Это замечательно может проиллюстрировать гуссерлевское разделение «ноэмы» и «ноэзиса» (конкретного полного интенционального переживания), разработка различий между которыми потребовала «тщательного труда» [Гуссерль, 1999, с. 214], и вместе с тем, по его признанию, «не бывает ноэтического момента без специфически присущего ему ноэматического» [Там же, с. 208].
Некоторые из феноменологов считают, что Э. Гуссерль отдавал предпочтение разработке «ноэмы», другие же обвиняют издателей «Гуссерлианы» при работе с архивом в предвзятом игнорировании разработок проблем «ноэзиса».
У Э. Гуссерля и мнимая очевидность невозможна без ноэмы.
И. Кант и Э. Гуссерль предприняли самые серьезные попытки такого разделения.
«Очевидность в наиболее широком смысле есть опыт сущего и притом сущего так, как оно есть» [Гуссерль, 1998, с. 64]. Ср.: «Очевидность для Гуссерля есть совпадение подразумеваемого со схватываемым в себе самом» [Херрман, 2000, с. 21].
«…любое дающее из самого первоисточника созерцание есть правовой источник познания, и все, что предлагается нам в “интуиции” из самого первоисточника (так сказать, в своей настоящей живой действительности), нужно принимать таким, каким оно себя дает, но только в тех рамках, в каких оно себя дает» [Гуссерль, 1999, с. 60]. Стоит отметить, что Гуссерль говорит о непосредственном опыте как правовом источнике познания.
[Гуссерль, 2002, § 3–10].
[Там же, § 4–6].
Почти одновременно с Гуссерлем к анализу понятия очевидности обращается П.А. Флоренский в работе «Столп и утверждение истины» (1914). Он выделяет три вида очевидности: 1) очевидность чувственного опыта (объективная), 2) объективность интеллектуального опыта (субъективная), 3) очевидность мистической интуиции (объективно-субъективная) [Флоренский, 1990, ч. 1, с. 24–25]. В результате анализа (некоторые элементы которого вызывают сегодня сомнения) он приходит к еще более радикальному выводу, что ни один из перечисленных видов «не дает достоверности» [Там же, с. 30].
В своей знаменитой книге «Гедель, Эшер, Бах» Д. Хофштадтер так объясняет феномен очевидности: «…У людей есть врожденное чувство очевидности. …Это происходит потому, что в человеческий мозг встроена некая аппаратура, включающая рудиментарные способности интерпретации данных» [Хофштадтер, 2001, с. 651]. Согласно его точке зрения, установить качество и характер работы этой аппаратуры не представляется возможным. Но отметим, что разным людям разные вещи представляются очевидными, а есть и такие, что изменили свой взгляд, в том числе и на очевидные для них вещи.
[Ницше, т. XII, с. 96].
[Шюц, 2004а; 2004б].
[Nagel, 1979].
[Герцен, 1956, с. 251].
[Бурдье, 2007б].
«Право» – основное понятие и основная категория для всего исследования, но на данном этапе придется ограничиться тем интуитивным представлением, которое существует у каждого.
[Гуревич, 1972].
А.Я. Гуревич, во многом послуживший образцом для данного исследования, использует термины «социально-культурная категория» и «категория картины мира», по-видимому, как синонимы – оба термина характеризуют предмет его исследования [Гуревич, 1972, с. 141].
[Там же].
Ф.К. фон Савиньи часто обращается к сознанию: «…der eigentliche Giß des Rechts das gemeinsame Bewußtsein des Volkes sein (…непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа)» [Savigny, 1814, S. 11; Савиньи, 2011, с. 133]; «Den ein allgemeines Volksbewußtsein, welches die Auffassung eines einzelnen Gesetzes zum Gegenstand hätte, ist nur in den seltensten Fällen denkbar (Ибо общее народное сознание, предметом которого было бы понимание отдельного закона, мыслимо лишь в очень редких случаях)» [Savigny, 1840, S. 209; Савиньи, 2011, с. 388]. Но самого термина Rechtsbewußtsein я у него не нашел.
[Grimm, Grimm, 1893, Col. 425].
Понятие «правовое чувство» (Rechtsgefühl) играет особую роль в концепции Р. Иеринга. Для него «правовое чувство» – это чувство нарушенной справедливости и является основой стремления гражданина к праву [Jhering, 1889, S. 42]. Ни Кант, ни Гегель, по-видимому, этих терминов не знают.
[Jhering, 1889, S. 41].
«Nicht das Rechtsgefühl hat das Recht erzeugt…» [Jhering, 1884, S. XIV], рус. пер.: «Не правосознание создало право…» [Иеринг, 1881, с. VI].
«Юристы спорят о том, какое право должно возобладать у такого-то народа, – то, которое лучше продумано, или то, которое легче понять. Первое, высочайшим образцом коего является римское право, кажется профанам непонятным и потому не выражающим их правосознания» [Ницше, т. II, с. 272]. В немецком тексте – Rechtsgefühl.
[Шершеневич, 1897, с. 18]. Термин «чувство законности», по всей вероятности, заимствован у Р. Иеринга, несмотря на то что Габриель Феликсович был противником теории немецкого юриста.
[Там же, с. 8].
[Кистяковский, 1991]. Отметим, что при включении этой статьи в сборник своих работ «Социальные науки и право» (1916) автор, наряду с рядом текстуальных изменений, поменял подзаголовок «Интеллигенция и правосознание» на «Задачи нашей интеллигенции». См.: [Кистяковский, 1998].
[Там же, с. 138].
Например, его нет: [Deutsches Rect-Lexicon, I–III].
В 1909 году вышла из печати книга П.И. Новгородцева «Введение в философию права. Кризис современного правосознания», но в ней термин «правосознание» никак не объясняется и вообще употребляется всего несколько раз во введении и заключении.
[Ильин, 1993–1999, т. IV, с. 200].
[Там же, с. 231].
Большая советская энциклопедия, несмотря на критическое отношение к правовому позитивизму как буржуазному учению, предлагала нормативно-позитивистское определение права: «Право, совокупность установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм), соблюдение которых обеспечивается мерами государственного воздействия» [Туманов, 1975, с. 475].
В этом он следует И.Е. Фарберу: [Фарбер, 1963].
«…Институционное образование, выраженное в системе общеобязательных, формально-определенных норм» [Алексеев, 1981, т. I, с. 200].
[Там же, с. 200–2001].
См., например: [Бура, 1986].
[БЮС, 2009, с. 575].
[БЮС, 2004, с. 477].
[Осипова, Тихомиров, 2003, с. 49].
«Слово в семасиологическом аспекте – единство лексемы (звукоряда) и семемы (значения)» [Толстой, 1997б, с. 28]. Несколько иначе понимает лексему Московская семантическая школа, обозначая ее как «слово, взятое в одном из имеющихся у него значений» [Апресян и др., 2006, с. 34].
[Харт, 2007, с. 22].
[Моррис, 1983].
[Бенвенист, 1995, с. 299].
Этот тезис излагается в: [Топоров, 1981, с. 139–142].
[Бенвенист, 1995, с. 299]. В.Н. Топоров, следуя Э. Бенвенисту, указывает, что толкование данного корня являет собою философскую проблему, так как в нем оказываются соединены универсальный космический закон, всеобщая истина, мировой порядок и другие значения. См.: [Топоров, 1981, с. 142 и сл.].
[Harrison, 2010, ch. XI].
[Glotz, 1904, p. 21].
[Ibid., p. 22]. Этому его положению следует Бенвенист: [1995, с. 301].
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 810].
[Glotz, 1904, p. 21].
[Gagarin, 2005, p. 29–30].
Э. Бенвенист [1995, с. 72] ссылается на исследование по данному вопросу [La-Laroche, 1949, S. 1].
[Rainer, 1993, S. 493].
[Thomas, 2005, p. 58 ff.].
[Бенвенист, 1999, с. 303; Chantraine, 1999, р. 283–284].
[Дворецкий, 1958, т. I, с. 406].
[Pokorny, 1949–1956, II, S. 189].
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806].
[Йегер, 2001, с. 139].
[Бенвенист, 1995, с. 305].
[Glotz, 1904, p. 22].
[Бенвенист, 1995, с. 318].
На это указывает Аристотель в «Никомаховой этике» [EN, 1137b12–29].
[Надь, 2002, с. 94–95]. В этой цитате я позволил себе заменить латинский шрифт при написании греческих слов на греческий, и снял выделение их курсивом.
[Gagarin, 1986, p. 144].
Первоначально j использовался как вариант символа i. Окончательно эти буквы стали различать в XVI веке. Поэтому сегодня в равной мере используются написания ius и jus. Мы будем придерживаться первого написания.
Классической эпохой римского права принято называть первые 250 лет новой эры. Но есть и другие позиции, например, началом полагают I век до Р.Х. См.: [VerSteeg, 2010, p. 98].
[Давид, Жоффре-Спинози, 1998, с. 235].
«Религиозная формула, обладающая силой закона» [Ernout, Meillet, 2001, p. 329].
[Etyma Latina, p. 50].
[Walde, 1910, S. 399].
[Breal, Bailly, 1918, р. 143–144].
[Ernout, Meillet, 2002, р. 330].
[Бенвенист, 1995, с. 307].
[Mommsen, 1888, S. 310].
[Бартошек, 1989, с. 163].
[Цицерон, 1966, с. 95].
[Бартошек, 1989, с. 178–179].
[Бо, 2011, с. 261].
Глагол legĕre имел широкое поле значений: ‘собирать; сматывать’; ‘похищать, проходить’; ‘комплектовать’; ‘выбирать’; ‘видеть’; ‘читать вслух’.
[Breal, Bailly, 1918, р. 159].
[Walde, 1910, S. 424].
[Meyer, 2004, p. 47].
[Magdelain, 1978, p. 12–22].
[Бенвенист, 1995, с. 397–398].
[Кофанов, 2003].
[Бенвенист, 1995, с. 319].
В статье Jus [Бартошек, 1989, с. 163].
В статье Fas [Бартошек, 1989, с. 130].
«Fas и ius четко разделены, их полное пересечение – после раннего отделения rex sacrorum (священного царя) – сфера религиозно-культурных и правовых установлений» [Fogen, 2002, S. 87].
[Бенвенист, 1995, с. 323].
[Там же, с. 249].
Римская община в этом отношении проявляет себя как городская община в отличие от земледельческого характера греческой. Эта важная черта, и ее стоит запомнить.
См., например: [Бо, 2011, с. 258–259].
[Ernout, Meillet, 2002, р. 444].
[Бенвенист, 1995, с. 318].
[Там же].
Мне не по себе, что я возражаю Э. Бенвенисту. Оправданием может служить тот факт, что он остается все же в рамках лингвистики, привлекая культуру и философию по мере необходимости. Я нахожусь в противоположной позиции.
Ср.: «…Можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. (…) Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем-то вроде “божественная воля”, “предписание, приказ бога”» [Кофанов, 2003].
[McDowell, 1978, p. 8]. Это определение – не что иное, как перефразированное определение права Ульриана: (jus) est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого) [D., 1.1.1 pr. 1].
См., например: [Tellenbach, 1948, р. 21–22].
Мне, по сути, известен только один пример: [Weinreb, 1987], но он пользуется другими терминами.
[VerSteeg, 2010, p. 97].
[Weekley, 1921, col. 829; Skeat, 1967, p. 286–287; Burnley, 1992, p. 421].
[Barcia, Echegaray, IV, p. 118; Diccionario].
[Pianigiani, 1907, p. 747; Zambaldi, 1889, col. 683].
Правда, нужно также учитывать, что некоторые из этих названий были даны позже, исследователями и публикаторами XIX века, например, оригинальным названием Lex Visigothorum было Liber ludiciorum [Книга приговоров].
[Scheler, 1888, p. 163; Stappers, 1900, p. 254; Barcia, Echegaray, 1887, p. 669–670; Zambaldi, 1889, col. 345; Pianigiani, 1907, p. 418].
[Weekley, 1921, col. 1238; Onions, 1966, p. 763; Skeat, 1967, p. 450; Chambers Dictionary, 2006, p. 929].
[Kluge, 1894, S. 297; Köbler, 1995; Tischner].
[Kluge, 1894; Weekley, 1921; Chambers Dictionary, 2006].
[Chambers Dictionary, 2006, p. 929].
[Robert, 1970, p. 517].
[Фасмер, т. III, с. 352; Преображенский, т. II, с. 121; Цыганенко, 1970, с. 364–365].
[Цыганенко, 1970, с. 365].
См.: [Преображенский, т. II, с. 121].
[Цыганенко, 1970, с. 365].
[Pokorny, IX, S. 815]. Ю.С. Степанов считает, что эта этимология «не вызывает сомнений» [Степанов, 2004, с. 461].
[Преображенский, т. II, с. 121].
[Фасмер, т. I, с. 506]. Преображенский дает вариант десьнъ [Преображенский, т. I, с. 182].
См. также: [Loth, 1912, p. 255–256]. Цит. по: [Толстой, 1997, с. 151]. Интересно наблюдение Ж. Лота, что для левой стороны не существует общеиндоевропейского слова. Это понятие выражалось разными словами, и сегодня каждый из этих терминов редко распространяется больше, чем на два-три языка. Он связывает это с табуированием левой стороны. О том же: [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 807].
[Толстой, 1997, с. 151].
Г. Берман утверждает (и я согласен с его утверждением), что ни ius, ни δίκαιον не содержали значения субъективного права. «Римское право признавало субъективные обязанности (обязательства), но не признавало объективных прав. То же самое, между прочим, относится и к греческому, и к еврейскому праву» [Берман, 1999, с. 317]. Даже то, что мы сегодня описали бы как право гражданства, понималось греками иначе – как своего рода стратификация или статусное, а не правовое распределение. Это очень важная черта, но здесь мы просто отметим ее.
[Топоров, 2005, с. 22].
[Там же, с. 23].
[Пизани, 2001, с. 145].
[Шайкевич, 1959, с. 61].
[Шайкевич, 1959; Толстой, 1997, с. 144].
[Толстая, 2009, с. 233].
[Иванов, Топоров, 1974, с. 259–304].
[Иванов, Топоров, 1965, с. 91–98; Толстой, 1995, с. 153–156; Толстая, 2009, с. 233–237].
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 783–784].
[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806–807].
[Pokorny, 1939–1956, IX, S. 854–856].
[Шайкевич, 1959, с. 61].
[Grimm, 1848, II, S. 987–988].
См. аргументы против нее: [Шайкевич, 1959, с. 62].
Надо отметить, что есть еще одно возможное объяснение данного феномена. Возможно, что в тот или иной период оппозиция правый/левый существенно активизировалась, скажем, в связи с развитием права в каждой из культур, что привело к независимому вытеснению старого термина новым. Но я не располагаю никакими данными на сей счет, а потому это представляется не более чем чисто логически допустимой гипотезой.
[Берман, 1998].
[Берман, 1999].
[Вуд, 2010]. Правда, в том разделе, где говорится о влиянии церкви на право, именно Берман служит для Вуда основным источником.
Например: [Rodes, 1976]. Автор утверждает, что право – своеобразная модель присутствия Бога среди людей.
[Fletcher, 2003, p. 85].
См.: [Берман, 1999, с. 340–363].
[Murphy, Colleman, 1990, p. 6].
[Берман, 1999, с. 341].
«Ни один «позитивист» не может отрицать… что стабильность правовых систем частично зависит от… соответствия их морали» [Харт, 2007, с. 295].
«Каждый человек преследует лишь свою собственную выгоду, причем в этом случае, как и во многих других, он невидимой рукой направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения» [Смит, 2007, с. 443].
[Нозик, 2008].
[Канто-Спербер, 2006, с. 450].
[Frede, 2002, p. 73].
[Берман, 1999, с. 344]. Берман считает, что они представляли все три школы. Относительно исторической школы это явная натяжка. Она обусловлена его симпатиями к этому направлению, которое Берман толкует совершенно иначе, чем оно замысливалось представителями данной школы, например, Савиньи.
[Делез, 1992, с. 261].
Прежде всего посмертно изданных «Лекций по юриспруденции, или философии позитивного права» (1863).
[Dahn, 1864, S. 499–500].
«Каждый закон (law) или правило ((взятый в широчайшем значении, которое, строго говоря, этому термину может быть дано) является командой. Или, скорее то, что в собственном смысле называют законами и правилами, является неким видом команд» [Austin, 1998, p. 13]. Ср. с изложенным в платоновском «Миносе» тезисом собеседника Сократа: «Закон – это уложение государства (νόμος δόγμα πόλεως εἶναι)» [Minos. 314c].
«Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое другое направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие» [Савиньи, 2011, с. 133].
В указанном выше словаре Ф. Дан формулирует достигнутые результаты исследований права в 14 тезисах, среди которых: «3. В высшем смысле Бог сам есть право, так как Бог есть истина. 4. Бог вечен, а потому право вечно. Бог живой, а потому право живое. 5. Божественное право является для людей нравственным законом. 6. Бог есть справедливость, когда он управляет своим правом» [Dahn, 1864, S. 499].
[Honoré, 2010].
В.А. Четвернин в своей ранней книге выделяет пять направлений: теологическое, объективистское, неокантианское, экзистенциалистское и психоиррационалистское [Четвернин, 1988, гл. 2]. Оставляя в стороне вопрос о полноте охвата (автор сосредоточивает свое внимание прежде всего на немецкоязычной правовой литературе) и критериях выделения направлений, надо сказать, что по крайней мере к этим пяти направлениям стоит отнести в качестве шестого либертарную теорию права, сторонником которой является сам В.А. Четвернин.
Я пишу «большинства», так как теоретически можно допустить иную исходную установку, но мне не удалось найти ни единого примера. В любом случае необходимость связи между естественно-правовым подходом и данной установкой требует логического или методологического обоснования.
См. подробное рассмотрение этого: [Шевцов, 2011б; 2012].
[Бьюкенен, Таллок, 1997].
В рамках позитивного подхода, тем не менее, существует иная установка, примером которой может служить правовая теория Г. Еллинека (см. ниже).
Одна из причин, по которой ее так ценит Г.Дж. Берман.
[Weinreb, 1987].
См.: [Murphy, Colleman, 1990, p. 22].
[Берман, 1999, с. 298].
[Харт, 2007].
[Кельзен, 2004, с. 47–48].
[Фуллер, 2007, с. 221].
[Алекси, 2011, с. 157].
[Klatt, 2012, p. 26].
[Алекси, 2011, с. 158].
[Там же, с. 43–48].
[Hart, 1955, р. 188–189].
[Нозик, 2007, с. 123–129].
[Hart, 1955, p. 180].
О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б].
[Райнах, 2001, с. 157].
[Там же, с. 174].
[Reiner, 1993, S. 489].
[Делез, 1992, с. 260].
Этот тезис Платона вызовет широкую дискуссию у исследователей. См.: [Klosko, 2006, p. 178 ff., 210 ff.; Saunders, 1999, p. 466].
«..то, что Платон называл ἄγραφα νόμιμα как δεσμοί πάσης πολιτείας – универсальная система связи всех элементов государственного устройства и основы для действия всех установленных письменно законов, да и тех, которые будут установлены [Legg., 793 B]» [Медведев, 2001, с. 31].
[Канто-Спербер, 2006, с. 312; Saunders, 1999, p. 467–468].
О теории права у Платона в целом см.: [Blitz, 2010; Cohen, 1995, р. 43–51; Kosman, 2007; Kraut, 1999; Laks, 2000; Letwin, 2008, р. 9–20; O’Meara, 2003; Romilly, 2002, р. 179–201; Rowe, 2000; Saunders, 1999; SchoÝ eld, 2000a; 2000c; 2006]. Исследователи расходятся в своих попытках привести в единство разрозненные, а иногда противоречивые положения относительно права в текстах Платона, но они единодушны в том, что основанное на праве государство – второе из наилучших видов устройства. При несомненно приоритетной важности для Платона политической проблематики, право для него все же вторично в сравнении с устройством согласно разуму и философии.
[Letwin, 2008, p. 21].
[Taylor, 1999, p. 246].
[Штраус, 2007, с. 16].
«Иные считают узаконенными все [виды права], ибо природное неизменно и повсюду имеет ту же силу; так, например, и здесь, и в Персии огонь жжется; однако, как меняется то, что [считается] правосудным, видят [своими глазами]» [Аристотель, т. I, c. 160]. См. также: [Канто-Спербер, 2006, с. 462].
Об общей теории права у Аристотеля см.: [Bates, 2003; Burns, 2011; Hitz, 2012; Hunkinson, 1999; Letwin, 2008, p. 21–41; O’Meara, 2003; SchoÝeld, 2000b; Taylor, 1999]. Насколько я могу судить, в дошедших до нас текстах Аристотеля нет ни одного прямого указания на божественное происхождение права, тем не менее мне кажется несомненным, что через посредство разума Аристотель возводит право (как принцип, а не как позитивное право какого-либо полиса) к божеству. Только в отношении писаных законов (позитивного права) можно согласиться со словами Х. Арендт, что «ни νόμος греков, ни lex римлян не имели божественного происхождения, и ни греческая, ни римская концепция законодательства не нуждались в божественном наитии» [Арендт, 2011, с. 257]. Эти слова в большей мере можно отнести к позднейшей европейской традиции, которую она как раз противопоставляет античной.
Ответственность и мужество не требовались для эпикуреизма, ставшего популярной практикой наслаждения, но они – неотъемлемая часть учения Эпикура (недаром его ценил и охотно цитировал Сенека), присущ он и Лукрецию Кару. Что касается скептицизма, то и там требовались и мужество, и ответственность, но они носили иной характер.
[Диоген Лаэртский, 1979, c. 295].
«“Закон природы”, к которому апеллируют стоики, закон моральный, а не физический. Конечно, стоики никогда не отрицали, что в физическом смысле существуют бесчисленные различия между людьми – различия по рождению, по социальному положению, по темпераменту, по интеллектуальным способностям. Но провозглашалось, что с этической точки зрения все эти различия не принимались в расчет. Они были основанием для безразличия, потому что они не воздействовали на форму человеческой жизни. Единственным, что служило основанием человеческой личности (personality), были не сами по себе вещи, но ее, личности, суждения о вещах. Эти суждения не были связаны какими-либо договорными стандартами. Они зависели от свободного действия, которое творит свой собственный мир. Стоики проводили острую грань между необходимым и привходящим (accidental) в человеческой природе»[Cassirer, 1971, p. 101].
Цит. по: [Степанова, 1995, с. 191–192].
К. Леви-Стросс рассматривает оппозицию «культура – природа» как основную для обществ традиционной культуры.
[Бенвенист, 1995, с. 302].
Гегель так выразил главную тенденцию философии этого периода: «Живые индивидуальности духов народов были подавлены и умерщвлены; чужая власть тяготела, как абстрактная всеобщность, над отдельным человеком. При таком состоянии разорванности чувствовалась потребность искать убежище в этой абстракции, как в мысли о неком существующем субъекте…» [Гегель, 2001, с. 304].
[Кассирер, 1998, с. 451].
[Цицерон, 1994, с. 94].
[Там же, с. 93].
[Там же, с. 112].
[SVF, III, 326]. Рус. пер. по: [Фрагменты, т. III, 326, с. 127].
[Там же, 314, с. 122].
[Фрагменты, т. III, 323; Там же, с. 126].
[Диоген Лаэртский, 1979, c. 308].
О специфике понимания стоиками права см.: [SchoÝeld, 1999, p. 69 ff].
Особенно сильно это влияние заметно у Ульпиана. См.: [Honoré, 2010].
[Дигесты, 1984, с. 23]. Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc ed-ucatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri [D., 1.1.1.3].
«Δέδωκεν ἡμῖν ὁ ϑεὸς μετὰ τὴν πρὸς Πέρσας εἰρήνην, μετὰ τὸ κατὰ Βανδίλων τρόπαιον καὶ τὴν ὅλην Λιβύης κτῆσιν καὶ τὴν τῆς ὀνομαστοτάτης Καρχηδόνος ἐπανάληψιν καὶ τὸ τῆς ἐπανανεώσεως [τῶν παλαιῶν νόμων ἔργον] εἰς πέρας ἀγαγεῖν… (Дал нам бог после мира с персами, победы над вандалами и завоевания всей Африки и получения великолепного Карфагена довершить приведение в порядок древних законов…)» [CJC, I, p. XVIII].
«Pertractantes in dei nomine… (Обсудив, во имя Божие…)» [Tit. VIII; Lex Salica, p. 83].
Термин νόμος, vomos (Закон) в Новом Завете упоминается 195 раз, при этом не менее 74 – в Послании к Римлянам, такую частоту употребления данного термина можно сравнить только с Посланием к Галатам (более коротким – 6 глав, в то время как в Послании к Римлянам – 16), где данный термин используется 32 раза [Хаакер, 2003, с. 96].
[Спрол, гл. 1].
См., например: [Гатри, 2005, с. 313]. Автор оговаривает условия такой датировки.
Тора – букв. «учение, закон».
[Капран, 2006, с. 237].
К. Хаакер выделяет семь значений термина «закон» в Послании к Римлянам [Хаакер, 2003, с. 97].
Х. Ряйсянен пишет о «колеблющемся понятии закона» в богословии Павла [Raisanen, 2010, р. 16 ff.]. И в целом считает, что Павел крайне непоследователен в отношении Закона. У этой позиции есть сторонники [Хаакер, 2003, с. 96], но есть и противники [Райт, 2004]. См. также: [Сандерс, 2006].
[Лютер, Лекции].
[Барт, 2005; 2010].
По мнению Н.Т. Райта, эта традиция возникла в силу превратного толкования (основная причина – игнорирование иудейской традиции и контекста I века после Р.Х.) [Райт, 2004, с. 110 и сл.]. Райт в этом утверждении следует Э. Сандерсу, А. Макграту и др.
Правда, существует и другая оценка: Р. Бультман в своем толковании Послания к Римлянам относит закон наряду с грехом и смертью к главнейшим врагам человека, в противовес главным средствам спасения – вере, благодати и праведности. См. об этом: [Райт, 2004, с. 15]. Но это толкование выдающегося теолога сегодня оценивается большинством исследователей сдержанно.
Дела закона – «разрушение, а не созидание его (человека. – С. Ш.) праведности»; «В законе человек становится грешником…» [Барт, 2005, с. 61, 214]. Более того – приход Христа в мир иногда тоже понимался как результат умножения греха вследствие Закона: «Ответом на умножение греха, в связи с дарованием закона, и было преизобильное излияние благодати, утверждающей жизнь вечную через Господа нашего Иисуса Христа» [Кассиан, 1996, с. 223].
«Для чего же закон? Он дан после по причине преступлений, до времени пришествия семени, к которому относится обетование, и преподан чрез Ангелов, рукою посредника. (…) Итак закон противен обетованиям Божьим? Никак! Ибо, если бы дан был закон, могущий животворить, то подлинно праведность была бы от закона; Но Писание всех заключило под грехом, дабы обетование верующим дано было по вере в Иисуса Христа. А до пришествия веры мы заключены были под стражею закона, до того времени, как надлежало открыться вере. Итак закон был для нас детоводителем ко Христу, дабы нам оправдаться верою; По пришествии же веры, мы уже не под руководством детоводителя» [Гал., 3:19, 21–25].
«Религия означает разрыв человека на две части: здесь – “дух” внутреннего человека, радующегося о законе Божьем (разве я идентичен “духу”, разве я лишь “внутренний”? кто отважится утверждать это?), там – “природа” моих членов, в которой абсолютно иной закон…» [Барт, 2005, с. 248].
«Потому что закон духа жизни во Христе Иисусе освободил меня от закона греха и смерти (ὁ γὰρ νόμος τοῦ πνεύματος τῆς ζωῆς ἐν Χριστῷ Ἰησοῦ ἠλευϑέρωσεν σε ἀπò τοῦ νόμου τῆς ἁμαρτίας καὶ τοῦ ϑανάτου)» [8:2].
[Капран, 2006, с. 240].
[Жильсон, 2011, с. 429].
В отношении Послания к Римлянам среди теологов прошлого века наблюдалось противостояние относительно вопроса, заданного в свое время А. Швейцером: что является сердцевиной Павлова богословия – «оправдание верой» (тезис, относящий Павла к эллинистической традиции) или «жизнь во Христе» (в этом случае преобладает иудейская традиция) [Швейцер, 1992]. Сам Швейцер делал вывод, что «жизнь во Христе».
В какой мере укоренившееся в традиции восприятие Закона по отношению к Благодати соответствовало выраженному Павлом в его посланиях и вообще в тексте Нового Завета – вопрос особый. Каждая эпоха заявляла о вновь найденном подлинном отношении в противовес традиции, но традиция в определенной мере из подобных пересмотров и состоит.
[Жильсон, 2011, с. 434].
[Василий Великий, т. III, с. 412]. Ὅτι ἀδύνατον καταξιωϑῆναι βασιλείας οὐρανῶν τοὺς μή πλείονα τῆς ἐν τῷ νόμῳ τὴν κατὰ τὸ Εὐαγγέλιον δικαιοσύνην ἐπιδεικνυμένους [PG, 31, col. 764].
[Барт, 2006, с. 14].
Этот тезис настолько расходился с представлениями о должном отношении ранних христиан к государству, что требовал объяснений. Например, К. Барт объяснял его тем, что в случае казни Христа государство как раз занималось «не своим делом», и что государство, каким оно должно быть, как раз нуждается в Церкви [Барт, 2006, с. 21 и сл.]. Дж. Кармайкл объясняет такое «квиетистское отношение» апостола к властям его уверенностью в близости Мессианского царства, а потому отказу от усилий преобразовывать что-либо в этом мире [Кармайкл, 2002, с. 196–197].
[Доддс, 2003, с. 55]. Кармайкл, отталкиваясь от текста Посланий Павла – в том числе и приведенного выше фрагмента из Послания к Галатам – утверждает, что, по мнению Павла, закон был дан Моисею не Богом, а ангелами: «…Тора слишком хороша для иудеев и вообще для людей в целом. Она так хороша, что нельзя жить согласно ей. Именно это обстоятельство двигало ангельскими силами, стремившимися к подчинению людей…» [Кармайкл, 2002, с. 189]. На этом автор строит свое объяснение борьбы Павла (он называет его прежним именем – Савл) с Торой и противопоставление ей благодати. Этот взгляд я здесь рассматривать не буду.
«Оба они есть Слово Божие; Закон (или Десять Заповедей) и Евангелие» [Лютер, Различие].
Эта цитата вместе со ссылкой заимствована из текста Дунса Скота: [Скот, 2001, с. 531]. Я не нашел в тексте Августина этого фрагмента. Даже если предположить, что Дунс Скот придумал эту цитату, то это даже лучше выявляет восприятие учения Августина по данному вопросу последующей традицией, а именно она нас интересует более всего.
«Дается понять, что состояние рабства по праву назначено грешнику. В Писаниях ведь мы не встречаем раба прежде, чем праведный Ной покарал этим именем грех сына [Быт., 9:25]. Не природа таким образом, а грех заслужил это имя» [De civ. Dei, 19, XV; Августин, 1994, т. IV, с. 136].
«Но по природе, с которою Бог изначала сотворил человека, нет раба человеку или греху. Впрочем, и присужденное в наказание рабство определяется в силу того же закона; который повелевает сохранять порядок естественный и запрещает его нарушать; потому что, не будь проступка против этого закона, нечего было бы наказывать принуждением к рабству. Почему Апостол увещевает и рабов подчиняться господам и служить им от души с готовностью [Еф., 4:6–7] <…> служа им не из притворного страха, а по искреннему расположению, пока прейдет неправда, упразднится всякое начальствование и власть человеческая, и будет Бог всяческая во всех» [De civ. Dei, 19, XV; Августин, 1994, т. IV, с. 137].
[Августин, 1994, т. I, с. 85].
Так интерпретирует мысль Августина Кассирер [Cassirer, 1971, p. 79]. Я со-Cassirer, 1971, p. 79]. Я согласен с таким пониманием, но дословно этой мысли в текстах Августина я не нашел. Есть близкая: «Vera iustitia non est nisi in ea republica, cuius conditor rectorque Christus est (Истинная справедливость существует только в таком государстве, основателем и правителем которого является Христос)» [De civ. Dei, 21, II].
[Brett, 2003, p. 279].
[Августин, 1998, с. 318].
[Cassirer, 1971, p. 80].
[Августин, 1994, т. IV, с. 139].
[Там же, с. 140].
Гуго Гроций ссылается на Августина в своей книге «О праве войны и мира» около 150 раз. См.: [Matthews, 2001, р. 271].
«…Оратор Демосфен дает следующее определение: “Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль и дар бога…”» [Дигесты, 1984, c. 166]. …Demosthenes orator sic deÝnit: touto estin nomos, hw pantas anvrwpous prosykei peivesvai dia polla, kai malista hoti pas estin nomos ehurema men kai dwron veou… [D.1.3.2].
Но определенная тенденция возводить римское законодательство к воле христианского Бога присутствовала.
[Дигесты, 1984, с. 153–154]. «Cumque haec materia summa numinis liberalitate collecta fuerit, oportet eam pulcherrimo opere extruere et quasi proprium et sanctis-simum templum iustitiae consecrare…»[CJC, I, p. XIII].
Ср. начало «Эклоги» Льва III Исавра (VIII век), представлявшую собой выдержки (Ἐκλογή τῶν νόμων – избранное из закона) из кодификации Юстиниана: «Господь и создатель всего – Бог наш, который создал человека и удостоил его самовластием, дал ему в помощь, согласно слову пророков, закон, который определил то, что следует делать, и то, чего следует избегать, а также и то, что надлежит избирать как содействующее спасению и чего нужно остерегаться как влекущего наказание» [Эклога, 1965, с. 41]. «Эклога» не получила распространение на Западе, она приведена здесь как пример характеристики правовых норм, восходящих к язычеству, в качестве установленных Богом. Некоторые примеры подобного обоснования из западных правовых сводов были приведены выше.
[ST, II–I, q. 91–95]. Стоит отметить, что Фома считает (вслед за Аристотелем и в противовес Августину), что политическая жизнь обусловлена природой человека, а не грехом, поэтому связь человеческого закона с законом естественным, а также последнего с Законом Божественным не предполагает обязательных коллизий и несоответствий.
[Ibid., q. 990]. С помощью этих категорий Фома Аквинский формулирует определение закона, позволяющее ему соединить различные виды закона в единую конструкцию: «Таким образом, из четырех изложенных выше критериев мы можем составить определение закона, который есть не что иное, как установление разума, направленное на общее благо и обнародованное тем, на чьем попечении находится общество (Et sic ex quatuor praedictis potest colligi deÝnitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata)» [Ibid., q. 90.4].
Факт заимствования основного принципа не отменяет того, что по полноте и обстоятельности рассмотрения проблемы соотношения божественного и земного (человеческого) в праве Фома Аквинский значительно превосходит Августина. Но в данном случае нас интересует не полнота системы, а теория сущности права, поэтому следует обратиться именно к Августину.
Этой мысли Августина следует Фома Аквинский [ST, II–I, Q. 93.3]: «…Om-ST, II–I, Q. 93.3]: «…Omnes leges, inquantum participant de ratione recta, intantum derivantur a lege aeterna (…Все законы – в той мере, в какой они причастны правильному суждению – происходят от вечного закона)» [Фома, 2010, с. 35].
[PL, 32, col. 1229].
[Августин, 1998, с. 134]. Позже Августин предложит другое определение порядка: «расположение равных и неравных частей, при котором каждая занимает свое место» [De civ. Dei, 19, XIII].
Ср., к примеру, рассуждения Сократа в платоновском «Евтифроне» о том, благочестиво ли некое действие потому, что угодно богам, или оно угодно богам потому, что благочестиво [8d–10e]. Но более вероятно предположить влияние стоицизма.
[Столяров, 1999, с. 137].
[Там же, с. 140].
Фома знает противоположную позицию, потому что в «Сумме против язычников», рассуждая о присутствии в вещах естественной справедливости, он отмечает, что это рассуждение опровергает два заблуждения, в том числе «тех, кто говорит, что причина всего – чистая воля и что никакого иного основания не следует ни искать в вещах, ни приписывать им» [SCG, II, 29; Фома, т. II, с. 113].
[Скот, 2001, с. 512 и сл.].
Здесь можно говорить только о некой тенденции. Например, Уильям Оккам [Quod., III, Q, xiii] выражает мысль, что предположение о том, что Бог мог бы предписать некое действие, противоположное любви к Нему, оказывается неизбежно противоречивым при осуществлении этого действия человеческой волей: «Если же говорят, что Бог может предписать, чтобы на некоторое время он не был любим…
Я отвечаю: если бы Бог мог это предписать, а он, кажется, может это сделать без противоречия, то я утверждаю, что воля тогда не может осуществлять такой акт, ибо в силу того самого, что она осуществляла бы такой акт, она любила бы Бога превыше всего; и, следовательно, она выполняла бы божественное предписание: ведь любить Бога превыше всего – значит любить все, что Бог повелевает любить. И в силу того самого, что она любила бы так, она не выполняла бы в этом случае божественное предписание и, следовательно, любя так Бога, любила бы и не любила бы его, выполняла бы предписание Бога и не выполняла бы» [Оккам, 2002, с. 211].
[Четвернин, 1984, с. 36].
Опять-таки речь идет, на мой взгляд, скорее о тенденции, чем о строгой разработке подобной установки.
Но даже в рамках этого направления некоторые исследователи выделяют «августино-кальвинистскую» и «августино-лютеровскую» традиции. См.: [Auer, 1961].
Мне не известна ни одна попытка построить теорию права на изложенном выше тезисе, приписываемом Дж. Кармайклом апостолу Павлу – что Тора (Божественный закон) дана людям не Богом, а ангельскими силами с целью их подчинения [Кармайкл, 2002, с. 189].
Перечисляю лишь некоторые из тех, что затрагивают вопросы права: 1891 – «Rerumnovarum» («В год сороковой»), 1950 – «Humanigeneris» («Рода человеческого»), 1961 – «Materetmagi-stra» («Мать и наставница»), 1963 – «Paceminterris» («Мир на земле»).
Речь идет только о единстве тенденции рассмотрения проблемы сущности права – не стоит эти слова понимать как утверждение единства всего римо-католического богословия или, тем более, сообщества.
Ведь совесть – слово, созданное трусом,
Чтоб сильных напугать и остеречь.
Кулак нам – совесть, и закон нам – меч (Pичард III)
[Платон, т. I, с. 523].
[Платон, т. III, с. 93].
[Там же, с. 93–94].
[Dillon, Gergel, 2003, p. 203].
Здесь может идти речь только о традиции, так как отношение Фрасимаха как персонажа «Государства» к праву носит черты двойственности: он в определенной степени «бравирует» своей теорией, но считает нужным выполнять правовые предписания. Обстоятельно позиция Фрасимаха здесь не может быть рассмотрена.
[Толстой, 1936, с. 54].
Л.И. Петражицкий подобный подход назвал «абсолютным правовым идиотизмом». См.: [Валицкий, 2012, с. 264]. А. Валицкий ссылается на недоступное мне английское издание работ Л.И. Петражицкого 1955 года. В изданных на русском языке работах Л.И. Петражицкого я такой характеристики не нашел, но теории, выводящие права из принуждения, были постоянным предметом его критики. См.: [Петражицкий, 1900, с. 60–83]; воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252–275].
«Странник»: 22, 26 [Ницше, т. II, c. 513, 517]; «Человеческое»: 446 [Там же, c. 265–266]; «Генеалогия морали»: Пред. 4 [Там же, т. V, с. 234–235].
[Иеринг, 1895, с. 26 и сл.].
[Меркель, 1902, с. 13].
[Иеринг, 1895, с. 13].
[Иеринг, 1881, с. 187].
[Жижек, 2010, с. 67].
Анализ определений террора см.: [Шевцов, 2009а, с. 90–92].
Феномен партизана и партизанской войны замечательно рассмотрен К. Шмиттом: [Шмитт, 2007].
О чем с удивительным хладнокровием повествует их свидетель Гаспар Кореа: [Correa, 1869].
[Сен-Жюст, 1995, с. 111].
[Циркулярное письмо, 1919].
[Ямпольский, 2004, с. 486].
[Жирар, 2000, с. 86].
[Лоренц, 1998].
[Жирар, 2000, с. 10].
[Там же, с. 86].
[Aulard, 1906, р. 323].
[Жирар, 2000, с. 34].
[Там же, с. 178]. Это дает объяснение склонности к насилию в моменты кризиса – например, требования парижских секций Национальному Конвенту 5 сентября 1793 года (22 фрюктидора I года республики): Que la terreur soit à l’ordre du jour! (Да будет террор на повестке дня!)
[Там же, с. 166–166].
[Там же, с. 22].
[Московичи, 1998, с. 219; Arend, 1973, р. 312].
[Майерс, 1999, с. 499].
Вопрос о функциях языка достаточно сложен. Например, К. Бюлер выделяет три функции: экспрессивную, апеллятивную и репрезентативную, см.: [Бюлер, 1993, с. 34 и сл.]. Р. Якобсон, опираясь на теорию коммуникации, дополняет их еще тремя, меняя при этом терминологию (реферативная, эмотивная, конативная, фатическая, метаязыковая, поэтическая). См.: [Якобсон, 1975, с. 198–202]. Единства во мнениях и терминологии нет до сих пор. В данном случае я хотел бы ограничиться указанием на тот факт, что некоторым видам насилия присущи общие с языком черты.
[Аристотель, т. I, c. 378].
[Аристотель, т. IV, с. 378].
Следует отметить, что само сочетание State of nature Гоббс использует в «О гражданине», а в «Левиафане» он предпочитает употреблять выражение mere nature (полная, совершенная природа). В русских переводах в обоих случаях стоит «естественное состояние», что не совсем точно. Возможно, Гоббс хотел противопоставить государственное (гражданское) состояние и предшествующий ему этап полной анархии еще и терминологически. Термин State никак не соответствовал ситуации войны всех против всех. Это особенно вероятно, если учесть, что на период в десять лет между этими работами Гоббса пришлись годы гражданской войны и революции в Англии, страстным противником которой был Гоббс.
[Гоббс, 1991, с. 224].
Я разделяю мнение Скиннера [Skinner, 1964], что философия Гоббса не представ-Skinner, 1964], что философия Гоббса не представляет собой логически строгого и последовательного соединения связных идей, но для данного случая считаю вполне допустимым представить ее именно так.
См.: [Ryan, 1996, p. 222–223]. Это позволяет М. Голдсмиту приравнивать позицию Гоббса к позиции Г. Харта и Д. Остина [Goldsmith, 1996, р. 275].
[Гоббс, 1991, с. 98–99].
Скиннер отмечает, что идея представительства появляется только в «Левиафане» и не имеет аналогов в ранних работах. См: [Skinner, 2007, р. 157].
[Нозик, 2008, с. 27].
[Кант, т. IV, 1965, с. 139].
[Там же, с. 78].
[Там же].
[Кант, т. III, 1997, c. 169].
То есть формулировкой принципа человечества (Menschheit). Его анализ в этом плане: [Rosen, 1993, p. 62–65].
[Кант, т. III, 1964, с. 175].
[Кант, т. IV, 1965, с. 319 и сл.].
[Кант, т. III, 1997, c. 123].
«Das deducirte Verhältniss zwischen vernünftigen Wesen, dass jedes seine Freiheit durch den Begriff der Möglichkeit der Freiheit des anderen beschränke, unter der Bedingung, dass das erste die seinige gleichfals durch die des andern beschränke, heisst das Rechtsverhältniss; und die jetzt aufgestellte Formel ist der Rechtssaz (Выведенное отношение между разумными существами, а именно, что каждый индивид ограничивает свою свободу посредством понятия возможности свободы другого, при условии, что тот точно также ограничивает свою, названо правовым отношением; и эта только что установленная формула есть правовая норма)» [Fichte, 1796, S. 49]. (Я сохраняю написание оригинала.)
[Ibid., S. XII].
[Ibid., S. 23].
«Der Mensch (so alle endliche Wesen überhaupt) wird nur unter Menschen ein Mensch (Человек (как и все конечные существа вообще) становится человеком только среди людей)» [Ibid., S. 31].
[Ibid., S. 130–138].
«Личность содержит вообще правоспособность и составляет понятие и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права. Отсюда веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц (Die Persönlichkeit enthält überhaupt die Rechtsfähigkeit und macht den Begriff und die selbst abstrakte Grundlage des abstrakten und daher formellen Rechtes aus. Das Rechtsgebot ist da-her: sei eine Person und respektiere die anderen als Personen)» [Гегель, 1990, с. 98].
[Там же, с. 101].
[Там же, с. 57].
[Там же, с. 59].
[Там же, с. 67].
[Там же].
[Нерсесянц, 1998, с. 52].
[Вейль, 2009, с. 64].
«Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений собственности, точно так же как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса… (Eure Ideen selbst sind Erzeugnisse der bürgerlichen Produktionsund Eigentumsverhältnisse, wie euer Recht nur der zum Gesetz erho-bene Wille eurer Klasse ist…)» [Маркс, Энгельс, 1955, с. 443].
[Маркс, 1959, с. 6].
[Ленин, 1974].
Открытость свойственна всем классам в начальный период их формирования. Класс советской номенклатуры стремительно двигался к обособлению, но все же был еще достаточно далек от него. Это движение к обособлению несложно заметить на примерах нынешнего существования бывших членов высших партийных комсомольских и государственных органов, а также членов их семей.
Несмотря на значительное количество публикаций, посвященных творчеству Ницше, вопрос о взглядах философа в отношении права остается весьма проблемным. В изданных в последние годы сборниках статей это выявилось лишь с большей остротой. См.: [Nietzsche, 2005; 2008]. Второй из сборников был для меня недоступен, я могу судить о нем лишь по отзывам на некоторые из помещенных в нем статей.
«Нет права без договора (Ohne Vertrag kein Recht)» [Ницше, т. II, с. 266].
[Ницше, т. II, с. 2]. Фуко говорит в связи с Гоббсом, что представленная им война происходит лишь в представлении, в ней нет крови, нет трупов, иначе подобный расчет просто невозможен, как и невозможно возникновение государства и права. См.: [Фуко, 2005, с. 196].
[Ницше, т. V, с. 234–235].
[Там же, т. II, с. 272].
[Ницше, т. II, с. 526].
[Иеринг, 1895, с. 27].
[Там же, с. 45].
«Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право. Правовое сознание подменить или заменить это не может» [Там же].
[Иеринг, 1881, с. 11].
[Там же, с. 41].
См., например, критику теории Иеринга у Петражицкого: [Петражицкий, 1900, с. 111–113]; почти дословно воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252 и сл.].
[Меркель, 1902, с. 13].
[Там же, с. 4].
[Там же, с. 7].
[Там же, с. 37, 43].
[Еллинек, 1910, с. 48, 61; Jellinek, 1878, S. 55].
[Там же, с. 48; Ibid., S. 42].
[Еллинек, 2004, с. 233].
[Там же, с. 193].
[Там же, с. 332].
[Там же, с. 333–334].
[Там же, с. 332].
К слову сказать, М. Вебер – тоже юрист по образованию, несколько лет занимал должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета. Тем не менее работ, всецело посвященных праву, у Вебера нет. Наиболее полное выражение его концепция права получила в книге «Хозяйство и общество».
Концепцию аутопойесиса Луман заимствует у нейробиологов У. Матураны и Ф. Варелы, чья теория получила известность как сантьягская теория познания.
[Lumann, 2004, р. 185].
[Lumann, 2004, р. 149].
«Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143].
[Луман, 2007, с. 436].
Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77].
[Lumann, 2004, p. 145].
[Луман, 2007, с. 491].
[Lumann, 2004, p. 144].
«Во всяком случае мы предполагаем, что право выполняет только одну функцию, которая, конечно, может быть детализирована по отношению к дальнейшим проблемам, а поэтому и в дальнейшие подфункции. (…) Однако если кто-либо заинтересован только в различении функциональной системы, только допущение, что система имеет одну функцию, может привести к ясным результатам. Множественность функций приводила бы к проблемам неполного покрытия и неясности в демаркации права» [Ibid., р. 148–149].
[Луман, 2007, с. 492].
[Lumann, 2004, p. 157].
[Савиньи, 2011, с. 142].
[Там же, с. 133].
[Там же, с. 278].
[Там же, с. 279].
[Там же, с. 284].
[Там же, с. 282].
[Там же, с. 297].
[Там же, с. 285].
[Там же, с. 293]. Поразительно, насколько близко в этом своем рассуждении Савиньи подходит к структурализму с его особым вниманием к повторениям (обычаям), внутренней логикой противопоставлений (оппозиций), даже два основных плана структурного метода – синхрония и диахрония четко представлены и разделены у Савиньи, хотя и не выделены этими терминами. Но есть общность (совпадение?) и на другом уровне. Леви-Стросс в заключении к первому тому «Мифологик» пишет: «И когда нас спрашивают, к какому предельному смысловому содержанию слова отсылают нас эти, указывающие друг на друга значения, которым необходимо, в конце концов, быть всем вместе отнесенными к чему-то одному, то единственный ответ, вытекающий из этой книги, состоит в том, что мифы указывают на дух, создающий их при содействии мира, частью которого является и он сам» [Леви-Стросс, 1999, с. 323].
[Савиньи, 2011, с. 286].
В этой враждебности Новгородцев видел первоначальное стремление Савиньи. См.: [Новгородцев, 2010, с. 101].
[Пухта, 2010, с. 426].
[Там же, с. 427].
[Там же, с. 437].
[Там же, с. 441].
[Там же, с. 443].
[Там же, с. 444]. Эта идея потом будет развита (кажется, совсем без ссылок на Пухту) К. Шмиттом в его теории Номоса Земли.
[Там же, с. 446].
Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше.
[Шпенглер, 1998, с. 82].
[Там же, с. 85].
«Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности» [Там же, с. 69].
[Там же, с. 61].
[Там же, с. 62–65].
[Там же, с. 64].
[Там же, с. 83].
[Там же, с. 78].
[Там же, с. 75].
[Фрейд, 2006, с. 8].
[Шледерер, 2001, с. 263].
[Там же, с. 264–266].
Работа Фрейда называется «Das Unbehageninder Kultur». Я следую опубликованному русскому переводу.
[Фрейд, 1995, с. 311].
[Там же, с. 314].
[Там же, с. 315].
[Там же, с. 321].
[Там же, с. 316].
[Фрейд, 1997, с. 52–53].
[Там же, с. 166].
[Фрейд, 1995, с. 316].
[Делез, 1992, c. 261].
[Там же, c. 262].
[Делез, 1992, с. 262].
Делез не говорит этого, но может быть, именно в этом сущность нового Закона – обнаружить в человеке пока еще живого человека.
[Фрейд, 1995, с. 328; Делез, 1992, с. 263–264].
[Фрейд, 1995, с. 329].
Делез ссылается на статью Лакана «Kant avec Sade».
[Делез, 1992, с. 264].
«Иронией мы всегда называем движение, состоящее в выходе за пределы закона к какому-то высшему принципу, чтобы признать за законом лишь вторичную власть» [Там же, с. 265]. «Юмором мы называем движение, которое уже не восходит от закона к какому-то высшему принципу, но нисходит от закона к следствиям» [Там же, с. 266].
[Там же, с. 265–266].
[Хейзинга, 1992, с. 9].
[Там же, с. 17].
[Там же, с. 18–22].
[Пригожин, 1986].
Отметим, что так переведено «in… agonale oorsprongen der rechtsbepaling zijn». Сознание по-нидерландски «bewustzijn».
[Хейзинга, 1992, с. 99].
[Там же, с. 101–102].
[Леви-Строс, 1999, т. I, с. 284].
[Леви-Строс, 2000, т. II, с. 243].
[Там же, с. 242].
[Там же, т. III, с. 246].
[Там же, т. II, с. 257].
[Там же, с. 256].
Цит. по: [Филиппов, 2000, с. 304]. Ср. также в «Диктатуре» (1921): «Чисто технической концепции государства остается недоступна безусловная, не зависящая от целесообразности собственная ценность права» [Шмитт, 2005, с. 30].
[Шмитт, 2008, с. 13].
[Там же, с. 8–9].
[Там же, с. 11–17]. Шмитт в этой аргументации достаточно корректен и осторожен. О Локке, например, он говорит, что тот еще связан с традицией средневекового феодального земельного права, а в отношении Канта он цитирует фрагменты § 49 его «Учения о праве», где Кант писал о собственности на землю, как высшем условии возможности собственности и всего права – как публичного, так и частного. Здесь, как мне представляется, Шмитт несколько расширительно трактует этот тезис Канта.
«…Хотя с течением времени и даже в самой в античности оно утратило свой первоначальный смысл и, в конце концов, превратилось в бессодержательное всеобщее обозначение любых каким-либо образом установленных или изданных нормативных правил и предписаний» [Там же, с. 46].
Стоит отметить, что в своем докладе 1935 года «Кризис европейского человечества и философия» Э. Гуссерль видел одну из причин кризиса европейской науки в ее объективизме – отрыве от первоначальной тесной связи с практическим (жизненным) миром, полным устранением субъекта. См.: [Гуссерль, 1986].