодатель стремится ограничить заключение срочных трудовых договоров, поскольку повсеместное заключение договоров, которые могут прекращаться по дополнительному основанию, несвойственному иным трудовым договорам, – по истечении срока договора, серьезно нарушает трудовые права работников. Это ограничение проявляется, в частности, в том, что ТК требует указывать в срочном трудовом договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Работники кадровой службы должны иметь в виду, что ТК не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора. Так, ст. 58 ТК запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Работники кадровой службы, осуществляя прием на работу, должны знать не только общие правила заключения срочного трудового договора, но и перечень конкретных случаев, при которых возможно заключение срочного трудового договора. Эти случаи изложены в ст. 58 и 59 ТК. Согласно названным статьям все срочные трудовые договоры классифицируются на две группы.

К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут. Согласно ст. 58 ТК срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Основания заключения этих договоров предусмотрены в ч. 1 ст. 59 ТК.

Они заключаются:

1) на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника, например, при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

2) на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий:

а) работа должна выполняться в силу природных и климатических факторов не круглый год, а в течение периода, не превышающего, как правило, шести месяцев[35];

б) выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства;

3) с лицами, направляемыми на работу за границу. Срочные трудовые договоры заключаются с работниками, направляемыми на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также с работниками, направляемыми в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей;

4) для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Такие срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях.

Во-первых, когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ. Срок договора определяется общими правилами – до пяти лет.

Во-вторых, если работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается. Срок такого договора не может превышать одного года;

5) с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы. Временный характер организации или факт создания организации для выполнения определенной работы указывается в уставе соответствующей организации. В уставе содержатся также сведения о периоде времени, на который создана организация, и сроке выполнения работы этой организацией. Указанные сроки являются максимальными при заключении с работниками трудовых договоров.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 отметил, что прекращение трудового договора с указанными работниками на основании истечения срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 Гражданского кодекса РФ);

6) с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случае, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. При данных обстоятельствах трудовой договор заключается не на определенный срок, а на время выполнения определенной работы, например на время завершения инвентаризации материальных ценностей организации. Как правило, трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда срок завершения работы не может быть точно установлен. Срок действия такого договора прекращается по завершении работы;

7) для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением, дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки. Стажировка и профессиональное обучение всегда проводятся в течение определенного срока путем заключения договора о повышении квалификации или ученического договора. В законодательстве отсутствуют сроки стажировки. Они определяются соглашением сторон договора исходя из характера специальности, по которой проходит стажировка, и уровня знаний стажируемых. Ученический договор заключается, как правило, на срок, не превышающий шести месяцев, а по отдельным сложным профессиям – 12 месяцев;

8) в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;

9) с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. Служба занятости в соответствии с Законом о занятости населения содействует гражданам в трудоустройстве. Это трудоустройство осуществляется путем предоставления гражданам постоянной работы. При отсутствии такой работы в целях обеспечения временной занятости населения осуществляется направление граждан на оплачиваемые общественные работы. Участие в этих работах оформляется срочными трудовыми договорами. В соответствии со ст. 24 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 20 апреля 1996 г. № 36-ФЗ[36]) с лицами, желающими участвовать в общественных работах, заключается срочный трудовой договор до шести месяцев;

10) с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч.1 ст. 59 ТК, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в ТК или иных федеральных законах.

Вторую группу срочных трудовых договоров составляют срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Заключение этих договоров не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст. 58 ТК к ним неприменимы. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, то суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 в ред. от 28 декабря 2006 г.).

Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрены в ч. 2 ст. 59 ТК. Такие договоры могут заключаться:

1) с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей) численностью до 35 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания – до 20 работников).