Банковское законодательство зарубежных стран детально регулирует весь «жизненный цикл» банка начиная от выдачи лицензии, предъявления пруденциальных требований (соблюдение обязательных нормативов, формирование резервов на потери по ссудам, управление рисками, организация внутреннего контроля) и заканчивая отзывом лицензии и специальным порядком ликвидации банка. В рамках настоящего параграфа будут рассмотрены отдельные вопросы пруденциального регулирования банковской деятельности в праве зарубежных стран, которые не освящаются в других параграфах.
В Болгарии центральный банк обязан отозвать лицензию, если стоимость задолженности банка превышает общую стоимость его активов. Стоимость активов и задолженности определяется центральным банком.
В Германии Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может отозвать лицензию, если:
• устанавливает факты, которые могли бы повлечь отказ в выдаче лицензии, в частности отсутствие в распоряжении кредитного учреждения доступных на территории Германии ресурсов, необходимых для ведения деловых операций, включая достаточный первоначальный капитал в размере не менее 5 млн евро;
• кредитное учреждение несет убытки в размере половины его капитала или более 10 % капитала в течение трех финансовых лет.
В Индии Резервный банк Индии может отозвать лицензию, если банк перестает отвечать условиям ее выдачи, в том числе имеет неадекватную структуру капитала.
В Италии министр Казначейства по просьбе Банка Италии может отозвать лицензию, если утрата капитала банка является исключительно серьезной.
В Польше Комиссия банковского надзора может отозвать лицензию, если после первого письменного предупреждения банк не выполняет рекомендации Комиссии по увеличению капитала. При этом банк, который не выполняет требования к достаточности капитала, должен незамедлительно уведомить об этом Комиссию.
В Словакии Национальный банк Словакии обязан отозвать банковскую лицензию, если достаточность капитала банка снижается до уровня менее 2 %.
Во Франции Комитет по кредитным учреждениям и инвестиционным предприятиям отзывает лицензию у кредитного учреждения, если оно больше не выполняет условия лицензирования, к которым относится требование об эффективном поддержании размера активов свыше размера обязательств, но не ниже минимального размера капитала (5 млн евро).
В Чехии Национальный банк Чехии отзывает лицензию, если ему становится известно, что достаточность капитала банка снижается более чем на ⅓ от размера, установленного Национальным банком.
В Болгарии требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих голосующие доли участия посредством совершения действий или оказания влияния на процесс принятия решений. Надзорный орган применяет к учредителям (участникам) банка меры в числе мер, применяемых в порядке банковского надзора, в общих случаях, предусмотренных законодательством для применения последних. Меры, осуществляемые в порядке банковского надзора, предусматривают право надзорного органа направлять предписания учредителю (участнику) банка об отчуждении последним принадлежащих ему (контролируемых им) акций (долей) в 30-дневный срок.
В Великобритании требования предъявляются в отношении лиц, контролирующих доли участия. Надзорный орган может направить лицу, контролирующему банк, письменное уведомление о наличии у надзорного органа возражений против сохранения им статуса контролирующего банк акционера в случаях, если по мнению органа банковского надзора владелец квалифицированного пакета акций (долей) банка или лицо, иным образом контролирующее банк, более не является «соответствующим и подходящим лицом». При получении такого уведомления указанное лицо в течение определенного законом срока дает надзорному органу письменные разъяснения. если разъяснения не удовлетворяют надзорный орган, акции (доли), предоставляющие лицу права, позволяющие контролировать банк, могут быть проданы другому, уже соответствующему требованиям лицу по решению суда.
В Германии требования предъявляются в отношении держателей квалифицированных прав участия. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе ввести запрет на осуществление держателем квалифицированных прав участия в капитале банка голосующих прав, если:
• держатель квалифицированных прав участия более не соответствует необходимым требованиям;
• он не информирует надзорный орган об изменениях в составе своих руководителей, партнеров;
• новые руководители, партнеры держателя квалифицированных прав участия не соответствуют необходимым требованиям (для юридического лица);
• акции (доли) банка были приобретены с нарушением предусмотренной законом процедуры.
В случае введения такого запрета акции (доли) банка, предоставляющие держателю квалифицированные права участия, переходят в доверительное управление лицу, назначенному судом.
В течение срока, определенного надзорным органом, владелец акций (долей) должен найти для них достойного покупателя либо исправить ситуацию устраивающим надзорный орган способом.
В ином случае акции (доли) самостоятельно продаются назначенным доверительным управляющим с минимальным привлечением владельцев этих акций (долей).
В Чехии требования предъявляются в отношении лиц, осуществляющих права акционеров, и лиц, контролирующих банк. Надзорный орган может применить меры по ограничению голосующих прав, контролируемых учредителем (участником) банка, либо приостановить действие договоров (соглашений), предоставляющих головной компании права контролировать банк, если:
• акции (доли) банка, предоставляющие соответствующие права или полномочия, приобретены с нарушением положений законодательства;
• у надзорного органа есть основания полагать, что влияние лиц, в отношении которых применяются меры, препятствует или может воспрепятствовать обеспечению прозрачности собственности или надлежащего управления банком;
• влияние, оказываемое на банк головной компанией, оценивается надзорным органом негативно (для случаев, когда банк является членом банковской группы (холдинга).
Применяемые меры могут предусматривать ограничение голосующих прав, контролируемых лицом, в отношении которого принимаются меры, а именно – ограничение для присутствия и голосования на общем собрании акционеров (участников), признание в судебном порядке отдельных решений, принятых с участием таких лиц, недействительными и т. д.
Указанные голосующие права в силу закона не будут считаться таковыми до тех пор, пока акции (доли) контролируются лицом, в отношении которого принимаются соответствующие меры, а общее собрание акционеров банка может быть созвано только с согласия надзорного органа.
Названные меры применяются органом банковского надзора в порядке административного производства.
В Болгарии к связанным сторонам относятся должностные лица банка, их супруги и их родственники по прямой линии до третьей степени родства включительно, а также родственники супругов; держатели голосующих акций (долей), составляющих 5 % и более капитала банка; акционеры, чьи законные представители являются членами руководящих органов банка или его наблюдательного совета; юридические лица, в управлении которыми перечисленные выше лица принимают участие; юридические лица, в которых банк или перечисленные выше лица владеют или управляют квалифицированными долями участия в капитале; члены наблюдательного совета банка; глава службы внутреннего контроля банка.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием совета директоров банка, с последующим одобрением решения главой службы внутреннего контроля (если этот кредит превышает годовой доход – для должностных лиц банка или 1 % оплаченного капитала банка – для прочих лиц).
При кредитовании связанных сторон им не должны предоставляться льготы и преференции. Условия кредитования, включая сумму, цель, характер риска, не должны быть неприемлемыми для условий кредитования иных, не связанных с банком лиц. Проценты, иные платежи по кредиту, обеспечение кредита не должны быть меньшими по сравнению с теми, которые требуются от иных лиц. Общая сумма таких кредитов не должна превышать 10 % собственных средств банка.
Каждое должностное лицо банка должно письменно сообщить руководящему органу банка (совету директоров) о коммерческих и финансовых интересах, своих или членов своей семьи, которые могут иметь отношение к проводимой банком операции или сделке. Предполагается, что такой интерес существует, если стороной в договорных отношениях с банком является должностное лицо либо член его семьи, а также лицо, прямо или косвенно связанное с указанными лицами (через отношения прямого или косвенного участия в капитале, отношения административного подчинения, совместной деятельности и т. д.). Кроме того, каждые шесть месяцев должностное лицо должно письменно сообщать руководящему органу банка (совету директоров) о любых деловых контактах с банками, в которые за это время вступал он сам либо члены его семьи. Должностное лицо, которое может иметь заинтересованность в конкретной сделке банка, не вправе участвовать в переговорах или обсуждении и принятии решения по данной сделке.
Сделки, заключенные с нарушением указанных правил, признаются ничтожными согласно решению суда по иску банка, органа банковского надзора, любого заинтересованного лица. Должностное лицо, не соблюдающее указанные правила, может быть отстранено от занимаемой должности на основании предписания надзорного органа, а также дисквалифицировано. При нарушении правил должностные лица, ответственные за предоставление кредита, несут обязательства по его возврату совместно с заемщиком.
В Германии к связанным сторонам относятся руководители банка; учредители (участники) банка; члены наблюдательного совета банка; супруги и дети указанных лиц; юридические лица, в которых указанные выше лица являются учредителями (участниками), членами наблюдательного совета; юридические лица, учредители (участники), законные представители которых являются членами наблюдательного совета банка; юридические лица, в которых банк или его руководители владеют более чем 10 % долей капитала; юридические лица, владеющие более чем 10 % капитала банка; учредители (участники), руководители, члены наблюдательного совета юридического лица, контролирующего банк или контролируемого банком.
Решение о предоставлении кредита принимается тайным голосованием всех директоров банка, с последующим одобрением наблюдательным советом банка (если этот кредит превышает годовой доход – для должностных лиц банка или 1 % оплаченного капитала банка – для прочих лиц). Решение включает в себя определение размера процентной ставки и иных платежей по кредиту. В случае если кредит был неотложным, решение по нему может быть принято немедленно после его предоставления. если такое решение не принято в течение двух месяцев после предоставления кредита или одобрение по нему не получено в течение четырех месяцев, банк обязан сообщить об этом органу банковского надзора. Любые авансовые платежи связанным лицам приравниваются к предоставлению кредита. если правила предоставления кредита были нарушены, он должен быть немедленно возвращен, до полного соблюдения предусмотренной процедуры. Кредиты лицам, владеющим более 25 % долей капитала банка, вычитаются из собственного капитала банка, если они были предоставлены не на рыночных условиях или недостаточно обеспечены в сравнении с банковской практикой.
В США к связанным сторонам относятся должностные лица банка, директора, основные акционеры, а также связанные с ними лица, аффилированные лица банка. При предоставлении кредита предусматривается предварительное одобрение сделки большинством совета директоров банка.
В Чехии к связанным сторонам относятся члены руководящих органов банка и должностные лица банка; члены наблюдательного совета банка; юридические лица, контролирующие банк; держатели квалифицированных долей в их капитале; руководители этих юридических лиц; юридические лица, в которых вышеназванные лица прямо или косвенно владеют более 10 % капитала; физические лица, близко связанные с членами руководящих органов банка, его наблюдательного совета, должностными лицами банка, лицами, контролируемыми банком; владельцы квалифицированных долей капитала банка и юридические лица, ими контролируемые; члены совета директоров Чешского национального банка; юридические лица, контролируемые банком.
Кредит предоставляется только по решению совета директоров на основе анализа условий и обстоятельств предстоящей сделки и финансового положения заемщика.
В Болгарии члены исполнительного органа и совета директоров банка должны:
• иметь диплом о высшем образовании в области экономики или права;
• иметь необходимую квалификацию и опыт работы в банковской сфере;
• не иметь судимости за умышленное преступление публичного характера;
• не состоять в исполнительном или контрольном органе, не иметь квалифицированных долей участия в компании, признанной несостоятельной (банкротом), если ее задолженность перед кредиторами не была погашена;
• не состоять в течение пяти лет, предшествующих признанию банка несостоятельным (банкротом), в его исполнительном или контрольном органе;
• не быть лишенными права занимать должности, связанные с материальной ответственностью;
• не являться супругом или родственником по прямой или побочной линии вплоть до третьей степени родства другого члена исполнительного или контрольного органа банка.
Квалификация и профессиональный опыт должностных лиц банка должны быть подтверждены сертификатом, выданным центральным банком. Условия и процедура выдачи и отзыва такого сертификата устанавливаются нормативными актами. Отказ в выдаче или отзыв сертификата не могут быть обжалованы в суде.
Должностное лицо, не соответствующее установленным требованиям, отстраняется от работы решением центрального банка, если соответствующий орган не увольняет его самостоятельно в установленный центральным банком срок.
В Великобритании лицо, которое является или будет являться директором, контролером или управляющим банка, должно надлежащим образом соответствовать занимаемому им положению. При определении соответствия лица занимаемому им положению должно быть уделено внимание его честности, его компетенции и его способности принимать здравые решения для выполнения возложенных на него служебных обязанностей, добросовестности, с которой он выполняет или предположительно будет выполнять эти обязанности, и тому, будет ли его пребывание на данном посту создавать каким-либо образом угрозу для интересов вкладчиков или потенциальных вкладчиков. Кроме того, внимание должно быть уделено предыдущему образу действий и экономической деятельности или финансовым делам данного лица, в особенности любым свидетельствам о том, что оно:
• совершило преступление, связанное с мошенничеством, или иным обманом, или насилием;
• нарушило любое предписание или положение любого закона, направленное на защиту общества от финансовых потерь в результате обмана, некомпетентности или противозаконных действий лиц, занятых оказанием банковских, страховых, инвестиционных и других финансовых услуг или управлением компанией, финансовых потерь в результате банкротства;
• занималось любым видом деятельности, связанной с введением в заблуждение, или оскорблением общественного порядка, или каким-либо иным несоответствием (незаконным или нет), или иным образом дискредитирующей методы ведения бизнеса;
• занималось или было связано с любой другой деловой практикой или иным образом зарекомендовало себя вызывающим сомнение в его компетенции и способности принимать здравые решения.
В Германии предполагаемые управляющие (учредители) банка должны отвечать стандартам личной надежности, при этом не считаются надежными лица, совершившие преступления против собственности, нарушившие нормативные акты при руководстве деятельностью предприятия или показавшие в личном или деловом общении, что от них не следует ожидать здравого руководства.
В Малайзии лицо не может быть назначено директором, управляющим банка, занимать другую должность в его исполнительном органе, если:
• оно признавалось банкротом, прекращало платежи по обязательствам или вступало в мировое соглашение с кредиторами на территории страны или за ее пределами;
• было осуждено в связи с уголовными преступлениями, связанными с обманом, мошенничеством, или насилием любым судом на территории страны или за ее пределами;
• было признано виновным в нарушении любого положения закона о банках;
• в отношении него применялись любые меры задержания, надзора, ограничения пребывания в стране и другие меры в соответствии с любыми законами, касающимися предупреждения преступлений;
• оно являлось директором или входило в состав руководящего органа любого юридического лица, ликвидированного по решению суда или другого уполномоченного органа на территории страны или за ее пределами, или финансового института, лицензия которого была отозвана.
Лицо, являющееся директором, управляющим банка, занимающее другую должность в его исполнительном органе, если в отношении него действуют любые из изложенных выше обстоятельств, должно немедленно покинуть свой пост, а институт, в котором оно занимало должность, должен немедленно отменить его назначение. В период расследования уголовного преступления подозреваемое лицо, если оно является директором, управляющим банка, занимает иную должность в его исполнительном органе, должно приостановить свою деятельность не только в названном качестве, но и любую деятельность, связанную с данным финансовым институтом, с момен та первого вызова в следственные органы для дачи показаний до принятия судом окончательного решения по делу.
В Нидерландах заявка на выдачу институту банковской лицензии должна сопровождаться предоставлением информации о количестве персонала и сведений о нем с подробным освещением прошлого тех, кто будет отвечать за политику создаваемого банка. Кроме того, к биографиям последних должны прилагаться рекомендации трех авторитетных лиц, свидетельствующие о том, что они никогда не были ранее вовлечены в истории с банкротствами, и удостоверяющие, что их материальное положение соответствует официально получаемым доходам. Выдвинутые кандидатуры обсуждаются в Банке Нидерландов, их анкетные данные перепроверяются, кандидаты оцениваются с точки зрения их компетентности (способности, опыта банковской работы), честности, надежности.
Во Франции лицо не может являться членом совета директоров или наблюдательного совета кредитного института, руководить или управлять кредитным институтом, а также действовать от его имени, если оно признано виновным:
• в краже, мошенничестве или злоупотреблении доверием, в преступлении по другим статьям Уголовного кодекса;
• незаконном присвоении средств в качестве депозитария, управляющего имуществом или ценными бумагами, криминальном банкротстве, нанесении вреда доверию к государству, нарушении правил валютного контроля;
• нарушении отдельных положений законодательства, регулирующего отношения займа, и связанных с ними положений о привлечении средств и рекламе, законодательства, регулирующего инвестиции и защиту сбережений;
• нарушении отдельных положений Кодекса о защите общественных интересов и Таможенного кодекса;
• нарушении отдельных положений Закона «О банках» (далее – Закон о банках);
• а также если оно было объявлено банкротом или отстранено от исполнения своих обязанностей в судебном порядке.
В Чехии кандидат на должность в исполнительном органе банка, предполагающую дачу обязательных к исполнению указаний и несение ответственности, должен обладать профессиональной квалификацией и заслуживать общественное доверие.
В Японии заявители на получение банковской лицензии должны продемонстрировать достаточную финансовую состоятельность, знания и опыт, необходимые для здравого и честного осуществления банковской деятельности, и заслужить соответствующее общественное доверие.
В Германии ст. 11 Закона о банках предусматривается, что кредитные учреждения обязаны вкладывать свои средства таким образом, чтобы в любое время быть в состоянии выполнить свои платежные обязательства (быть платежеспособными). Федеральное министерство финансов с согласия Бундесбанка вправе издавать более подробные требования в отношении достаточной платежеспособности, касающиеся, в частности:
• методов оценки достаточной платежеспособности и необходимых для этого технических принципов;
• сделок, создающих платежные обязательства;
• обязанности кредитных учреждений предоставлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанку сведения, подтверждающие их платежеспособность, включая требования по содержанию, виду, объему и форме предоставляемых сведений, а также по частоте, носителях, каналах и форматах их подачи.
При несоблюдении установленных требований Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами может, согласно ст. 45, запретить или ограничить изъятие средств собственниками, включая материнские организации, распределение прибыли или предоставление кредитов.
Управление ликвидностью регулируется в соответствии с постановлением Министерства финансов от 14 декабря 2006 г. (по согласованию с Бундесбанком) «О ликвидности организаций». В соответствии с данным постановлением кредитное учреждение обязано обеспечить выполнение своих обязательств по платежам в любой момент времени. Вместе с тем должен гарантироваться достаточный уровень диверсификации, в первую очередь в отношении активов и структуры капитала. Кредитное учреждение должно проводить обзор своей ликвидности за определенный период времени с целью сравнения ожидаемых объемов входящих и исходящих денежных потоков. При этом должны быть выработаны критерии оценки таких ожиданий. Соответствующие сценарные оценки должны проводиться на регулярной основе при подготовке обзоров ликвидности. На постоянной основе должна проводиться оценка того, в какой степени кредитное учреждение способно отвечать по любым возникающим обязательствам. Данная оценка должна затрагивать в первую очередь банковские активы. Кредитным учреждением должен быть выработан комплекс мер, применяемых в случае недостаточности ликвидности, что предполагает учет всех доступных источников ликвидности. Отчет о ликвидности кредитного учреждения должен представляться органам управления ежемесячно.
Во Франции Валютный и финансовый кодекс (далее – ВФК) возлагает в ст. L. 511-31 на органы управления кредитных учреждений обязанность предпринимать все необходимые меры, чтобы гарантировать ликвидность и платежеспособность кредитного учреждения. При необходимости органы управления кредитного учреждения могут запретить или ограничить выплаты акционерам. Общей целью регулирования ликвидности является обеспечение интересов вкладчиков и прочих третьих лиц, а также стабильности финансовой структуры кредитного учреждения (ст. L. 511-41). В постановлении о внутреннем контроле Банковской комиссии установлены следующие принципы управления риском ликвидности:
• осуществление общего контроля за риском ликвидности независимо от контроля за соответствием нормативно определенным коэффициентам;
• осуществление ежедневного контроля за риском ликвидности;
• осуществление контроля за риском ликвидности на консолидированной основе;
• использование механизма лимитов: руководители кредитного учреждения или назначаемые ими с этой целью лица должны определять общие и оперативные лимиты для риска ликвидности, а также уровни делегирования в зависимости от указаний, полученных от органа управления. Общие и оперативные лимиты должны сочетаться между собой и измеряться единой системой мер в целях облегчения осуществления контроля. После того как эти лимиты были установлены, они должны соблюдаться как всеми подразделениями, так и на всех уровнях контроля. На уровне групп лимиты должны распределяться между входящими в них подразделениями. Данные лимиты и делегирование должны регулярно – не менее одного раза в год – пересматриваться.
В Великобритании ст. 4 Закона о банках относит обязанность кредитного учреждения по поддержанию адекватной ликвидности к числу пруденциальных. Адекватность ликвидности касается соотношения ликвидных активов и обязательств, в том числе условных, с учетом факторов характера и масштаба операций банка, рисков, присущих этим операциям, а также фактора осуществления операций в рамках консолидированной группы.
Конкретные режимы ликвидности для банков установлены Справочником Управления финансовых услуг (FSA), который:
• для розничных банков (sterling stock regime) требует поддержания ликвидных активов в размере, достаточном для покрытия пятидневного чистого оттока средств по оптовым операциям, и 5 % депозитов, изымаемых за этот период;
• остальных банков (mismatch regime) предполагает оценку достаточности активов для исполнения обязательств с учетом их сроков.
Управление риском ликвидности включает проведение стресс-тестирования, проведение сценарного анализа потребностей в ликвидности, разработку планов резервного фондирования в случае кризисов ликвидности и внутренних документов по управлению риском ликвидности.
В Нидерландах Закон о финансовом надзоре (раздел 3.3.7) содержит следующие положения о ликвидности кредитных учреждений. Кредитные учреждения должны быть достаточно ликвидными, соответствовать правилам Центрального банка Нидерландов о минимальном размере, составе и расчете ликвидности, а также незамедлительно информировать Центральный банк Нидерландов о неспособности выполнять установленные правила, в том числе для временного введения индивидуального режима ликвидности.
В Италии, согласно Закону о банках, Банк Италии вправе принимать правила, направленные на ограничение рисков в различных формах (ст. 53), в том числе в рамках банковских групп (ст. 67), а также запрещать создание отделений в Италии или других государствах ЕС, если это угрожает ликвидности банка (ст. 15).
В Польше, согласно ст. 8 Закона о банках, устанавливается обязанность банков поддерживать достаточную ликвидность для исполнения денежных обязательств (платежная ликвидность), соответствующую масштабу и видам осуществляемой деятельности, таким образом, чтобы обеспечивать исполнение обязательств при наступлении сроков исполнения. Согласно ст. 92а, банк не может заключать соглашения о секьюритизации, которые ухудшают ликвидность банка. Стандарты банковской ликвидности устанавливаются Управлением финансового надзора (ст. 137). При ухудшении банковской ликвидности Управление финансового надзора вправе запретить выплаты из чистых доходов или создание структурных подразделений до восстановления уровня ликвидности, соответствующего стандартам, установленным Управлением (ст. 138).
В Чехии ст. 14 Закона о банках предусматривается общая обязанность банка поддерживать платежеспособность во все время его деятельности, а также соблюдать правила Национального банка Чехии, касающиеся ликвидности (установлены Декретом от 15 мая 2007 г. № 123/2007). Кроме того, банк обязан разработать систему управления рисками, включая риск ликвидности (ст. 8b).
В Великобритании сделки по слиянию и присоединению банков регулируются правилами Кодекса по слияниям и поглощениям, который разработан Комитетом по слияниям и поглощениям. Председатель и заместители данного Комитета назначаются Управляющим Банка Англии. В Комитет также входят представители профессиональных участников финансового рынка. Английский орган финансового надзора (FSA) руководствуется Кодексом при контроле за процессами слияний и поглощений в банковской сфере. В соответствии с Законом «О финансовых услугах и рынках» 2000 г. FSA вправе применять к нарушителям Кодекса меры пруденциального воздействия. Основные цели Кодекса – транспарентность сделок с акциями и справедливость определения цены при их покупке. Кодекс не регулирует вопросы уведомления кредиторов, которые не являются акционерами.
В Латвии вопросы реорганизации банков регулируются Законом о коммерческих банках и Торговым законом. Согласно Закону о коммерческих банках, кредитное учреждение должно получить разрешение на реорганизацию от Комиссии по финансам и рынку капитала с предварительным уведомлением (за 15 дней) о принятии решения о реорганизации. Уведомление кредиторов регулируется Торговым законом, согласно которому в течение 15 дней с даты принятия решения о реорганизации каждая из компаний должна уведомить всех своих известных кредиторов путем публикации в официальном издании извещения о реорганизации, содержащего данные, требуемые Торговым законом. Кредиторы не вправе получать досрочное исполнение обязательств, но могут требовать предоставления гарантий обеспеченности исполнения.
В Эстонии вопросы слияния кредитных учреждений подробно урегулированы в Законе о кредитных учреждениях. Слияние (охватывает и присоединение) является единственно возможной формой реорганизации кредитных учреждений, поскольку Закон запрещает разделение (выделение) и преобразование банков. Слияние банков регулируется Торговым кодексом с учетом особенностей данного Закона. В частности, это касается срока уведомления органа банковского надзора (три дня с даты заключения соглашения о слиянии), перечня предоставляемых документов (план, отчет, окончательный баланс и т. п.), обязательного аудита с назначением аудитора органом банковского надзора и других вопросов. Срок для рассмотрения документов составляет не менее семи и не более 30 дней.
В Турции вопросы слияний регулируются нормами Закона о банках, который предусматривает, что слияние банков требует согласия надзорного органа. При неспособности банков провести слияние в течение трех месяцев после получения разрешения оно утрачивает свою силу. Закон прямо исключает применение общих норм Торгового кодекса Турции в отношении слияний и предусматривает регулирование процессов слияния банков актами надзорного органа.
В США вопросы слияний и поглощений регулируются нормами Закона о национальных банках, Закона о Федеральной корпорации страхования вкладов и Закона о банковской холдинговой компании, а также подзаконными актами, согласно которым функции контроля возложены на Контролера денежного обращения и Федеральную корпорацию страхования вкладов (в отношении застрахованных депозитных учреждений). Указанные законы и подзаконные акты не затрагивают вопросы взаимоотношений с кредиторами.
В настоящее время около 84 % банков США, включая все крупные банки, входят в банковские холдинговые компании, создание которых рассматривалось начиная с Закона Гласса – Стиголла 1933 г. и последовавших за ним законов, ограничивающих для коммерческих банков предметную (в первую очередь операции с ценными бумагами) и территориальную (филиалы и дочерние банки на территории нескольких штатов) сферу банковской деятельности в качестве эффективного организационного и правового механизма диверсификации и концентрации финансовых услуг. Основными источниками регулирования деятельности банковских холдинговых компаний являются Закон о банковских холдинговых компаниях 1956 г. (далее – Закон 1956 г.) с последующими изменениями, включая изменения 1970, 1994 гг.[120], Закон «О модернизации финансовых услуг» 1998 г. (далее – Закон Грэмма – Лича – Блайли) и Закон Додда – Франка «О реформе Уолл-стрит и защите потребителей» 2010 г. (далее – Закон Додда – Франка) и Положение Y Федеральной резервной службы (ФРС) «Банковские холдинговые компании и изменение банковского контроля»[121], которое содержит детализированные правила деятельности банковских и финансовых холдинговых компаний.
Согласно Закону 1956 г., банковская холдинговая компания (bank holding company) означает любую компанию, которая:
• прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает правом голоса 25 % или более акций банка или другой холдинговой компании;
• контролирует любым способом избрание большинства директоров или управляющих банка или другой холдинговой компании;
• прямо или косвенно обладает контролем над органами управления или принятием решений банка или другой холдинговой компании.
Если компания обладает менее чем 5 % акций в банке или другой холдинговой компании, такая компания признается не обладающей контролем в целях признания банковской холдинговой компанией.
Основным регулятором банковских холдинговых компаний в соответствии с Законом 1956 г. является ФРС. Компания, которая планирует приобрести контроль над банком, обязана получить предварительное одобрение ФРС, чтобы после приобретения банка осуществлять деятельность в качестве банковской холдинговой компании. Одобрения также требует любое предполагаемое приобретение свыше 5 % голосующих акций банка.
Банковская холдинговая компания вправе непосредственно заниматься или учреждать (приобретать) подразделения для занятия видами деятельности, тесно связанными с банковской деятельностью, определенными ФРС (ипотечное кредитование, обслуживание коммерческих и потребительских кредитов, лизинг, коллекторская деятельность, управление активами, трастовые операции, оценка недвижимого имущества, финансовое, инвестиционное, управленческое консультирование, некоторые виды страхования). Инвестиции банковской холдинговой компании в компании, занимающиеся видами деятельности, не связанными с банковской деятельностью, не могут превышать 5 % с предварительным одобрением ФРС или последующим уведомлением, в зависимости от типа инвестиций.
Чтобы осуществлять свою деятельность, банковская холдинговая компания должна быть «хорошо капитализированной» (wellcapitalized) и «хорошо управляемой» (well-managed).
Банковская холдинговая компания считается хорошо капитализированной, если:
• поддерживает на консолидированной основе[122] взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала в размере 10 % и выше;
• поддерживает на консолидированной основе взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала первого уровня в размере 6 % и выше;
• в отношении банковской холдинговой компании не подлежат применению никакое письменное соглашение, приказ, директива ФРС о достижении и поддержании определенного уровня капитала.
Банковская холдинговая компания считается хорошо управляемой, если:
• при последней проверке уполномоченным банковским регулятором получила как минимум удовлетворительный общий рейтинг и рейтинг за управление (если имеется);
• отсутствии указанного рейтинга ФРС самостоятельно установит, что банковская холдинговая компания хорошо управляется.
Хорошо капитализированная и управляемая банковская холдинговая компания вправе:
• не получать в ФРС предварительное одобрение выкупа или приобретения собственных ценных бумаг;
• получать в упрощенном порядке одобрение ФРС на приобретение долей участия в банках;
• получать в упрощенном порядке одобрение ФРС на приобретение голосующих ценных бумаг или активов компании, занимающейся небанковской деятельностью, разрешенной ФРС.
Закон Грэмма – Лича – Блайли отменил ряд запретов, установленных Законом Гласса – Стигола 1933 г., в частности на аффилированость банков с организациями, основными видами деятельности которых является выпуск, размещение, андеррайтинг, публичная продажа и распределение ценных бумаг (ст. 20), а также на участие в органах управления банков должностных лиц указанных организаций (ст. 32).
Закон Грэмма – Лича – Блайли предоставил право банковским холдинговым компаниям просить ФРС о признании их финансовыми холдинговыми компаниями (financial holding companies) при условии, что все депозитные учреждения, контролируемые банковской холдинговой компанией, должны быть и оставаться хорошо капитализированными и управляемыми, а сама банковская холдинговая компания должна сделать так называемый эффективный выбор (effective election) путем направления в ФРС соответствующего заявления, которое вступает в силу на 31-й день, если ФРС не уведомит банковскую холдинговую компанию о наличии оснований для непризнания выбора эффективным.
Аналогичные требования установлены для иностранного банка, являющегося банковской холдинговой компанией, и банковской холдинговой компании, владеющей иностранным банком с коммерческим присутствием в США.
При этом иностранный банк считается хорошо капитализированным, если:
• надзорный орган государства происхождения принял стандарты капитала, соответствующие стандартам Базельского комитета по банковскому надзору;
• иностранный банк поддерживает взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала первого уровня в размере 6 % и взвешенный с учетом риска коэффициент достаточности капитала в размере 10 %, определенные согласно стандартам государства происхождения;
• капитал иностранного банка сравним с капиталом, требуемым для банка США, которым владеет финансовая холдиновая компания.
Иностранный банк признается хорошо управляемым, если:
• его отделение или подразделение в США получило как минимум удовлетворительный рейтинг;
• надзорный орган государства происхождения соглашается с расширением деятельности иностранного банка в США за счет видов деятельности, разрешенных для финансовой холдинговой компании;
• управление иностранным банком соответствует стандартам, сравнимым с требуемыми для банка США, которым владеет финансовая холдиновая компания.
Закон Грэмма – Лича – Блайли расширил сферу деятельности банковской холдинговой компании, признанной финансовой холдинговой компанией, за счет:
• выдачи кредитов, управления имуществом и других банковских видов деятельности, инвестирования в интересах других лиц, а также принятия сбережений, осуществления инвестиций в ценные бумаги;
• действий в качестве принципала, агента или брокера для целей страхования, предоставления гарантий от вреда, убытков, вреда жизни и здоровью;
• предоставления финансовых консультаций;
• осуществления коллективных инвестиций;
• предоставления услуг андеррайтера.
Финансовая холдинговая компания может осуществлять любую иную деятельность, если ФРС определяет такую деятельность как финансовую по характеру или сопутствующую финансовой деятельности, включая услуги администрирования взаимных фондов, приобретение акций на бирже, предоставление услуг по выдаче сертификатов электронных подписей, выдачу наличных денежных средств по чекам, осуществление переводов денежных средств, совершение сделок с финансовыми активами иными, чем деньги и ценные бумаги, предоставление услуг посредника (finder).
Если ФРС устанавливает, что финансовая холдинговая компания контролирует любое депозитное учреждение, которое не является хорошо капитализированным и управляемым, то надзорный орган вправе принять меры по исправлению ситуации, включая предписание о прекращении собственности или контроля за депозитным учреждением. При выявлении нарушений, касающихся иностранного банка, ФРС может ввести ограничения в отношении его деятельности в США, при этом иностранный банк не может начинать заниматься любыми дополнительными видами деятельности в США и приобретать контроль над любыми компаниями в соответствии с Законом о банковских холдинговых компаниях без предварительного одобрения ФРС. При неустранении нарушений ФРС может предписать иностранному банку закрыть отделения и подразделения в США.
Закон Додда – Франка содержит следующие ключевые положения, затрагивающие банковские холдинговые компании[123]:
• банковские холдинговые компании с общим размером консолидированных активов 50 млрд дол. и выше должны подлежать более стогому пруденциальному надзору, включая повышенные требования к контролю за рисками, капиталу и ликвидности, лимитам концентрации кредитных рисков, заемных средств;
• расширены полномочия ФРС по надзору за функционально регулируемыми дочерними организациями (инвестиционными и страховыми компаниями) банковской холдинговой компании;
• в сферу регулирования Закона о банковских холдинговых компаниях включены некоторые небанковские финансовые компании (nonbank financial companies) и холдинговые компании по ценным бумагам (securities holding companies) под надзором ФРС;
• ужесточены лимиты приобретений банковской холдинговой компанией контролируемых организаций;
• введены ограничения по торговле за свой счет (proprietary trading) банковскими холдинговыми компаниями и небанковскими финансовыми копманиями под надзором ФРС[124].
В Австрии сфера консолидированного надзора определена в Законе о банках в отношении групп кредитных учреждений (раздел IV). Группа кредитных учреждений считается существующей, когда кредитное учреждение или финансовая холдинговая компания («доминирующее кредитное учреждение»), имеющие корпоративное присутствие в Австрии:
• поддерживают прямо или косвенно преобладающее участие в капитале;
• владеют большинством голосующих прав акционеров;
• имеют право назначать или отзывать большинство членов административного управляющего или контрольного органа;
• имеют право оказывать или оказывает контролирующее влияние;
• на основании соглашения с одним или более акционерами дочерней организации имеют право решать, как будут осуществляться права акционеров в случае назначения или отзыва большинства членов управляющего или контрольного органа (в части, необходимой для достижения преобладающего большинства всех голосов с учетом собственных голосов);
• прямо или косвенно владеют по крайней мере 20 % прав голоса или капитала подчиненного учреждения и соответствующая доля участия управляется компанией, принадлежащей той же самой группе вместе с одной или более компаниями, не принадлежащими к группе кредитных учреждений, относительно одного или более кредитных или финансовых учреждений, инвестиционных фирм или вспомогательных компаний банковских услуг («подчиненных учреждений»), имеющих свое корпоративное присутствие в Австрии или за границей.
Группа кредитных учреждений также признается существующей, когда финансовая холдинговая компания имеет свое корпоративное присутствие в другом государстве-члене и при этом:
• по крайней мере одно кредитное учреждение, имеющее его корпоративное присутствие в Австрии, подчинено этой финансовой холдинговой компании;
• никто из членов группы не является кредитным учреждением, допущенным к деятельности в государстве-члене и имеющим свое корпоративное присутствие в государстве учреждения финансовой холдинговой компании;
• кредитное учреждение, расположенное в Австрии, имеет больший совокупный ежегодный баланс, чем другие кредитные учреждения группы, допущенные к занятию деятельностью в государствах-членах.
Косвенные участия учитываются для целей консолидации, если они осуществляются через одну или более компаний, в которой (которых) доминирующее учреждение владеет правами участия по крайней мере в 20 %.
Группа кредитных учреждений не считается существующей в отношении следующих доминирующих учреждений:
• кредитного учреждений, расположенного в Австрии, в то же время подчиненного другому кредитному учреждению, расположенному в Австрии;
• финансовой холдинговой компании, расположенной в Австрии, в то же время подчиненной кредитному учреждению или финансовой холдинговой компании, расположенным в Австрии;
• финансовой холдинговой компании, расположенной в Австрии, в то же время являющейся подчиненным учреждением кредитного учреждения, допущенного к деятельности в государстве-члене.
Доминирующее кредитное учреждение обязано составлять консолидированную финансовую отчетность для группы кредитных учреждений. Отчетность подчиненного кредитного учреждения не включается в консолидированную при временном характере владения акциями или долями, но она прилагается к консолидированной отчетности. Доминирующее кредитное учреждение также обязано ежеквартально направлять надзорному органу отчетность об активах и торговых операциях подчиненных кредитных учреждений, включая иностранные.
Закон о банках предусматривает ответственность доминирующего кредитного учреждения за соблюдение требований законодательства, применимых к группе кредитных учреждений. С этой целью учреждения, принадлежащие к группе кредитных учреждений, обязаны устанавливать адекватные процедуры внут реннего контроля и предоставлять доминирующему кредитному учреждению всю информацию, необходимую для консолидации, а также для ограничения рисков группы. Обязанность по предоставлению информации распространяется также на компании, в которых кредитное учреждение группы владеет правом участия, на дочерние организации, расположенные в Австрии (в части предоставления информации материнским организациям, расположенным за рубежом). В отношении консолидируемых компаний, расположенных за рубежом, применяется требование о направлении информации надзорному органу по его запросу.
Доминирующее кредитное учреждение обязано незамедлительно письменно сообщать надзорному органу наименование, правовую форму, корпоративное присутствие и государство инкорпорации доминирующей финансовой холдинговой компании, а также последующие изменения указанных сведений.
Доминирующее кредитное учреждение отвечает перед надзорным органом за представление информации подчиненными учреждениями, финансовой холдинговой компанией. если последняя оказывается не в состоянии представить требуемую информацию, доминирующее кредитное учреждение обязано информировать об этом надзорный орган. В случае когда при приобретении участия, подлежащего консолидации, представление информации не может быть гарантировано, доминирующее учреждение не вправе приобретать такое участие.
Надзорный орган вправе запрашивать у доминирующих, подчиненных кредитных учреждений и их органов представления промежуточной финансовой отчетности, аудиторских заключений, информации по всем вопросам ведения банковской деятельности, изучать документы и данные в ходе проверок, а также требовать обеспечения доступности определенных документов в Австрии. если материнской организацией является компания со смешанной деятельностью, надзорный орган уполномочен требовать от кредитных учреждений всю необходимую информацию о материнской организации, которая обязана обеспечить предоставление кредитным учреждениям необходимых документов и информации. Представленные материнской организацией документы и информация могут быть проверены представителями надзорного органа или назначенными им независимыми (от материнской организации) аудиторами в кредитном учреждении. если материнская организация или одна из ее дочерних организаций расположены в другом государстве-члене, надзорный орган запрашивает компетентные органы этого государства о проведении проверки документов и информации.
Во Франции сфера консолидированного надзора определена ст. L. 511-20, L. 511-34, L. 511-41 Валютного и финансового кодекса и Положением Банковской комиссии от 6 сентября 2003 г. № 2000-03 о пруденциальном надзоре на консолидированной основе (далее – Положение 2003 г.). Объектом консолидированного надзора являются:
• финансовые группы, формируемые прямыми или косвенными дочерними организациями кредитного учреждения или финансовой холдинговой компании, а также компаниями финансового характера (определяются министром экономики), в отношении которых материнская компания осуществляет контроль;
• смешанные группы, формируемые прямыми или косвенными дочерними организациями, материнская организация которых не является финансовой холдинговой компанией, кредитным учреждением, но как минимум одна дочерняя организация является кредитным учреждением.
Положение 2003 г. конкретизирует сферу консолидированного надзора следующим образом.
На кредитные учреждения распространяются требования, касающиеся консолидации, если:
• кредитное учреждение осуществляет на исключительной или совместной основе контроль за одним или более кредитных учреждений, допущенных к банковской деятельности уполномоченным органом государства – члена ЕС, либо оказывает на них существенное влияние;
• кредитное учреждение осуществляет на исключительной или совместной основе контроль за одним или более финансовыми учреждениями.
Если кредитные учреждения объединены в специализированную сеть с наличием центрального органа (национальные кассы сельхозкредита, взаимного кредита, общества ипотечного кредита), то в рамках сети должна быть определена консолидирующая материнская организация. Вместе с тем банковская комиссия может решить, что в качестве консолидирующей будет рассматриваться другая организация.
Финансовые холдинговые компании, имеющие головное местонахождение во Франции, включаются в сферу консолидированного надзора Банковской комиссии при наличии во Франции дочерних кредитных учреждений. если финансовая холдинговая компания имеет головное местонахождение в другом государстве – члене ЕС, не имеет в этом государстве дочерних кредитных учреждений, но имеет дочернее кредитное учреждение во Франции, то финансовая холдинговая компания включается в сферу консолидированного надзора, если размер совокупных активов французского дочернего кредитного учреждения больше активов всех остальных дочерних кредитных учреждений, расположенных в других странах. В отношении кредитных учреждений, допущенных к банковской деятельности в двух и более государствах – членах ЕС, имеющих в качестве своих материнских организаций более одной финансовой холдинговой компании с головными офисами в различных государствах – членах ЕС, каждое из которых является принимающим для кредитных учреждений, консолидированный надзор осуществляется уполномоченным органом кредитного учреждения с наибольшим балансом.
По согласованию между Банковской комиссией и надзорным органом государства – члена ЕС, в котором дочерние кредитные учреждения финансовой холдинговой компании осуществляют большую часть своей банковской деятельности, полномочия по консолидированному надзору могут быть переданы надзорному органу другого государства. Перечень финансовых холдинговых компаний, в отношении которых осуществляется консолидированный надзор, публикуется Банковской комиссией.
Положение 2003 г. содержит специальные нормы, касающиеся надзора за финансовыми конгломератами. Группа подлежит надзору в качестве финансового конгломерата в следующих случаях:
• бизнес группы осуществляется главным образом в финансовом секторе и соотношение размера балансов финансовых организаций группы и размера баланса группы превышает 40 %;
• бизнес группы в финансовом секторе является важным, и соотношение совокупного баланса (коэффициента платежеспособности) группы в финансовом секторе и балансов (коэффициентов платежеспособности) финансовых организаций группы превышает 10 %;
• бизнес группы в секторе является важным и размер баланса наименее важного для группы финансового сектора превышает 6 млн евро.
В отношении финансовых конгломератов, действующих на территории нескольких государств – членов ЕС, установлены следующие критерии определения ведущего координатора:
1) для финансовых конгломератов, возглавляемых регулируемой организацией, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за этой организацией;
2) финансовых конгломератов, возглавляемых смешанной финансовой холдинговой компанией, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за регулируемой дочерней организацией:
• допущенной к деятельности в государстве, в котором смешанная финансовая холдинговая компания имеет свой зарегистрированный офис, когда данная компания является материнской для нескольких регулируемых организаций,
• осуществляющей свой бизнес в наиболее значимом финансовом секторе, когда несколько регулируемых организаций, являющихся дочерними для смешанной финансовой холдинговой компании, имеющих свои зарегистрированные офисы в том же государстве, что и смешанная финансовая холдинговая компания, и активных в различных финансовых секторах,
• имеющей наибольший совокупный баланс в наиболее значимом финансовом секторе, когда нерегулируемая организация является дочерней для смешанной финансовой холдинговой компании и допущена к занятию деятельностью в государстве, в котором указанная компания имеет свой зарегистрированный офис.
В случае когда конгломерат возглавляется несколькими смешанными финансовыми холдинговыми компаниями, имеющими свои зарегистрированные офисы в разных государствах и как минимум одну регулируемую дочернюю организацию в государстве, в котором финансовые холдинговые компании имеют свои зарегистрированные офисы, координатором является орган, ответственный за пруденциальный надзор за регулируемой организацией, осуществляющей свою деятельность в наиболее значимом финансовом секторе или имеющей наибольший совокупный баланс, если в этом же финансовом секторе осуществляют свою деятельность несколько регулируемых организаций.
Положение 2003 г. предусматривает установление нормативов на консолидированной основе: в отношении консолидированных групп действуют коэффициенты платежеспособности, крупных рисков, рыночных рисков. Кредитные учреждения, входящие в группу, могут не соблюдать эти нормативы, если:
• отсутствуют существенные препятствия для перевода собственных средств или выплат по обязательствам материнской организации группы;
• материнская организация заявляет Банковской комиссии, что она гарантирует исполнение обязательств своих дочерних организаций, которые применяют подход пруденциального управления;
• процедуры оценки, контроля рисков материнской организации охватывают дочерние организации и управления рисками;
• материнской организации принадлежит более 50 % голосующих прав в капитале дочерних организаций либо право назначения (увольнения) большинства членов органов управления дочерних организаций.
Для распространения исключений на кредитные учреждения группы материнская организация обязана сообщить Банковской комиссии перечень дочерних организаций, а также в дальнейшем направлять сведения, влияющие на соблюдение установленных условий. Банковская комиссия вправе отказать в применении исключения при невыполнении установленных условий, потребовать от любого кредитного учреждения соблюдения всех нормативов на индивидуальной или при необходимости на консолидированной основе.
Материнская организация может не соблюдать нормативы на консолидированной основе, если:
• отсутствуют существенные препятствия для перевода собственных средств или выплат по обязательствам материнской организации;
• процедуры оценки, контроля рисков материнской организации охватывают дочерние организации и управления рисками.
Все регулируемые организации финансовых конгломератов обязаны выполнить процедуры:
• отражающие влияние стратегии организации в рамках конгломерата на профиль риска и дополнительные требования к капиталу;
• для идентификации, измерения, мониторинга, контроля сделок между различными организациями конгломерата и концентрации рисков.
Финансовые холдинговые компании, находящиеся под консолидированным надзором, обязаны уведомлять надзорный орган о любых назначениях и увольнениях лиц, ответственных за планирование бизнеса, в течение одного месяца после соответствующего события. Финансовые конгломераты, для которых координатором является Банковская комиссия, обязаны представлять ей ежегодные декларации, описывающие соблюдение дополнительных требований к капиталу финансовых конгломератов, информацию о важных сделках между различными организациями конгломерата и о концентрации риска.
Валютный и финансовый кодекс предписывает компаниям, которые учреждены во Франции и формируют часть финансовой или смешанной группы, включающей кредитные учреждения, имеющие зарегистрированные офисы в государствах – членах ЕС, направлять компаниям этой же группы в других государствах-членах информацию, касающуюся их финансового положения, которая необходима для организации консолидированного надзора за кредитными учреждениями. Данная информация не может сообщаться вне группы, за исключением уполномоченных органов государств-членов.
Банковская комиссия вправе требовать от кредитных учреждений, входящих в группу, соблюдения нормативов на субконсолидированной основе в случаях, когда кредитные учреждения или, если применимо, материнская организация, являющаяся финансовой холдинговой компанией, имеют в качестве дочернего кредитное учреждение, учрежденное в третьей стране.
Банковская комиссия может исключить любую компанию из сферы консолидированного надзора, если:
• головной офис компании расположен в стране, в которой существуют правовые и практические препятствия для передачи информации, необходимой для определения рисков и контроля за ними;
• консолидация компании может быть ненадлежащей или вводящей в заблуждение с учетом задач консолидированного надзора.
В Германии в соответствии с Законом о кредитном деле консолидированный надзор осуществляется в отношении групп финансовых учреждений, финансовых холдинговых компаний и смешанных холдинговых компаний.
Группа учреждений (кредитных учреждений и (или) фирм по торговле ценными бумагами) состоит из учреждения, главный офис которого расположен внутри страны (головная компания), и нижестоящих компаний (компании, входящие в группу). Нижестоящими компаниями считаются дочерние структуры учреждения, которые сами являются учреждениями, финансовыми компаниями или операторами сопутствующих услуг. В случае когда при перекрестных участиях ни одно из учреждений не удовлетворяет условиям признания группы, Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами своим решением назначает одно из учреждений головным. если в подчинении учреждения находятся исключительно операторы сопутствующих услуг, то эта структура не считается группой учреждений. Группой учреждений считается также горизонтальная группа компаний, объединяющая учреждение с другими компаниями рынка банковских услуг и услуг рынка ценных бумаг.
Финансовой холдинговой компанией признается финансовое предприятие, чьи дочерние организации являются исключительно или преимущественно кредитными учреждениями, учреждениями финансовых услуг либо финансовыми предприятиями, в числе которых присутствует как минимум одно принимающее депозиты кредитное учреждение или одна фирма по торговле ценными бумагами. Головной компанией финансового холдинга считается кредитное учреждение, главный офис которого расположен внутри страны и которое не подчинено никому из участников холдинга, чей главный офис расположен внутри страны.
Подчиненными компаниями считаются учреждения, финансовые компании или операторы финансовых услуг, главный офис которых расположен внутри страны или за рубежом, если они, будучи участниками холдинга, прямо или косвенно владеют 20 %-ным пакетом акций, управляют учреждениями или иными компаниями и отвечают по обязательствам этих учреждений или компаний в объеме, ограниченном их долевым участием (квалифицированное миноритарное участие). Пакеты акций, находящиеся в прямом или косвенном владении, а также пакеты акций, которыми владеют третьи лица за счет компании – участника холдинга, суммируются. Пакеты акций, находящиеся в косвенном владении, не учитываются в том случае, если они управляются компанией, не являющейся дочерней структурой головного учреждения. Подчиненными компаниями считаются также компании, которые добровольно включены в консолидацию.
Материнскими финансовыми холдингами в одном из государств-членов считаются финансовые холдинги, не являющиеся дочерними структурами какого-либо института или иного финансового холдинга, главный офис которого расположен в том же самом государстве ЕС. Материнскими финансовыми холдингами ЕС считаются материнские финансовые холдинги, расположенные в одном из государств-членов, не являющиеся дочерними структурами какого-либо института или иного финансового холдинга, главный офис которого расположен в одном из государств ЕС.
Смешанными холдинговыми компаниями являются предприятия, которые не являются финансовыми холдинговыми компаниями, кредитными учреждениями, учреждениями финансовых услуг, дочерней организацией которых является как минимум одно принимающее депозиты кредитное учреждение или одна фирма по торговле ценными бумагами.
Группа учреждений или финансовый холдинг считаются трансграничными, если компании, входящие в группу (холдинг), имеют главный офис в не менее чем двух разных государствах ЕС.
В соответствии с Законом о кредитном деле установлены специальные требования в отношении определения собственных средств групп учреждений финансовых холдингов. Оценка достаточности собственных средств всех компаний группы (холдинга) в целом производится посредством консолидации их собственных средств, включая доли других участников и учитывая те рисковые позиции, которые являются существенными. Головные компании групп (холдингов) обязаны ежеквартально представлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанку данные, необходимые для проверки достаточности их собственного капитала. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может предоставить учреждению по его просьбе и при соблюдении установленных требований разрешение учитывать соответствующие позиции дочерних компаний при расчете достаточности собственного капитала на индивидуальной основе, а также освободить отдельные группы учреждений или финансовые холдинги от выполнения требований об определении достаточности средств на консолидированной основе.
Для составления консолидированной отчетности головная компания группы учреждений (финансового холдинга) обязана руководствоваться параграфами 290–324 Торгового кодекса о составлении балансов, счетов прибылей концернов, включающих кредитные учреждения, с учетом специальных положений Закона о кредитном деле, а также на основе МСФО.
Кредитные учреждения, финансовые холдинговые компании обязаны направлять Федеральному ведомству по надзору за финансовыми услугами уведомления о фактах, связанных с участием в других учреждениях (крупные участия, прямые, косвенные участия, тесные связи). Подчиненные предприятия (в том числе не включенные в консолидацию), холдинговая компания, члены органов их управления обязаны представлять необходимую информацию и документы по запросу Федерального ведомства по надзору за финансовыми услугами и Бундесбанка для обеспечения их функций консолидированного надзора. Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе проводить проверки подчиненных предприятий. Предприятия, расположенные за рубежом, обязаны по запросу Федерального ведомства по надзору за финансовыми услугами проводить проверки правильности сведений о консолидации с учетом положений национального законодательства. Обязанности по представлению информации и документов распространяются также в отношении владельцев квалифицированных долей участия в учреждении и контролируемых им предприятиях, а также связанных с ними лиц.
Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами может воздержаться от осуществления надзора за группой учреждений или финансовых холдингов и временно передать полномочия по осуществлению надзора на консолидированной основе другому компетентному органу в пределах ЕС, если осуществление надзора Федеральным ведомством по надзору за финансовыми услугами представляется нецелесообразным с учетом специфики поднадзорных институтов и значения их коммерческой деятельности в другом государстве, а также если:
• головная компания группы институтов является дочерней компанией кредитного учреждения, чей главный офис расположен на территории другого государства – члена ЕС, и включена в этом государстве в систему надзора на консолидированной основе;
• финансовые холдинги подвергаются надзору на консолидированной основе со стороны компетентных органов другого государства ЕС.
В этих случаях Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами временно освобождает указанную головную компанию от соблюдения требований на консолидированной основе.
Если Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами по договоренности с компетентными органами ЕС принимает на себя функции надзора на консолидированной основе за группой институтов или финансовых холдингов, оно вправе наделить один из институтов группы, главный офис которого расположен внутри страны, статусом головной компании.
При выявлении нарушений организационной структуры группы учреждений (холдинга) Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе снизить верхний предел крупных кредитов, установленный для групп учреждений (холдингов), а также применить общие меры воздействия, предусмотренные Законом о кредитном деле. В случае когда финансовая холдинговая компания, находящаяся во главе группы, оказывается не способной представить головному учреждению сведения, необходимые для консолидации, Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами вправе запретить финансовой холдинговой компании осуществление ее прав участия в кредитном учреждении и других подчиненных учреждениях, расположенных в Германии, при отсутствии других способов обеспечения выполнения надзорных требований на консолидированной основе. В течение времени действия запрета предприятия не рассматриваются в качестве подчиненных финансовой холдинговой компании.
В Италии, согласно Закону о банках, сфера консолидированного надзора распространяется в отношении:
• компаний, входящие в банковские группы;
• банковских, финансовых, вспомогательных компаний, как минимум 20 % капитала которых владеют компании, входящие в банковские группы или индивидуальные банки;
• банковских, финансовых, вспомогательных компаний, не включенных в банковскую группу, но контролируемых физическим или юридическим лицом, которое контролирует банковскую группу или индивидуальный банк;
• компаний, контролирующих как минимум один банк;
• компаний иных, чем банковские, финансовые, вспомогательные компании, контролируемые индивидуальным банком или в которых контролирующий интерес принадлежит совместно или иным образом компаниям, входящим в банковскую группу, или иным контролирующим юридическим лицам.
Для признания контролирующего учреждения в качестве материнского должны выполняться следующие условия:
• учреждение должно иметь зарегистрированный офис на территории Италии;
• учреждение не должно в свою очередь контролироваться другим итальянским банком, другой финансовой компанией, имеющей зарегистрированный офис на территории Италии, которая может рассматриваться в качестве материнского учреждения.
Банковские группы включаются в реестр, ведущийся Банком Италии. Дочернее учреждение обязано уведомлять Банк Италии о наличии банковской группы и изменениях в ее составе. Вместе с тем Банк Италии вправе самостоятельно проверять наличие банковских групп и по результатам проверки включать их в реестр, а также определять, что банковская группа имеет в реальности иной состав, чем сообщенный в уведомлении дочернего учреждения. Компании, принадлежащие к группе, должны указывать в своих документах на включение в реестр Банка Италии.
Банк Италии вправе предписывать материнскому учреждению требования, касающиеся банковской группы в целом или отдельных ее структурных единиц, по вопросам достаточности капитала, допустимых участий в капитале, процедур бухгалтерского учета и внутреннего контроля, раскрытия надзорной информации. Устанавливаемые требования:
• должны позволять использование методик внешней независимой или внутренней оценки кредитного риска;
• могут предусматривать возможность ограничения в совершении определенных операций в рамках группы;
• могут затрагивать один или более структурных элементов банковской группы.
Предоставление информации, необходимой для осуществления консолидированного надзора, обеспечивается материнским учреждением, которое должно принять в этих целях правила для организаций группы. Банк Италии вправе запрашивать необходимую информацию от всех субъектов консолидированного надзора. Компании, имеющие свой зарегистрированный офис в Италии, включенные в сферу консолидированного надзора уполномоченными органами других государств – членов ЕС, обязаны представлять необходимую информацию должностным лицам данных уполномоченных органов.
Банк Италии вправе проверять всех субъектов консолидированного надзора, требуя от них представления необходимых документов, включая учредительные документы материнского учреждения, и их изменения. Проверки компаний иных, чем банковские, финансовые, вспомогательные, осуществляются с исключительной целью проверки точности информации, требуемой для консолидации. Банк Италии вправе обратиться к уполномоченному органу другого государства – члена ЕС с просьбой о проведении проверки субъектов консолидированного надзора, расположенных на территории другого государства, а также проводить подобные проверки (в том числе по просьбе третьих государств) в отношении компаний, имеющих зарегистрированные офисы в Италии, включенных в сферу иностранного консолидированного надзора.
В начале XX в. иностранные банки не играли значительной роли в банковской системе США. В 1960-е годы укрепление доллара стимулировало расширение международного присутствия американских банков, что в свою очередь заставило европейские, японские банки задуматься об открытии своих филиалов в США, в 1970-е гг. это стало приобретать распространенный характер[125]. Появление иностранных банков на американском рынке привлекло внимание конгресса США, который пришел к выводу, что иностранные банки пользуются конкурентными преимуществами по сравнению с американскими банками, в частности, они могли проводить банковские операции более чем в одном штате, в то время как национальным банкам это запрещалось; не должны были поддерживать резервы в ФРС.
В связи с этим на федеральном уровне потребовалось принятие соответствующих законодательных актов. В 1978 году был принят Закон о международной банковской деятельности (International Banking Act 1978 (IBA))[126], которым было предусмотрено:
• иностранные банки могут на федеральном уровне создавать филиалы с согласия Валютного контролера и Совета управляющих ФРС (в случае создания филиала для ведения деятельности между штатами) в штате, где у банка нет имеющего лицензию филиала, если право этого штата не запрещает иностранному банку вести такую деятельность, при соблюдении требований Закона о федеральном страховании депозитов (Federal Deposit Insurance Act (FDIC))[127] и некоторых других;
• иностранные банки, имеющие филиалы на федеральном уровне, осуществляют деятельность, имея те же права, что и национальные банки, с учетом определенных ограничений.
До принятия Закона о международной банковской деятельности выдача разрешения на ведение иностранными банками деятельности в США и последующая ответственность за надзор за ними были закреплены исключительно за регулирующими ведомствами штата. Закон о международной банковской деятельности позволил иностранному банку, желающему открыть филиал в США, получить лицензию на федеральном уровне или в штате.
В 1980 году глобализация финансовых рынков, изменения банковского законодательства Японии, Тайваня и Скандинавских стран явились факторами дальнейшего расширения деятельности иностранных банков в США, в первую очередь в штате Нью-Йорк[128]. Одновременно проявились проблемы финансовой устойчивости филиалов двух иностранных банков (Bank of Credit and Commerce International, Banca Nazionale Del Lavoro). В связи с этим в 1991 г. был принят Закон об улучшении надзора за иностранными банками (Federal Banking Supervision Enhancement Act, FBSEA)[129].
Данный Закон:
• установил требование об одобрении Советом управляющих ФРС создания любого нового филиала, представительства, дочерней компании или представительского офиса и предусмотрел, что одобрение не может быть дано, если соответствующий иностранный банк не подлежит консолидированному надзору в стране происхождения;
• ограничил сферу разрешенной деятельности филиала, имеющего лицензию штата, деятельностью, которая разрешена Валютным контролером для филиалов, имеющих федеральную лицензию;
• ввел новые ограничения на привлечение депозитов иностранными банками;
• разрешил Совету управляющих ФРС проводить ежегодные проверки всех филиалов и представительств иностранных банков на местах. Данные проверки могут проводиться также Федеральной корпорацией страхования вкладов (в случае филиалов, чьи вклады застрахованы Корпорацией) и органами банковского надзора штатов.
В частности, в Нью-Йорке такие проверки проводятся представителями Отделения иностранных коммерческих банков Департамента финансовых услуг[130]. Основанием для этого явилась инициатива Суперинтенданта штата Нью-Йорк по вопросам банковской деятельности (New York State Banking Superintendent[131]) об образовании Консультативного комитета по транснациональным банковским учреждениям (Advisory Committee on Transnational Banking Institutions) для изучения рисков, присущих транснациональному ведению банковской деятельности, и выработки рекомендаций по усилению надзора за иностранными банками в Нью-Йорке. В докладе Комитета была отмечена необходимость разработки порядка проведения проверок и осуществления надзора за деятельностью филиалов иностранных банковских корпораций в Нью-Йорке, что было реализовано в 1992 г. в рамках Политик и процедур надзора (Supervisory Policies and Procedures)[132]. В ходе проверок осуществляется оценка активов, процедур управления рисками, внутреннего контроля, внешнего и внутреннего аудита, источников финансирования, соблюдения законов и нормативных актов регулирующих органов. Копии отчетов о проверках представляются головному офису банка, Федеральной корпорации страхования вкладов (для застрахованных учреждений) и Федеральному резервному банку Нью-Йорка (в случае проведения специальных проверок).
ФРС совместно с Конференцией органов банковского надзора штатов (Conference of State Bank Supervisors) была разработана Улучшенная система надзора за иностранными банками в США, основанная на рейтингах и известная как ROCA[133]. Рейтинговая система предусматривает «оценку силы поддержки» (Strength of Support Assessment, SOSA) для проверки способности иностранного банка соответствовать своим обязательствам в США.
В штате Нью-Йорк создание и деятельность филиалов иностранных банков регулируются разделом V Закона штата Нью-Йорк о банковской деятельности (Banking Law of New York State, далее – Закон о банковской деятельности)[134].
Согласно § 200 раздела V Закона о банковской деятельности, иностранная банковская корпорация может вести операции с переводными векселями (траттами), чеками, аккредитивами, осуществлять переводы денежных средств, выдавать займы, привлекать депозиты, осуществлять фидуциарные полномочия, только если:
• допускается уставом иностранной банковской корпорации, а также если соблюдены законы территории или государства, согласно которым данная корпорация была учреждена;
• корпорация представила Суперинтенданту такие доказательства природы, характера своей деятельности и финансового положения, которые он потребует;
• корпорация представила Суперинтенданту следующие документы:
– надлежащим образом оформленный письменный безотзывный документ бессрочного действия, имеющий такую же силу, как если бы это была национальная корпорация, согласно которому Суперинтендант и его правопреемники назначаются юристами, которым вручаются все документы по иску или разбирательствам против иностранной банковской корпорации по основаниям, возникшим из сделки с филиалом, расположенным в Нью-Йорке, – письменное свидетельство о назначении представителя для вручения документов, в котором указываются имя и адрес должностного лица, агента или другого представителя, которому Суперинтендант направляет документы;
• корпорация получила от Суперинтенданта лицензию;
• корпорация получила согласие на открытие филиала от Совета управляющих ФРС.
В соответствии с § 201 для получения лицензии иностранный банк обязан:
1) подписать и подать в двух экземплярах Суперинтенданту заявление на выдачу лицензии, в котором указываются:
• название иностранной банковской корпорации,
• в случае филиала – наименование лица, которое будет вести деятельность и управлять делами филиала,
• размер фактически оплаченного капитала корпорации и сумму ее неоплаченного капитала, на который осуществлена подписка,
• фактическая стоимость активов корпорации, которая должна превышать пассивы не менее чем на 1 млн дол.,
• полный и подробный отчет о финансовом положении корпорации на такую дату, предшествующую дате подаче заявления, какую определит Суперинтендант;
2) подать оригинальную копию устава корпорации, удостоверенную копию внутренних правил или их эквивалент;
3) оплатить пошлину за проведение проверки.
Согласно § 201-а Закона о банковской деятельности, после получения лицензии иностранная банковская корпорация может осуществлять деятельность через филиал в месте, указанном в данной лицензии. Лицензия действует в течение срока, не превышающего один год с даты выдачи лицензии или, если это предусмотрено условиями лицензии, до отказа от лицензии или ее отзыва. Лицензия, выданная на срок, не превышающий один год, может быть возобновлена при наличии одобрения Суперинтенданта. Лицензия не может быть передана или уступлена. Выданная лицензия должна быть помещена на видное место в филиале. После открытия первого филиала иностранная банковская корпорация может открыть дополнительный филиал без получения дополнительного одобрения при условии направления уведомления об открытии дополнительного филиала в течение 30 дней до момента его открытия. Закон предусматривает возможность отзыва лицензии, но его основания в Законе прямо не перечислены. С отзывом лицензии все права и привилегии корпорации по ведению деятельности, в том числе через филиал, утрачивают силу. Лицензия должна быть возвращена Суперинтенданту в течение 24 часов после получения корпорацией письменного уведомления о ее отзыве.
К деятельности филиала иностранного банка в штате Нью-Йорк предъявляются следующие требования.
В филиале должны вестись и находиться в открытом доступе соответствующие книги, счета и записи, отражающие все операции, совершенные филиалом или от его имени, и все действия, предпринятые в данном штате сотрудниками иностранной банковской корпорации для осуществления операций от имени филиала, расположенного за пределами штата (§ 200-c Закона).
Согласно § 202-f Закона о банковской деятельности, до открытия филиала и ежегодно в течение всего срока ведения им деятельности в штате иностранная банковская корпорация должна сообщать Суперинтенданту суммы оплаченного уставного капитала (paid-in capital stock), резервного капитала (surplus fund) и нераспределенной прибыли (undivided profits), выраженные в валюте государства учреждения, с учетом долларового эквивалента, определенного Суперинтендантом. Предоставление ссуд, покупка и учет векселей, переводных векселей, обеспеченных и необеспеченных облигаций и других обязательств, предоставление кредита и осуществление акцептов филиалами корпорации должны подчиняться ограничениям, связанным с суммами оплаченного уставного капитала, его резервного капитала и нераспределенной прибыли и действующим для банков и трастовых компаний.
Иностранная банковская корпорация должна в сроки и в форме, предписанной Суперинтендантом, подавать отчеты, в которых указываются сумма активов и пассивов, а также сведения по иным вопросам, в письменной форме и под присягой одного из своих должностных лиц, менеджеров или агентов, ведущих деятельность в штате (§ 204 Закона о банковской деятельности). При неподаче такого рода отчетов корпорация может быть подвергнута санкциям, а в случае содержания в отчете ложной информации лица, составившие отчет, могу быть привлечены к ответственности за дачу ложных показаний (perjury).
Согласно § 202-b Закона о банковской деятельности, иностранная банковская корпорация обязана разместить в штате Нью-Йорк требуемые Департаментом финансовых услуг активы для поддержания финансовой устойчивости, защиты интересов вкладчиков филиала. Иностранная банковская корпорация также должна формировать обязательные резервы по депозитам филиала аналогично банкам и трастовым компаниям штата. Исключение составляет случай, когда резервы хранятся в федеральном резервном банке, согласно федеральному закону, с правом Департамента финансовых услуг требовать формирования дополнительных резервов с учетом характера деятельности филиала и размера его депозитов (§ 202-c рассматриваемого Закона).
Данным Законом установлены некоторые ограничения на занятие должностей в филиалах иностранных банков (§ 209). Так, исполнительное должностное лицо филиала иностранного банка не может быть исполнительным должностным лицом, директором или доверительным собственником банка, трастовой компании, сберегательного банка, ссудосберегательной ассоциации, национального банка, федерального сберегательного банка или федеральной сберегательной ассоциации, основной офис которых расположен в штате, банковской холдинговой компании или другой иностранной банковской корпорации, имеющей филиал в штате, за исключением случаев, когда Департамент финансовых услуг дал на это разрешение. Данное разрешение может быть дано, если исполнение должностным лицом своих обязанностей будет соответствовать политике штата Нью-Йорк. Отзыв разрешения возможен, если этого требует общественный интерес, после разумного уведомления иностранной банковской корпорации и предоставления ей возможности быть выслушанной. Исполнительное должностное лицо иностранной банковской корпорации, являющейся дочерней компанией банковской холдинговой компании, может быть исполнительным должностным лицом и директором такой банковской холдинговой компании и одного или более учреждения, являющихся его дочерними компаниями.
Филиал иностранного банка имеет следующие права:
• предоставлять ссуды и кредиты, взимать проценты, комиссии и сборы по любым ссуде, векселю или другому подтверждающему долг документу в том же объеме и с соблюдением тех же условий, что банки и трастовые компании;
• заниматься деятельностью по возмездному хранению в сейфах денежных средств, ценных бумаг и иных ценностей.
Филиал иностранного банка в соответствии с § 203 Закона о банковской деятельности обязан подать Суперинтенданту письменное заявление для получения разрешения для изменения места ведения деятельности, указанного в лицензии; изменения названия корпорации согласно законам места учреждения; расширения, ограничения или изменения иным образом деятельности, осуществляемой в штате.
В целом можно говорить о предоставлении филиалам иностранных банков национального режима в части банковских операций с пруденциальным регулированием их деятельности как самостоятельных юридических единиц с обособлением активов и резервов.
Закон об электронном переводе денежных средств 1978 г. (Electronic Fund Transfer Act, далее – Закон 1978 г.) и принятое в соответствии с ним Положение Е (Regulation E)[135] являются основными источниками правового регулирования электронных переводов денежных средств с участием потребителей. Электронные переводы денежных средств с участием субъектов предпринимательской деятельности на федеральном уровне не регулируются и осуществляются в соответствии с разделом 4А ЕТК соответствующего штата (см. параграф 3.5).
Под «электронным переводом денежных средств» в § 1693 (a) Закона 1978 г. понимается любой перевод денежных средств, начинаемый с использованием электронного терминала, телефона, компьютера или магнитной ленты и предназначенный для передачи поручений, инструкций и разрешений финансовому учреждению на дебетование или кредитование счета. Ключевым в Законе 1978 г. является понятие «признанная карта или другое средство доступа» (accepted card or other access device), которое включает в себя карту, код или другие средства доступа к счету клиента в целях совершения электронных переводов денежных средств, если лицо, которому была выдана такая карта или другие средства доступа, запросило и получило, поставило свою подпись или использовало либо уполномочило другое лицо использовать такую карту или другие средства доступа в целях перевода денежных средств. Широкий подход к определению средств доступа, принятый в Законе 1978 г., позволил обеспечить необходимую гибкость в регулировании и эффективно защищать права клиентов независимо от используемых ими технических средств и устройств[136].
Далее будут проанализированы основные требования Закона 1978 г.
При выдаче средств доступа финансовое учреждение обязано соблюдать следующие правила.
Средство доступа должно выдаваться исключительно по заявлению клиента. Закон 1978 г. устанавливает в § 1693 (i), что никакое лицо не может выдать клиенту любые карту, код или иные средства доступа иначе, чем в ответ на просьбу или заявление об этом либо в порядке обновления или замены признанной клиентом карты, кода или иных средств доступа. единственным исключением из данного правила является случай, когда предоставляемое клиенту средство доступа не активировано и может быть активировано только в ответ на просьбу или заявление клиента после проверки личности клиента. При этом предоставление такой карты или средства доступа должно сопровождаться четким разъяснением того, что такие карта, код или иные средства доступа не активированы, и того, каким образом клиент может распоряжаться полученным средством доступа, если его активация нежелательна.
Выдача карты или иного средства доступа должна сопровождаться полным раскрытием информации о правах и обязанностях клиента, связанных с использованием карты или иного средства доступа. Условия пользования картой или иным средством доступа должны быть сообщены клиенту во время заключения договора на оказание услуг по электронному переводу денежных средств. Обязательному раскрытию, согласно § 1693 (с), подлежит следующая информация:
• ответственность клиента за несанкционированные переводы денежных средств и по выбору банка уведомление о желательности немедленного извещения об утере, краже или несанкционированном использовании средства доступа;
• телефонный номер и адрес, по которым клиент может извещать финансовое учреждение о совершении несанкционированного электронного перевода денежных средств;
• тип электронных переводов денежных средств, которые клиент может совершать, и любые ограничения на частоту и размер сумм переводов в долларах;
• любые сборы за совершение электронных переводов денежных средств;
• право клиента прекратить предварительно санкционированные переводы денежных средств и процедуры такого прекращения;
• право клиента на получение документов об электронных переводах денежных средств;
• краткие сведения о порядке устранения ошибок и о связанных с этим правах клиента;
• ответственность финансового учреждения перед клиентом;
• обстоятельства, при которых финансовое учреждение будет предоставлять третьим лицам информацию, касающуюся счета клиента;
• уведомление клиента о том, что с него могут взиматься сборы оператором банкомата, если он эксплуатируется лицом иным, чем эмитент, или любыми сетями переводов, используемыми для совершения данной сделки.
Условия использования средства доступа регулируются в основном соответствующим договором между финансовым учреждением и клиентом. Не вмешиваясь в содержание этих условий, законодательство США вводит тем не менее несколько важных механизмов, направленных на предотвращение возможных конфликтных ситуаций либо на их простое и понятное разрешение.
В соответствии с § 1693 (с) Закона 1978 г. каждый раз, когда клиент инициирует электронный перевод денежных средств, в обязательном порядке подлежит раскрытию информация о сборах, которые взимает соответствующее финансовое учреждение за совершение электронного перевода денежных средств. Установлены специальные требования для операций, совершаемых при помощи банкоматов. Любой оператор банкомата на основании § 1693 (b) Закона 1978 г. обязан уведомлять клиента о факте взимания сбора и сумме такого сбора. Указанное уведомление должно быть вывешено в известном и заметном месте на самом банкомате, с использованием которого совершается операция, или рядом с ним, а также должно выводиться на экран банкомата либо оформляться бумажным документом, выдаваемым после начала совершения операции и до того, как клиент безотзывно согласился ее завершить. Взимание сборов, информация о которых надлежащим образом не предоставлена клиенту, запрещено.
Согласно § 1693 (с) Закона об электронном переводе денежных средств, финансовое учреждение обязано письменно уведомить клиента по крайней мере за 21 день до дня вступления в силу изменения любого условия пользования счетом клиента, если такое изменение может привести к увеличению сборов или размера ответственности такого клиента либо ограничению доступа к счету клиента. Финансовое учреждение вправе вносить изменения в условия пользования счетом без предварительного уведомления, если такое изменение вызвано неотложной необходимостью поддержания безопасности или возобновления электронного перевода денежных средств. если такое изменение изначально имеет временный характер, а затем становится постоянным, клиенту должно быть дополнительно направлено соответствующее уведомление.
Закон 1978 г. предусматривает обязанность финансовых учреждений обеспечивать клиентов полными и достоверными письменными подтверждениями операций, совершаемых с использованием карт либо иных средств доступа. По каждому электронному переводу денежных средств финансовое учреждение должно предоставлять клиенту подтверждающий документ, в котором указываются сумма, дата, тип перевода; данные, подтверждающие принадлежность клиенту счета в финансовом учреждении, с которого или на который переводятся денежные средства; данные, подтверждающие личность любой третьей стороны, которой или от имени которой совершается перевод денежных средств; место расположения или идентификация используемого электронного терминала.
Законом 1978 г. в § 1693 (d) установлены дополнительные требования к содержанию периодической выписки (periodic statement), которая должна предоставляться клиенту не реже чем один раз в месяц. Такая выписка должна содержать:
• сведения по всем операциям, совершенным с использованием карты или иного средства доступа в течение отчетного периода, включая данные, указываемые в каждом из документов по совершенным операциям;
• сведения о каждом из сборов за обслуживание счета и средства доступа, которые были сняты банком со счета клиента в отчетном периоде;
• остаток денежных средств на счете клиента в начале и в конце отчетного периода;
• контактные данные финансового учреждения, по которым клиент может обратиться при возникновении вопросов или при обнаружении ошибки в выписке.
Под ошибкой понимаются: любой несанкционированный потребителем перевод его денежных средств; неправильное зачисление денежных средств на счет потребителя или их списание с его счета; неуказание в периодической выписке существенных сведений об операциях, совершенных по счету потребителя; вычислительная ошибка, допущенная финансовым учреждением; выдача потребителю неправильной суммы денежных средств банкоматом; любое другое обстоятельство, по поводу которого потребитель нуждается в дополнительном разъяснении. Согласно § 1693 (f) Закона, клиент имеет право направить уведомление об ошибке в финансовое учреждение в течение 60 дней с момента получения периодической выписки, а финансовое учреждение обязано произвести соответствующее расследование и в случае подтверждения наличия ошибки исправить ее не позднее чем в течение одного рабочего дня с момента подтверждения наличия ошибки. Решение финансового учреждения об отсутствии ошибки может быть обжаловано в суд, причем на все время разбирательства на счет клиента условно зачисляется спорная денежная сумма. если суд приходит к заключению о наличии ошибки, которая должна была быть известна финансовому учреждению, убытки клиенту возмещаются в тройном размере, что стимулирует добросовестное отношение финансовых учреждений к запросам клиентов и оперативное принятие решений по таким запросам.
Закон 1978 г. предусматривает возможность совершения предварительно санкционированных (в письменном виде) клиентом переводов денежных средств. В случае совершения предварительно санкционированного перевода денежных средств, сумма которого может изменяться, финансовое учреждение должно заблаговременно и до совершения каждого перевода направлять клиенту извещение о подлежащей переводу сумме и предполагаемой дате перевода.
Одновременно устанавливается право клиента приостановить или прекратить предварительно санкционированный перевод денежных средств путем устного или письменного уведомления финансового учреждения не позднее трех операционных дней, предшествующих предполагаемой дате перевода. Финансовое учреждение может потребовать представления письменного подтверждения в течение 14 дней после устного уведомления, если при его совершении клиенту было сообщено о таком требовании вместе с адресом, по которому должно быть направлено такое подтверждение.
Под несанкционированным переводом денежных средств (unauthorized funds transfer) Закон 1978 г. в § 1693 (а) понимает электронный перевод денежных средств, начатый иным, чем клиент, лицом, без действительных полномочий от клиента и без его выгоды от совершения перевода. В понятие несанкционированного перевода денежных средств не включаются:
• перевод, инициированный иным, чем клиент, лицом, которому карта или другие средства доступа были предоставлены клиентом, если только он не уведомил финансовое учреждение, что переводы, совершаемые указанным лицом, больше не являются санкционированными;
• перевод, совершенный с мошенническим намерением клиентом или любым лицом, действующим в сговоре с клиентом;
• перевод, совершенный вследствие ошибки финансового учреждения.
Согласно § 1693 (g) Закона 1978 г., клиент несет ответственность за любые несанкционированные переводы денежных средств только в случае, если использованные для такого перевода карта или другие средства доступа были признаны картой или другими средствами доступа и если финансовое учреждение предоставило средства идентификации пользователя в качестве уполномоченного лица. Ответственность клиента за несанкционированный перевод денежных средств не может превышать 50 дол., или денежной суммы, стоимости имущества (услуг), полученных в результате несанкционированного перевода денежных средств до того момента, когда финансовое учреждение извещено или иным образом поставлено в известность о совершении несанкционированного перевода денежных средств.
Размер ответственности клиента может быть увеличен до 500 дол. или до суммы несанкционированных переводов денежных средств, которые совершены до извещения финансового учреждения, в следующих случаях:
• клиент не сообщил финансовому учреждению об утрате либо краже карты или иного средства доступа в течение двух операционных дней с момента обнаружения такой утраты или кражи;
• клиент не сообщил финансовому учреждению о наличии обстоятельств, позволяющих предполагать совершение несанкционированного перевода денежных средств, в течение 60 дней с момента получения периодической выписки по счету.
Бремя доказывания по любому иску, затрагивающему ответственность клиента за несанкционированный перевод денежных средств, возложено на финансовое учреждение.
В соответствии с § 1693 (h) Закона 1978 г. финансовое учреждение в полном объеме несет ответственность перед клиентом за убытки, непосредственно вызванные неспособностью финансового учреждения совершить перевод денежных средств либо прекратить совершение предварительно санкционированного перевода денежных средств при поступлении соответствующих указаний от клиента. Финансовое учреждение освобождается от ответственности в случае, когда выполнению обязанностей воспрепятствовали обстоятельства непреодолимой силы либо техническая неисправность, которая была известна клиенту во время попытки совершения перевода денежных средств.
Размер гражданско-правовой ответственности финансого учреждения, за исключением ошибок, установлен § 1693 (m) Закона 1978 г.:
• в виде фактического ущерба, понесенного клиентом;
• в случае индивидуального иска в виде суммы не меньше 100 дол. и не больше 1000 дол., или в случае группового иска в виде суммы, которую может допустить суд, за исключением того, что к каждому истцу в рамках группового иска неприменимы минимальные суммы возмещения и общий размер возмещения по любому групповому иску или серии групповых исков не превышает 500 тыс. дол. или 1 % чистой стоимости имущества ответчика в зависимости от того, что меньше;
• в виде издержек по иску вместе с разумным вознаграждением адвокату в случае любого успешного иска.
Финансовое учреждение не может быть привлечено к ответственности в том случае, если оно причинило убытки клиенту, действуя в строгом соответствии с предписаниями или разъяснениями ФРС. Положения об ответственности также неприменимы, если финансовое учреждение заблаговременно уведомило клиента о невозможности исполнить его требование и возместило ему фактический ущерб.
В большинстве штатов существуют законодательные акты, регулирующие деятельность компаний по оказанию денежных услуг (money service businesses), которые включают в себя:
• перевод денежных средств;
• выдачу платежных инструментов, например дорожных чеков или предоплаченных карт;
• инкассацию чеков;
• обмен иностранной валюты.
Иногда для характеристики указанных организаций также используется понятие «компании по переводу денежных средств» (money transmitters), хотя при этом чаще всего имеют в виду два первых вида услуг.
Законодательство штатов, регулирующее деятельность по переводу денежных средств, основано на двух модельных актах:
1) Типовом законе «О компаниях, осуществляющих перевод денежных средств» (Model Money Transmitters Act, MMTA), разработанном в 1989–1990 гг. XX в. Ассоциацией регуляторов компаний, осуществляющих перевод денежных средств (Money Transmitters Regulators Association, MTRA);
2) единообразном законе «О денежных услугах» (Uniform Money Service Act, UMSA) (далее – единообразный закон), разработанном в 2000 г. Национальной конференцией уполномоченных представителей по вопросам единообразного законодательства штатов (National Conference of Commissioners on Uniform State Law, NCCUSL). Первый вариант данного Закона появился в 1994 г. после принятия Закона «О пресечении отмывания денег», который обязал штаты ввести в действие единообразные законы, которые бы предписывали лицензирование и регулирование деятельности небанковских провайдеров платежных услуг.
Единообразный закон объединил нормы регулирования по широкому кругу вопросов, включая как традиционные виды деятельности (переводы денежных средств, продажа дорожных чеков, телеграфные переводы, получение наличных по чеку, обмен валюты), так и новые, включая платежи через Интернет и выпуск инструментов хранимой стоимости (электронных денег – в европейской терминологии).
Хранимая стоимость определяется как средство обмена, погашаемое или не погашаемое деньгами (денежная стоимость), подтвержденное электронной записью. В свою очередь, выпуск инструментов хранимой стоимости охватывается определением «перевод денежных средств», включающим в себя перевод денежных средств и выпуск платежных инструментов, а также продажу или эмиссию хранимой стоимости. Сфера действия единообразного закона распространяется только на многоцелевые инструменты хранимой стоимости.
Единообразный закон требует получения лицензии для осуществления небанковскими провайдерами деятельности в сфере денежных услуг. При этом на каждый из видов деятельности может быть выдана отдельная лицензия. единообразный закон не устанавливает принципа «штата происхождения» по аналогии с европейским банковским правом, что могло бы позволить на основании лицензии, выданной в одном штате, осуществлять деятельность в других штатах. Соответственно провайдеры, желающие оказывать денежные услуги на территории нескольких штатов (например, Western Union и PayPal)[137], должны получать лицензии в соответствующих штатах. В 2004 году в единообразный закон были внесены изменения для обеспечения взаимного признания между штатами лицензий на оказание денежных услуг, но эти изменения приняты только в отдельных штатах.
Для получения лицензии необходима подача официального ходатайства в департамент банковской деятельности (финансовых услуг) штата, которое должно сопровождаться данными о коммерческой деятельности компании, отчетом о кредитных операциях и (или) финансовым отчетом, документами, подтверждающими отсутствие правонарушений и соблюдение основных требований в сфере противодействия отмыванию денег, а также сведениями о руководителях. Лицензия выдается на платной основе. За получение генеральной лицензии, включающей в себя все операции, лицензиат платит 2 тыс. дол. США в своем штате, а за подтверждение полученной лицензии в другом штате – дополнительно 1 тыс. дол. США.
Лицензиат обязан предоставить гарантию в обеспечение своих обязательств в размере не менее 50 тыс. дол. США плюс 10 тыс. дол. США за каждый последующий штат, но не более 250 тыс. дол. США. Из обеспечения покрываются претензии клиентов не менее чем в течение пяти лет после прекращения деятельности лицензиата. Для лицензии на погашение чеков и лицензии на обмен валюты гарантии обеспечения не требуется.
Лицензиат обязан обеспечить поддержание на постоянной основе денежных средств в размере не меньшем, чем размер принимаемых обязательств по денежным услугам. При этом допускаются вложения в высоколиквидные активы с низким риском.
Согласно единообразному закону, от имени провайдеров денежных услуг вправе без лицензии действовать поверенные, выбираемые и контролируемые лицензиатами. Поверенный обязан соблюдать некоторые лицензионные требования наравне с лицензиатом, такие как отчеты по фактам отмывания денег, проверки со стороны контролирующих органов, разрешенные цели и формы инвестиций, периодические финансовые отчеты.
Контролирующие органы в случае нарушения лицензионных требований вправе запретить поверенному вести деятельность от имени лицензиата.
Если лицензиат по каким-то причинам утрачивает лицензию, он обязан уведомить своего поверенного о невозможности продолжать договорные отношения. Поверенный не может передоверять свои полномочия другому лицу; он вправе оказывать только те услуги, на которые имеется лицензия у лицензиата, с которым заключен договор.
Типовой закон о компаниях, осуществляющих перевод денежных средств и единообразный закон имплементированы в законодательстве штатов (см. также параграф 3.9) с учетом исторически сложившихся подходов к регулированию деятельности по переводу денежных средств и особенностей надзора за данной деятельностью.
Так, в соответствии со ст. 152.002 Финансового кодекса штата Техас «деятельность по продаже чеков» означает деятельность по получению любыми способами от покупателя денежных средств с целью их перевода в форме чека, который должен быть оплачен продавцом лицу, указанному покупателем, за прямое или косвенное вознаграждение. У лица должно быть разрешение (лицензия) на ведение деятельности по продаже чеков покупателям, находящимся в данном штате, и независимо от местонахождения покупателя, если продавец находится в данном штате.
Чтобы лицо могло претендовать на получение лицензии, его чистый доход должен составлять не менее 500 тыс. дол., и лицо должно быть в таком финансовом положение, которое дает ему возможность без рисков участвовать в деятельности по продаже чеков, лицо не должно быть должником по отношению к какому-либо другому лицу, государству или органу власти штата, а также вовлечено в деятельность, которая может повлиять на финансовое состояние лица. Основанием для отзыва лицензии является снижение чистого дохода лицензиата ниже установленного в Законе минимума, нарушение лицензионных требований или требований закона.
В соответствии со ст. 152.401 (c) лицензиат может вести деятельность по продаже чеков на территории штата или за его пределами самостоятельно или через представителя. Лицензиат или его представитель имеют право продавать чеки путем физической передачи или электронным способом, назначая при этом различную цену. Однако цена за чеки, оплачиваемые кредитной картой, не должна превышать цену за чеки, оплачиваемые другим платежным инструментом.
В части 4 главы 23 «Другая деятельность, находящаяся под юрисдикцией банковского департамента штата» Банковского кодекса штата Делавэр закреплено, что ни одно лицо, за исключением регулируемых финансовых учреждений, не должно осуществлять деятельность по продаже чеков или выпуску чеков, а также деятельность по получению денег для перевода или по переводу денег без получения лицензии на осуществление такой деятельности.
Для получения лицензии заявитель должен соответствовать следующим критериям:
• его чистый доход должен быть не меньше 100 тыс. дол.;
• финансовое положение и опыт заявителя должны гарантировать, что деятельность заявителя будет вестись честно, аккуратно и эффективно.
Каждый лицензиат обязан предоставить гарантию, обеспечивающую ведение деятельности в штате, на сумму 25 тыс. дол. и дополнительную сумму в 5 тыс. дол. за каждое место ведения деятельности, но такая гарантия не должна превышать сумму в 250 тыс. дол. Такая гарантия должна соответствовать следующим требованиям:
• срок действия гарантии должен соответствовать сроку действия лицензии и заканчиваться не раньше полночи того дня, когда заканчивается срок действия лицензии;
• гарантия должна действовать в пользу всех потребителей, которым был нанесен ущерб неправомерным действием, бездействием, мошенничеством или введением в заблуждение лицензиатом относительно своей деятельности.
Лицензиат может осуществлять свою деятельность в штате посредством своих агентов без получения ими лицензии. Для того чтобы деятельность лицензиата осуществлялась через его агента, лицензиат должен сообщить надзорному органу штата имя и адрес своего агента.
Каждый лицензиат ответствен за оплату всех чеков, которые он продал в данном штате, независимо от способа продажи, а также за перевод всех принятых денежных средств.
Надзорный орган штата имеет право в любое время осуществить проверку деятельности лицензиата и отозвать лицензию, если лицензиат нарушает лицензионные требования, если наступили обстоятельства, которые препятствовали бы получению лицензии, а также если лицензиат осуществляет деятельность, на которую требуется лицензия, несправедливо или мошенническими, вводящими в заблуждение способами.
Перевод денежных средств определяется в ст. 4А-104 ЕТК как «серия сделок, начиная с платежного поручения инициатора, предпринятых с целью осуществления платежа бенефициару». Таким образом, перевод денежных средств представляет собой длящееся правоотношение, где первым правопорождающим фактом является передача платежного поручения в банк инициатора («отправителя первого платежного поручения при переводе средств»), затем следует целая серия действий банков-посредников (банков-получателей) и в конце в качестве правопрекращающего факта – принятие поручения к исполнению банком бенефициара платежного поручения в пользу бенефициара. Банком бенефициара считается банк, который указан в платежном поручении и в котором открыт счет бенефициара. Перевод денежных средств включает в себя несколько стадий: а) выдачу платежного поручения и принятие его к исполнению; б) исполнение платежного поручения; в) платеж.
Платежное поручение считается выданным, когда оно подписано надлежащим лицом и прошло процедуру подтверждения подлинности в системе безопасности. Надлежащим считается лицо, указанное в качестве отправителя в тексте поручения, которое «дает поручение само или по праву представительства» (ст. 4А-202 (а). Процедура подтверждения подлинности необходима для предотвращения несанкционированного доступа третьих лиц к средствам отправителя. Данная процедура может включать в себя использование «алгоритмов и других способов кодирования, идентифицирующих слова, числа, шифры, систем отзыва и тому подобные методы» (ст. 4А-201). Сличение подписи на платежном поручении с официальным образцом подписи клиента само по себе не является «другим методом» по смыслу ст. 4А-201. Что касается используемой системы безопасности, то она должна отвечать ряду условий, которые выдвигает раздел 4А: функциональность и разумность. Функциональность означает, что система безопасности должна иметь целями удостоверение факта выдачи поручения клиентом или по его поручению, а также обнаружение ошибки в передаче или содержании поручения. Понятие «разумность» рассматривается в ст. 4А-202 (подп. b – c) исходя из объективных (объем операций и наличие альтернативных систем безопасности) и субъективных (волеизъявление клиента) критериев. Основным юридическим последствием использования «разумной» системы безопасности является действительность поручения независимо от того, было ли оно санкционировано отправителем. Действительность платежного поручения является предпосылкой для принятия его банком к исполнению. Вместе с тем возможны ситуации, когда «проверенное» платежное поручение не является надлежаще «выданным», т. е. поручение прошло процедуру подтверждения подлинности, но было отправлено лицом, которому не было «доверено в качестве обязанности совершение действий за клиента в отношении платежных поручений или системы безопасности» или «которое получило доступ к коммуникационному устройству клиента или получило из источника, контролируемого клиентом, без согласия на то банка-получателя, информацию, способствующую прохождению через систему безопасности, независимо от того, каким образом была получена информация и была ли в этом вина клиента» (ст. 4А-203 (2)). Банк в таком случае вправе, если клиент не докажет иное, не исполнять поручение, ограничить степень исполнения (например, в части суммы или сроков) или зачесть сумму перевода против долга клиента банку.
Выдача платежного поручения и его удостоверение считаются достаточными условиями для принятия платежного поручения к исполнению. Принятие платежного поручения к исполнению означает, что банк-получатель, банк бенефициара становятся связанными обязательствами по осуществлению платежа. Говоря о принятии поручения к исполнению, важно указать, в какой момент времени обязательства банка по совершению платежа вступают в силу. Это вопрос решен в ст. 4А-209 по-разному по отношению к банку-получателю и банку бенефициара. В первом случае момент принятия платежного поручения к исполнению совпадает с его исполнением, т. е. банк-получатель начинает нести ответственность за надлежащее исполнение поручения только в момент выдачи своего собственного платежного поручения. Банк бенефициара может исполнить надлежащим образом полученное от банка-отправителя поручение, только осуществив платеж бенефициа ру или известив его о получении поручения (зачислении на его счет суммы платежа). В статье 4А-209 предусмотрены еще два случая, когда банк бенефициара считается принявшим платежное поручение к исполнению. Банк бенефициара считается принявшим платежное поручение к исполнению, когда он «получает платеж в размере всей суммы, указанной в платежном поручении отправителя» или «когда начинается рабочий день банка, следующий за днем, который указан в платежном поручении как дата платежа», причем в качестве обязательного условия в последнем случае выдвигается требование наличия на счету отправителя суммы в размере не меньшем, чем сумма платежа бенефициару, и в исполнении платежного поручения не должно быть отказано до даты платежа. Существуют также условия, применимые к бенефициару. Чтобы банк бенефициара был вправе принять платежное поручение к исполнению, бенефициар должен иметь действующий счет в этом банке и не должно существовать запрета на перевод средств на счет бенефициара. В случае когда счета инициатора и бенефициара находятся в одном банке, моментом принятия поручения к исполнению будет считаться дата платежа, указанная в поручении, и только с этой даты банк будет считаться связанным обязательствами перед бенефициаром. Последствием несоблюдения данного правила является право банка в случае отмены поручения на возврат суммы, уплаченной бенефициару. К такому платежу будут применяться соответственно нормы, регулирующие реституцию и ошибочные платежные поручения.
Ошибки в платежных поручениях могут быть подразделены на три группы: а) касающиеся адресата (бенефициара, его банка или банка-получателя); б) касающиеся платежа; в) касающиеся самого поручения. В первом случае поручение адресует платеж бенефициару, которого не имел в виду отправитель. Во втором случае сумма платежа указана в большем размере, чем это делает отправитель. В третьем случае переданное платежное поручение является дубликатом уже исполненного поручения. Во всех случаях прохождение платежного поручения через систему безопасности, которая предусматривает проверку поручения на ошибки, создает презумпцию действительности платежного поручения в пользу банка. Отправителю, чтобы освободить себя от обязательства по возмещению банку переведенных средств, остается доказывать (по смыслу ст. 4А-205) тот факт, что «ошибка могла быть обнаружена, если бы банк также придерживался этих правил» (системы безопасности), т. е. сама система безопасности служит своеобразным арбитром при распределении риска. В дополнение на отправителе лежит обязанность уведомить банк (ЕТК указывают предельный разумный срок – 90 дней с даты получения отправителем уведомления банка о принятии к исполнению) о факте ошибки при исполнении платежного поручения. В противном случае отправитель несет перед банком ответственность за причиненные убытки (которая ограничена размером суммы платежного поручения). если же отправитель доказывает недобросовестность банка, исполнив обязанность уведомить банк о факте ошибки, и не обязан по этой причине оплатить поручение, то банк-получатель также вправе получить от бенефициара возврат суммы. Лишение банка права на возмещение со стороны отправителя ведет к лишению бенефициара права на получение платежа. Соответственно в отношении излишне уплаченной суммы по платежному поручению действует то же правило в части, превышающей размер обязательства отправителя. если ст. 4А-205 служит общей нормой для ошибочных платежных поручений, то следующие за ней две другие статьи являются специальными нормами, касающимися ошибок в указании адресата. Обычно индентификация бенефициара производится по двум ключевым признакам: имя (наименование) и номер банковского счета. если ошибка относится как к имени, так и к номеру счета бенефициара («которые не существуют или которые невозможно установить»), такое платежное поручение «не может быть принято к исполнению» и «никто не может являться бенефициаром такого платежного поручения». В данном случае закон устанавливает критерий недействительности платежного поручения. Случай, когда платежное поручение недействительно по вышеуказанным обстоятельствам, понятен и не вызывает особых вопросов. Однако чаще на практике встречается иной случай. Платежное поручение идентифицирует бенефициара «как по имени, так и по номеру банковского счета, и при этом имя и номер счета принадлежат разным лицам» (ст. 4А-207 (b)). Применяемые в данном случае правила различны в зависимости от того, знал банк о данном факте или нет. если банк бенефициара не знает, что имя и номер счета относятся к разным лицам, то, следуя ЕТК, «он вправе полагаться на номер счета как на надлежащее указание на то, кто является бенефициаром данного платежного поручения» (это притом, что на банк бенефициара не возложена обязанность устанавливать, относятся ли имя и номер счета к одному и тому же лицу). Когда банк бенефициара знает, что имя и номер счета относятся к разным лицам или производит платеж лицу, идентифицированному по имени (при условии, что оно вправе получить платеж), то правомочным бенефициаром является именно это лицо или никто. Банк бенефициара, уплатив, согласно вышеизложенным правилам, получает право на возмещение от банка инициатора, даже если тот сможет доказать, что лицо, идентифицированное по номеру счета, не имело права на получение платежа от инициатора. Последнее положение имеет важное значение, так как именно благодаря ему инициатор, не являющийся банком, может защищаться против требования банка бенефициара. Банк бенефициара в противовес может доказывать, что «инициатор, до принятия к исполнению платежного поручения инициатора, был извещен о том, что платеж по поручению, выданному инициатором, может быть осуществлен банком бенефициара на основе идентификации по номеру счета, если даже этот номер принадлежит иному лицу, нежели указанный бенефициар» (ст. 4А-207 (2)). Ошибка в платежном поручении может иметь место не только в отношении бенефициара, но и в отношении его банка или банка-посредника. если, говоря о неверном указании бенефициара, ЕТК использовал два критерия для построения содержания нормы ст. 4А-207 – имя и номер счета, то в данном случае используется второй как основной и первый как дополнительный. Номер является надлежащей идентификацией банка-посредника или банка бенефициара. Банк-получатель не должен знать о том, что номер и имя (если таковое указывается) принадлежат разным лицам. Возмещению подлежат убытки, связанные не только с исполнением, но и с попыткой исполнения на основе указанного номера (ст. 4А-208 (2)). В отношении имени применяются те же правила, о которых уже говорилось применительно к бенефициару, когда отправитель не является банком.
Выдача платежного поручения, принятие к исполнению платежного поручения и его дальнейшее исполнение являются нормальными этапами перевода денежных средств. Случаями, прекращающими исполнение, являются отказ банка в исполнении платежного поручения (ст. 4А-210 ЕТК) и отмена платежного поручения отправителем (ст. 4А-211 ЕТК). При отказе в исполнении платежного поручения требуется направление соответствующего извещения отправителю устно, письменно или электронным способом. Последствием неисполнения обязанности банка по направлению указанного извещения является выплата отправителю процентов на сумму платежного поручения в том случае, когда отказ происходит, «несмотря на наличие на дату исполнения по счету и в распоряжении отправителя суммы, достаточной для оплаты платежного поручения» (ст. 4А-210 (b)). Отправитель может отменить свое поручение до момента принятия его к исполнению банком, за исключением двух случаев, предусмотренных в отношении банка бенефициара. Первый касается платежного поручения, выданного во исполнение неправомочного платежного поручения, второй касается ошибочных платежных поручений. В указанных случаях банк бенефициара «вправе получить от бенефициара возврат любой суммы, уплаченной бенефициару, в той степени, в которой это допускается правом, регулирующим совершение ошибочного действия и реституцию» (ст. 4А-211 (2)). Отмена платежного поручения влечет за собой невозможность принятия к исполнению и аннулирование принятого к исполнению платежного поручения.
Понятие «исполнение платежного поручения» в разделе 4А ЕТК США применимо к отношениям между банком отправителя и банком-получателем. Согласно ст. 4А-301, платежное поручение считается исполненным банком-получателем в момент выдачи им своего платежного поручения с целью выполнения платежного поручения банка отправителя. Платежное поручение банка-получателя должно быть выдано в дату (дату исполнения), указанную отправителем, или в дату получения платежного поручения от банка отправителя, если дата исполнения не указана.
Банк-получатель обязан выдать на дату исполнения платежное поручение в полном соответствии с платежным поручением отправителя относительно использования банка получателя, системы переводов (при отсутствии специальных указаний банк-получатель вправе самостоятельно определять маршрут перевода денежных средств) или способа передачи платежного поручения, в том числе обеспечивающим получение платежа бенефициаром, если отправителем указана дата платежа. если иное не оговорено в указаниях отправителя, банк-получатель не вправе взыскивать оплату своих услуг и возмещение расходов в связи с исполнением поручения отправителя путем выдачи платежного поручения в размере, равном сумме, указанной в платежном поручении отправителя, минус сумма оплаты за услуги и расходы банка и не вправе инструктировать следующий банк-получатель о взыскании таким способом оплаты услуг и расходов.
В соответствии со ст. 4А-305 при просрочке исполнения банк-получатель обязан уплатить проценты инициатору либо бенефициару за период просрочки. При ненадлежащем исполнении платежного поручения банком-получателем (незавершение перевода; неиспользование банка-получателя, указанного инициатором; выдача платежного поручения не в соответствии с условиями платежного поручения инициатора) банк-получатель несет ответственность перед инициатором за возмещение его расходов при переводе, сопутствующих расходов и неполученных процентов в той степени, в которой возмещение не было получено в форме процентов за просрочку. При неисполнении платежного поручения, которое банк-получатель обязан был исполнить по соглашению, банк несет ответственность перед отправителем за его расходы по сделке, сопутствующие расходы и неполученные проценты в связи с неисполнением платежного поручения.
Последней стадией перевода денежных средств является платеж, при котором в отличие от стадии исполнения осуществляется денежный расчет между банками, а также исполнение обязательств банка бенефициара перед бенефициаром.
На основе ст. 4А-403 можно выделить четыре возможных способа платежа в отношениях между банками:
1) кредитование счета банка-отправителя в банке-получателе, банка-получателя в другом банке или дебетование счета отправителя в банке-получателе;
2) расчет через федеральный резервный банк или через систему переводов на валовой основе;
3) расчет через систему переводов на многосторонней нетто-основе;
4) иным способом на основе применимого права.
Второй группой норм, относящихся к платежу, являются нормы, определяющие обязательства банка бенефициара перед бенефициаром и порядок платежа. Обязательства банка бенефициара, касающиеся времени платежа, определены ст. 4А-404 (а), согласно которой «платеж подлежит уплате на дату платежа, но если поручение принято к исполнению после окончания рабочего дня системы переводов, платеж должен быть осуществлен на следующий рабочий день». Обязательства банка бенефициара, касающиеся самого платежа, связаны с необходимостью уведомления бенефициара о платеже. Это требование относится только к тем случаям, когда платежное поручение содержит указание перевести денежные средства на счет бенефициара. В таком случае банк бенефициара должен уведомить бенефициара о получении денежных средств «до наступления полуночи следующего за датой платежа рабочего дня». При отсутствии указания в платежном поручении о переводе на счет и специального требования об уведомлении банк бенефициара не обязан направлять уведомления бенефициару. Банк бенефициара несет ответственность перед бенефициаром исключительно в форме процентов, уплачиваемых с даты, когда требуемое уведомление должно было быть направлено бенефициару, и до даты, когда бенефициар узнал о получении платежного поручения банком. К особым же обстоятельствам ЕТК относит обстоятельства, ведущие к возникновению ущерба для бенефициара, если не будет произведен платеж. В данном случае говорится об императивно установленной (об этом говорит п. (с) ст. 4А-404) обязанности банка бенефициара по возмещению такого ущерба при наличии определенных условий.
Документарный аккредитив со времени его появления в середине XIX в. стал широко использоваться банками США, где начала складываться судебная практика (первый прецедент датируется 1860 г.)[138]. В 1962 году в ЕТК США был включен специальный раз дел 5 «Аккредитив». Сразу после его принятия выявилась сильная оппозиция в лице нью-йоркских банкиров и юристов в области банковского права[139]. Все они опасались излишней жесткости регулирования. В результате в некоторых штатах (Нью-Йорк, Алабама, Миссури и Аризона) были приняты соответствующие поправки к ЕТК, устанавливающие, что если стороны по контракту договорились о применении к их отношениям по сделке UCP, то последние будут иметь приоритет по отношению к нормам ЕТК при возникновении коллизии двух групп норм[140]. В Нью-Йорке, где наиболее сильно проявилась оппозиция к включению в ЕТК норм об аккредитивах, действие норм ЕТК было полностью замещено нормами UCP при наличии соглашения сторон. если же аккредитив не содержал ссылки на UCP, то они все равно применялись в ряде случаев судами как свидетельство существующего обычая[141]. Второе значимое событие в регулировании документарных аккредитивов в США произошло в 1995 г. с принятием новой редакции раздела 5 ЕТК, в которой заметно сближение с UCP. Так, в ст. 5-108 («Права и обязанности эмитента») был включен подп. (е), гласящий, что «эмитент должен соблюдать общепринятую практику финансовых учреждений, которые регулярно выставляют аккредитивы. Установление соблюдения эмитентом общепринятой практики является предметом судебного толкования. Суд должен предоставить сторонам разумную возможность представить доказательство существования общепринятой практики».
ЕТК США характеризует аккредитив следующим образом: • ст. 5-103 в ред. 1962 г. – как обязательство банка или другого лица, принятое ими по просьбе клиента и относящееся к сфере применения настоящего раздела, в том, что эмитент акцептует или оплатит тратты или другие платежные требования в случае их соответствия указанным в аккредитиве условиям;
• ст. 5-102 (10) в редакции 1995 г. – как определенное обязательство эмитента перед бенефициаром, отвечающее требованиям ст. 5-104, произвести исполнение по документам путем платежа или выдачи денежного документа по требованию приказодателю или за его счет либо в случае финансового учреждения – от своего имени или за свой счет.
Определение документарного аккредитива можно встретить и в подзаконных актах, в частности Валютного контролера[142]. Согласно им, открывая аккредитив, эмитент соглашается за счет приказодателя уплатить деньги против тратт с платежом по предъявлении или платежных требований или акцептовать срочные тратты, выставленные бенефициаром, при выполнении условий аккредитива. Как факт надлежащей банковской практики для национальных банков было установлено, что обязательство банка должно:
• содержать прямое указание на то, что это аккредитив или предоставляет права аккредитива;
• быть ограниченным в размере определенной суммой;
• содержать определенную дату истечения или срок истечения должен быть определим;
• возникать только по предъявлении тратты или иных документов как установленных аккредитивом, и от банка не требуется устанавливать вопросы факта или права;
• порождать безусловное право требования к клиенту по возмещению банку платежей по аккредитиву.
В соответствии с разделом 5 ЕТК в редакции 1962 г. для аккредитива не установлено особых реквизитов (ст. 5-104). Требуется только соблюдение письменной формы эмитентом и подтверждающим банком. Признание технологичнских изменений нашло свое отражение в двух статьях: ст. 5-102 «Определения» и ст. 5-104 «Формальные требования». Так, ст. 5-102 (6) определяет документ как «тратту или иное требование, распорядительный документ, инвестиционную ценную бумагу, сертификат, счет или иную запись, отчет или представление факта, права или мнения, которые (i) представляются письменно или иным способом, разрешенным аккредитивом, или, если это запрещено аккредитивом, общепринятой практикой, упоминаемой в ст. 5-108 (е) и (ii), которые могут быть проверены на предмет соответствия условиям аккредитива. Документ не может быть устным». Таким образом, ЕТК в редакции 1995 г. через использование понятия «общепринятая практика» (ст. 5-108 (е)) легализует использование документов в электронном виде даже при прямом запрете в условиях аккредитива. Далее эта же статья, развивая вышеприведенное определение понятия «документ», характеризует понятие «запись» как «информацию, записанную на материальном носителе или хранящуюся на электронном или ином носителе и которая может быть переведена в воспринимаемую человеком форму». Иинформация будет считаться переданной, а документы представленными в момент, когда они попадают на электронное устройство эмитента (уполномоченного лица). Последней нормой, которая касается формы аккредитива, является ст. 5-104 «Формальные требования». Она, в частности, гласит, что «аккредитив, подтверждение, авизо, перевод, изменения, равно как и аннулирование аккредитива, могут быть совершены в любой форме, которая представляет собой запись и которая удостоверена (i) подписью или (ii) в соответствии с соглашением сторон или общепринятой практикой, на которую сделана ссылка в статье 5-108 (е)». Таким образом, новая редакция не содержит упоминания о существенных условиях аккредитива (сумма, срок действия, место представления документов и др.), отсылая стороны к общепринятой практике.
Аккредитивная сделка складывается из ряда правоотношений, которые различны в силу своей правовой природы[143]. Участие нескольких банков в аккредитивной сделке приводит к необходимости четкого определения содержания их взаимных обязательств и обязательств перед клиентами (приказодателем и бенефициаром).
1. Банк-эмитент. В соответствии со ст. 5-109 ЕТК в редакции 1962 г. и ст. 5-108 (е) и ст. 5-109 (а-2) в редакции 1995 г. стандарт надлежащего исполнения эмитентом своих обязательств включает в себя добросовестность и соблюдение общепринятых банковских обыкновений (практики)[144]. Логическим следствием указанной нормы является освобождение банка-эмитента от ответственности:
• за исполнимость основного обязательства между приказодателем и бенефициаром;
• действия (бездействие) третьих лиц, в том числе их платежеспособность, репутацию и т. п., кроме самого банка-эмитента;
• форму, полноту, точность, подлинность и действительность документов, а также за любые условия, включенные в документы, если они по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива и банк проявил разумную тщательность при проверке соответствия документов условиям аккредитива.
Банк-эмитент, исполнивший свои обязательства, получает право на получение возмещения (рамбурса) с приказодателя. Данное право предусмотрено ст. 5-114 (3) ЕТК США в редакции 1962 г. и ст. 5-108 (i) в редакции 1995 г., в соответствии с которыми возмещение должно предоставляться не позднее даты платежа. Рамбурсное обязательство приказодателя, таким образом, в США своим основанием имеет специальную норму закона, в других странах суды используют общие нормы гражданского и торгового законодательства (в том числе об обеспечении обязательств и др.), если между банком-эмитентом и приказодателем не заключено рамбурсное соглашение. Суды США прямо признают за банком-эмитентом право на получение определенного обеспечения (в виде денежного покрытия или права залога документов) даже в тех случаях, когда такое право прямо не вытекает из условий аккредитива.
2. Авизующий и подтверждающий банки. Правовой статус авизующего и подтверждающего банков определен ст. 5-107 ЕТК. Различие в характере обязательств авизующего и подтверждающего банков проводится исходя из выполняемых ими функций (передача извещения об открытии аккредитива бенефициару и принятие независимого денежного обязательства). Соответственно авизующий банк не несет ответственности за акцепт и оплату по аккредитиву, но несет ответственность только за точность сообщаемой информации. Подтверждающий банк, наоборот, является непосредственно обязанным по аккредитиву в пределах подтверждения и по объему своих обязательств приравнен к эмитенту в отношении подтверждения.
ЕТК включает два общепризнанных принципа документарного аккредитива.
1. Принцип независимости (автономности)[145] означает, что:
• платеж за товары производится против документов, а не по получении груза;
• обязательства банков имеют отношение только к документам, но не к реальным товарам;
• банк-эмитент обязан игнорировать условия аккредитива, не относящиеся к документам;
• банк-эмитент не обязан знать обычаи и обыкновения в определенной области торговли[146].
2. Принцип строгого соответствия (исполнения) означает, что банк вправе отклонить документы, не отвечающие условиям аккредитива. В ЕТК с самого начала была включена норма (ст. 5-109 (2)), которая устанавливает обязанность эмитента тщательно проверить документы, чтобы удостовериться в том, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. Новая редакция раздела 5 ЕТК 1995 г. (ст. 5-108) еще более конкретизирует принцип строгого соответствия. Статья 5-108 вводит стандарт «строгого соответствия», требующий от банка установления буквального соответствия документов условиям аккредитива, что приближает ЕТК к UCP.
ЕТК США не выделяет различные виды аккредитивов, но исходя из содержания отдельных норм можно классифицировать аккредитивы по следующим основаниям.
По способу исполнения можно выделить аккредитивы: 1) с платежом по предъявлению; 2) с платежом с отсрочкой; 3) с акцептом или негоциацией[147]. Поскольку первые две группы не вызывают особых вопросов, рассмотрим только аккредитивы, исполняемые с акцептом или негоциацией.
При акцептном характере аккредитива вексель выставляется авизующему банку в особом порядке, так как вексель подлежит оплате через определенный промежуток времени. Вексель имеет обеспечительный характер для продавца, так как по нему могут быть получены деньги до наступления срока платежа. Дополнительным обеспечением служит открытие безотзывного аккредитива банком-эмитентом, который принимает на себя ответственность за акцепт и оплату векселя покупателем. Аналогичное обязательство возлагается и на подтверждающий банк. Банк, акцептовавший вексель, не может предъявить регрессные требования к продавцу. Соответственно продавец в случае неоплаты акцептованного векселя не может заявить требование к банку, так как открытие акцептного аккредитива является лишь условным исполнением обязательства покупателя уплатить покупную цену, поэтому обязанным лицом является покупатель. Раздел 5 содержит специальные положения, касающиеся срока для акцепта, оплаты или отказа в оплате (ст. 5-112 в редакции 1962 г. и ст. 5-108 (b) в редакции 1995 г.). Следует отметить, что, согласно ст. 5-108(b) в новой редакции, эмитент обязан произвести платеж «в течение разумного времени после представления, но не позднее конца седьмого рабочего дня с того дня, когда эмитентом было принято представление». Семидневный срок должен соблюдаться даже в тех случаях, когда приказодатель не исполняет обязательства перед эмитентом (например, обязательство возмещения по предшествующим аккредитивам) или когда отсутствуют достаточные средства для покрытия представленной к платежу тратты.
Негоциация означает, что банк становится индоссантом векселя. Вексель может подлежать оплате предъявителю или по истечении определенного промежутка времени. Негоциирующий банк имеет право регресса к продавцу как к трассанту векселя, но если банк выступает в роли подтверждающего, он не может воспользоваться такой возможностью, так как подтверждение делает его обязанным только перед продавцом.
По характеру обязательства выделяют: 1) отзывные и 2) безотзывные аккредитивы[148], а по количеству обязанных перед продавцом лиц: 1) подтвержденные и 2) неподтвержденные аккредитивы[149]. Традиционно эти две группы рассматриваются вместе, поскольку они достоточно взаимосвязаны – никакой банк не подтвердит отзывный аккредитив. Качества «отзывности» и «безотзывности» характеризуют отношение банка-эмитента к бенефициару, а качества «подтвержденности» и «неподтвержденности» – исполняющего банка (банка-плательщика) к бенефициару. Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведом ления об этом приказодателя или бенефициара и без их согласия (ст. 5-106 (3) и 5-106 (b) соответственно). Банк-эмитент обязан все же предоставить возмещение банку, исполнившему аккредитив до получения уведомления об отзыве или изменении. В соответствии со ст. 5-106 (а) в редакции 1995 г. аккредитив является отзывным, только если он это прямо предусматривает. Подтвержденный аккредитив увеличивает количество лиц, непосредственно обязанных перед бенефициаром за счет подтверждающего банка, который несет самостоятельное и независимое обязательство перед бенефициаром (ст. 5-107 (3) и ст. 5-107 (а) соответственно).
По способу использования суммы выделяются переводные (трансферабельные) аккредитивы[150].
Переводный аккредитив позволяет бенефициару передавать право требования суммы аккредитива третьим лицам (вторым бенефициарам). Намерение передать свое право должно быть отражено бенефициаром в соответствующих инструкциях банку, поскольку платеж иному лицу, чем указанное в поручении на открытие, является нарушением банком своих обязательств перед указанным бенефициаром. В связи с этим ЕТК предусматривает, что право по аккредитиву может быть передано лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в аккредитиве. Отсутствие указания в аккредитиве на его трансферабельный характер не затрагивает право бенефициара на переуступку выручки по аккредитиву (ст. 5-114). Перевод аккредитива происходит в силу положений ст. 5-116 ЕТК в редакции 1962 г. и ст. 5-112 и 5-113 в редакции 1995 г., но перевод может осуществляться не только при наличии волеизъявления бенефициара. Перевод аккредитива может происходить, согласно ст. 5-113, также в силу закона, например при конкурсном производстве в отношении бенефициара или его корпоративной реорганизации. Правопреемнику бенефициара предоставляется право действовать от имени первоначального бенефициара без раскрытия эмитенту факта правопреемства. Специально оговаривается, что легитимация такого правопреемника перед эмитентом не требует проверки факта правопреемства, полномочий или подлинности подписи. Эмитент также не обязан производить проверку подлинности представляемых правопреемником в ходе легитимации документов, но если документ выписан на имя бенефициара или «раскрытого» правопреемника лицом, которое бенефициаром или правопреемником не является, то такой документ считается подложным. Эмитент, приняв представление, совершенное не бенефициаром, а его правопреемником, и произведя платеж, считается, таким образом, исполнившим свои обязательства по аккредитиву перед приказодателем.
ЕТК выделяет следующие особые ситуации в аккредитивных сделках.
Платеж под гарантию. если в банк-эмитент представляются документы, не соответствующие условиям аккредитива или по истечении срока действия аккредитива, банк-эмитент может потребовать предоставления бенефициаром дополнительных гарантий, как правило, гарантий банка бенефициара. В соответствии со ст. 5-113 «банк, стремящийся добиться акцепта, оплаты, негоциации или возмещения по аккредитиву, может предоставить гарантию в целях стимулирования таких акцепта, платежа, негоциации или возмещения»[151]. Гарантия относится к недостаткам в документах, но не в товарах и носит срочный характер – десять рабочих дней, считая со дня получения документов конечным клиентом, если до истечения этого срока не послано извещение о возражении, хотя данный срок может быть продлен соглашением сторон.
Мошенничество. Принцип независимости (автономии) аккредитива, являясь одним из «краеугольных камней» правового регулирования документарного аккредитива, имеет только одно исключение – случай мошенничества. Это исключение применяется очень ограниченно. Доказанный факт мошенничества налагает на банк-эмитент и подтверждающий банк обязательство отказаться от оплаты, акцепта или негоциации в отношении бенефициара. Отличие мошенничества от несоответствия документов в том, что при мошенничестве документы по внешнему виду соответствуют условиям аккредитива, на деле являясь поддельными или подложными.
Раздел 5 в редакции 1962 г. (ст. 5-114 ч. 2) обязывает эмитента, даже при наличии обмана или подложности документов, акцептовать или оплатить тратту или требование платежа, исходящее от надлежащего держателя. Во всех других случаях добросовестно действующий эмитент может акцептовать либо оплатить тратту или требование, несмотря на получение извещения о наличии обмана, подделки или других дефектов, внешне не явствующих из документов.
Указанный подход в отношении мошенничества после принятия новой редакции раздела 5 был резко изменен, что привело к появлению самостоятельной ст. 5-109, посвященной ситуациям, связанным с мошенничеством и подлогом документов. Генеральная линия заключается в затруднении приказодателю подачи необоснованных исков с целью получить судебный запрет. Обращаясь в суд, приказодатель должен доказать не только факт совершения мошеннических действий, но также существенный характер мошенничества[152]. Определение степени существенности лежит в сфере судебной практики, которой были выработаны следующие критерии: очевидная невозможность для бенефициара предъявлять требование в соответствии с основным договором; безосновательность требования бенефициара; полная искаженность лежащей в основе аккредитива сделки, что повлекло отпадение разумных оснований для соблюдения принципа независимости обязательства эмитента. Статья 5-109 в редакции 1995 г., рассматривая судебный запрет в качестве основного средства защиты, допускает также применение «сходных средств судебной защиты» при соблюдении условий вынесения судебного запрета.