Международное частное право. Учебник - читать онлайн

Ануфриева, Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дисс… д-ра юрид. наук. М., 2004.

Богуславский, М. М. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Ерпылева, Н. Ю. Международное частное право: учебник. М., 2006.

Звеков, В. П. Международное частное право: учебник. М., 2004.

Лунц, Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002.

Международное частное право: учебник/ под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2007.

Международное частное право: учебник/ под ред. Н. И. Марышевой. М., 2004.

Международное частное право: Иностранное законодательство/ сост. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М.: Статут, 2001.

1.1 Понятие и предмет международного частного права

Международные отношения в широком смысле слова – это совокупность межгосударственных, государственно-негосударственных (смешанных) и негосударственных отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Правовые вопросы межгосударственного (и частично государственно-негосударственного) общения входят в сферу действия международного публичного права. Правовые вопросы международных негосударственных (и частично государственно-негосударственных) отношений – сфера действия международного частного права. Международное публичное право направлено на упорядочение публично-правовых (властных) отношений, а международное частное право – на упорядочение частно-правовых (невластных) отношений.

Международное частное право – это совокупность норм, предназначенных для регламентации частно-правовых отношений, возникающих в сфере международного общения. МЧП представляет собой самостоятельную комплексную правовую систему, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Традиционно предметом регулирования МЧП считаются частно-правовые отношения, отягощенные иностранным элементом, который может проявляться в трех вариантах:

1) субъект правоотношения – иностранное лицо (иностранное физическое лицо; иностранное или международное юридическое лицо, транснациональная корпорация, офшорная компания; международная организация; иностранное государство);

2) объект правоотношения находится за границей;

3) юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей.

Приведенное определение не является общепризнанным: ни в науке, ни в национальном законодательстве, ни в международно-правовых актах не существует единой точки зрения относительно предмета МЧП, понятия иностранного элемента, места МЧП в глобальной правовой системе.

В доктрине нет даже относительного единства в определении предмета. Однако большинство ученых согласны, что предмет правового регулирования МЧП – международные отношения невластного характера. Специфика этих отношений – их международный характер (наличие иностранного элемента); конкуренция разных правопорядков, одновременно претендующих на правовое регулирование; отсутствие у субъектов властных полномочий по отношению к своим контрагентам.

Национальные кодификации МЧП, как правило, содержат следующие законодательные определение его предмета.

Согласно Закону о международном частном праве и процессе Чехии (1963 г.) «целью настоящего Закона является определить, какому правопорядку подчиняются гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие подобные им отношения с иностранным элементом, урегулировать правовое положение иностранцев, предусмотреть порядок действий чешских органов юстиции при регулировании этих отношений и их разрешении и тем самым способствовать международному сотрудничеству».

Закон о международном частном праве Украины (2005 г.) применяется к частно-правовым отношениям, которые хотя бы посредством одного из своих элементов связаны с одним или несколькими правопорядками, иными, чем украинский правопорядок. Частно-правовые отношения – это отношения, которые базируются на принципах юридического равенства, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности, субъектами которых являются физические и юридические лица.

Согласно Закону Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права (1992 г.) отношениями международного частного права являются гражданские, торговые, трудовые, гражданско-процессуальные и другие частно-правовые отношения с иностранным элементом.

Исходя из этого, можно сделать следующие выводы:

1) законодательство большинства государств закрепляет концепцию широкого понимания МЧП;

2) основной критерий частно-правовых отношений – их субъектный состав (они возникают между частными лицами и базируются на принципах юридического равенства, свободы воли, имущественной самостоятельности);

3) отношения между частными лицами входят в предмет МЧП независимо от их предметной сферы действия («гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие подобные им отношения… правовое положение иностранцев»);

4) в предмет МЧП входят вопросы применимого права и вопросы процессуального характера (сфера национальной юрисдикции, порядок действий органов юстиции, действие иностранных судебных решений и правовых актов, условия признания и приведения в исполнение иностранных решений).

Понятие «иностранный элемент» ввел в юридический оборот русский ученый М. И. Брун. Это понятие не имеет единого доктринального определения; данный вопрос вызывает не меньшее количество споров, чем проблема предмета МЧП.

В национальном законодательстве понятие «иностранный элемент» закрепляется в различных вариантах. Согласно Закону о международном частном праве Австрии (1987 г.) «обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частно-правовом отношении согласно тому правопорядку, с которым у них присутствует наиболее прочная связь».

Закон о МЧП Украины гласит: «Иностранный элемент – признак, характеризующий частно-правовые отношения, которые регулируются настоящим Законом и проявляются в одной или нескольких из следующих форм: хотя бы один участник правоотношений является иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом; объект правоотношений находится на территории иностранного государства; юридический факт, который влияет на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имел либо имеет место на территории иностранного государства». Украинский законодатель считает иностранный элемент основным признаком отношений, входящих в сферу МЧП. Однако «иностранный признак» почемуто представляет собой форму проявления таких отношений, а не форму проявления иностранного элемента.

В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК РФ («право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей…»). В норме довольно много пробелов: в качестве иностранных субъектов не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Возможно, законодатель намеренно отказался от замкнутого, исчерпывающего перечня вариантов иностранного элемента и предпочел несколько «размытую» формулировку «осложненным иным иностранным элементом».

Статья 414 КТМ РФ устанавливает перечень оснований для отыскания «права, применимого к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Положения КТМ РФ выводят за рамки «иностранного элемента» иностранных граждан и юридических лиц. Из формулировок вытекает, что отношения с их участием и «отношения, осложненные иностранным элементом», – это разные понятийные категории (Л. П. Ануфриева).

Существование иностранного элемента в правоотношении может принимать различные формы, классифицировать которые затруднительно ввиду их многообразия (П. Каленский). Иностранные законы о МЧП, принятые в конце XX – начале XXI в., в большинстве своем закрепляют общее, абстрактное понимание иностранного элемента: это связь частно-правовых отношений с правовыми системами двух и более государств.

Статья 2 Кодекса Туниса гласит: «Является международным правоотношение, связанное по крайней мере посредством одного из его определяющих элементов с одним или несколькими правопорядками, иными, чем тунисский правопорядок». Сфера действия Закона о международном частном праве Грузии (1998 г.): определение применимого правопорядка при наличии фактических обстоятельств дела, связанного с правом иностранного государства. В соответствии с Законом о международном частном праве Лихтенштейна (1996 г.) принципом международного частного права является применение правопорядка, с которым обстоятельство дела имеет наиболее прочную связь.

Отношения, входящие в сферу действия МЧП, являются международными, но это отношения между несуверенными равноправными субъектами. Международными их можно считать лишь постольку, поскольку они имеют транснациональную природу (выходят за рамки правовой системы одного государства).

Основное предназначение МЧП – регулирование отношений между частными субъектами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламентации частно-правовых трансграничных отношений. Такая цель порождает главную специфику МЧП – узаконить и упорядочить применение в пределах национальной правовой системы норм права других государств. Возможность подчинения правоотношения праву двух и более государств является основанием для признания международного характера такого правоотношения (П. Каленский).

Традиционно принято деление национальной правовой системы на публичное и частное право. Критерии этого деления условны. В публичном праве присутствуют элементы частного («публичные нормы с частно-правовым эффектом» – Л. А. Лунц). Например, нормы таможенного права, регулирующие деятельность таможенного брокера или таможенного перевозчика; нормы валютного законодательства, регулирующие финансирование коммерческой деятельности; нормы земельного права, регулирующие права частных лиц на приобретение земельных участков. Публичные нормы с частно-правовым эффектом можно обнаружить в большинстве отраслей национального «публичного права» (за исключением конституционного, уголовного, пенитенциарного, уголовно-процессуального). Большинство публичных норм с частно-правовым эффектом – это нормы административного права (Л. А. Лунц).

«Традиционные» отрасли частного права (семейное и трудовое) представляют собой конгломерат публично-правовых и частно-правовых предписаний. Нормы трудового права о расторжении трудового договора по инициативе администрации, получении разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или наложении дисциплинарных взысканий имеют публично-правовой характер. Нормы, регулирующие определенные семейные отношения (заключение брака с иностранцем, правила определения места проживания супругов), также являются публично-правовыми. То же самое можно сказать о нормативной структуре предпринимательского, банковского, корпоративного или акционерного права.

Все такие нормы имеют общую черту – они регулируют невластные отношения, отношения между частными субъектами права, возникающие в процессе реализации их имущественных и личных неимущественных прав и интересов.

Современное национальное законодательство придерживается концепции МЧП в широком смысле – во многих законах не употребляется термин «частно-правовые отношения»: Закон о международном частном праве Венесуэлы (1998 г.) гласит: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами… венесуэльского международного частного права». Такой подход позволяет более полно регулировать любые отношения, возникающие между частными субъектами права в процессе транснационального общения, способствует устранению пробелов в праве. Не столь важно, в какой именно сфере возникают какие-либо правоотношения; важно, что это отношения между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных интересов.

Следует признать правоту тех ученых, которые полагают, что «основное требование для существования иностранного элемента – к спорному правоотношению может быть применено право сразу нескольких суверенных государств» (П. Каленский). Целесообразность подобного определения подчеркивается многими авторами (Л. П. Ануфриева, Л. В. Горшкова).

Только наличия иностранного элемента в традиционном его понимании недостаточно для применения МЧП. Значение имеет не физическое место нахождения вещи, а то, закон какого государства наделил лицо (лиц) правом на данную вещь, по нормам права какого государства это право возникло. Факт, что в отношении участвует иностранное лицо, не имеет значения, если отсутствует связь отношения с правом иностранного государства. Юридический факт в аспекте МЧП имеет правовые последствия потому, что он возник на основании юридических норм и в рамках правопорядка другого государства.

Законодательство многих государств отказалось от употребления конструкции «иностранный элемент». Так, в ст. 1105 ЕТК США говорится: «Когда сделка имеет разумную связь с настоящим штатом, а также другим штатом или государством, стороны могут согласиться о применении к их правам и обязанностям права либо данного, либо другого штата или государства». Закон о международном частном праве Польши (1965 г.) определяет право, подлежащее применению к международным отношениям в сфере гражданского права, семейного и опекунского права, а также трудового права. Закон о МЧП Грузии определяет, какой правовой порядок применяется при наличии фактических обстоятельств дела, связанного с правом иностранного государства.

Одна из самых серьезных проблем современной правовой реальности – проблема частно-правовых отношений в сети Интернет, при использовании которой возникает «информационное общественное отношение», как правило, имеющее частно-правовой характер. В этом отношении выделяются: пользователь (потребитель) – первый провайдер – информационный ресурс – второй провайдер – собственник (создатель информационного ресурса). Каждый элемент может принадлежать иностранному государству. Использование Интернета априорно порождает отношение с иностранным элементом, поскольку Сеть имеет международный, глобальный характер. В подобной ситуации практически невозможно определить, какой из структурных элементов правоотношения связан с иностранным правопорядком. Эту связь можно установить посредством анализа фактических обстоятельств дела, т. е. путем исследования юридических фактов.

Подводя итог, обращаем внимание на следующее:

1) наиболее эффективной и адекватной современной реальной действительности представляется концепция широкого понимания МЧП;

2) частно-правовые отношения в МЧП – это отношения между частными, несуверенными субъектами права, возникающие в международном пространстве;

3) предмет МЧП – любые отношения между частными лицами независимо от их предметной сферы действия (гражданско-правовые, семейные, трудовые, процессуальные, валютные, таможенные);

4) такие отношения возникают по поводу реализации имущественных и связанных с ними неимущественных прав и интересов частных лиц;

5) понятие «иностранный элемент» следует понимать не с точки зрения структурных элементов правоотношения, а как наличие его реальной и тесной юридической связи с двумя и более правовыми системами;

6) основное значение в МЧП имеют вопросы применимого права и вопросы международного гражданского процесса.

Нет необходимости отказываться от разработанной и привычной юридической терминологии для определения предмета МЧП, но следует учитывать и современные правовые новеллы. Итак, предмет МЧП можно сформулировать следующим образом – это отношения, связанные с правопорядком двух и более государств и возникающие между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав.

1.2 Соотношение МЧП с международным и национальным правом. Место МЧП в правовой системе

«Международное частное право колеблется между территориальной сущностью внутригосударственного права и универсальностью международного публичного права… Это придает международному частному праву гибридный характер и представляет его как чрезвычайно усложненную область права» (П. Каленский). МЧП затрагивает правовое регулирование отношений, которые имеют международный характер, но при этом подчиняются национальным законам отдельных государств.

Проблема соотношения международного публичного, национального и международного частного права – одна из самых сложных. В современном мире она приобрела особую остроту и актуальность прежде всего с точки зрения эффективной деятельности правоприменительных органов (Л. П. Ануфриева).

Современная глобальная правовая система состоит из двух самостоятельных, автономных нормативных систем – системы международного права и национально-правовой системы. Международное и национальное (внутригосударственное) право не изолированы друг от друга, а тесно связаны, взаимозависимы и взаимодействуют. Международное право налагает обязательства на государство; национальное право регулирует, каким образом эти обязательства будут выполнены.

В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место: «Международное частное право есть органическая часть территориального гражданского права страны… Международное общение есть единственно верное… основание, на котором может развиваться международное частное право» (Ф. Ф. Мартенс).

Несмотря на элементы «наднациональности и универсальности» отношения сферы МЧП регулируются прежде всего в рамках национального правопорядка. Ни в одном государстве не существует специального закона «о международном гуманитарном праве» или «о международном космическом праве», но во многих государствах действуют законы «о международном частном праве». Трудно привести пример национального уголовного кодекса, содержащего раздел «Международное уголовное право», но не составляет труда привести примеры национальных кодификаций гражданского права, содержащих раздел «Международное частное право».

МЧП является частью национально-правовой системы (российское МЧП, французское МЧП). Термин «международное» применительно к международному публичному и международному частному праву употребляется в различном смысле: «В первом случае термин «международное» понимается как «межгосударственное», а во втором – «международное» в смысле регулирования отношений с иностранным элементом» (И. С. Перетерский).

МЧП входит в национальную правовую систему, но занимает в ней специфическое место. Особый характер и парадоксальность МЧП выражены в самом термине – «национальное международное частное право». С первого взгляда эта терминология производит абсурдное впечатление, – не может быть отрасли права, одновременно являющейся и национальной, и международной. Однако здесь нет ничего абсурдного, – речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать международные отношения, возникающие в частной жизни.

Парадоксальность МЧП выражается и в том, что одним из его основных источников выступает международное публичное право, играющее особую роль в формировании МЧП. Принято говорить о двойственном характере норм и источников МЧП. Это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой международное публичное право выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. К МЧП вполне применимо определение «гибрид в юриспруденции».

Соотношение международного публичного и международного частного права:

1) субъекты международного публичного права – это прежде всего государства. Международная правосубъектность всех остальных образований имеет вторичный характер и производна от правосубъектности государства. Перечень субъектов МЧП такой же, но основные его субъекты – физические и юридические лица; государства выступают как лица частного права;

2) объект регулирования международного публичного права – межгосударственные (властные) отношения. Объект регулирования МЧП – частно-правовые (невластные) отношения, связанные с правопорядком двух и более государств;

3) метод регулирования в международном публичном праве имеет координационный, согласительный характер. Это метод согласования воль государств. Основные методы регулирования в МЧП – децентрализация и автономия воли, направленные на преодоление коллизий национальных правовых систем;

4) источники международного публичного права – международные договоры и обычаи, общие принципы права цивилизованных народов, резолюции и рекомендации международных организаций, акты международных конференций. Основной источник МЧП – национальное законодательство; международно-правовые акты регулируют отношения сферы МЧП после их имплементации в национальное право;

5) сфера действия международного публичного права имеет глобальный характер. Существует универсальное (общее), локальное и региональное международное право. МЧП имеет прежде всего национальную сферу действия – в каждом государстве действует собственное МЧП. Одновременно существует региональное МЧП (Кодекс Бустаманте, право ЕС), нормы которого имеют международно-правовую природу;

6) ответственность в международном публичном праве имеет международно-правовой характер. Ответственность в МЧП наступает по нормам национального права, имеет деликтный или контрактный характер.

МЧП – специфическая часть национального права. С другими нормативными комплексами национального права, регулирующими сходные отношения (имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами), МЧП соотносится следующим образом.

1. Субъекты национального права – физические и юридические лица, образования без статуса юридического лица, государство, его органы. Субъекты МЧП – национальные и иностранные частные лица (в том числе иностранное государство и его органы). Все частные правоотношения с участием иностранных лиц, транснациональных корпораций, международных юридических лиц – сфера действия МЧП.

2. Объект регулирования национального права – «внутреннего» (властные, диагональные, невластные отношения) характера. Объект регулирования в МЧП – невластные (частично диагональные) отношения, юридически связанные с правом двух и более государств.

3. Метод регулирования в национальном праве – материально-правовые (прямые) предписания. Основной метод МЧП – применение коллизионных норм.

4. Источники национального права – национальное законодательство, международное право, судебная практика и доктрина, аналогия права и закона, общие принципы права. Перечень источников МЧП следует дополнить автономией воли сторон.

5. Сфера действия национального права – национальная (территория данного государства). Это относится и к МЧП, но необходимо подчеркнуть существование регионального МЧП и процесс формирования универсального МЧП.

6. Ответственность в национальном праве, регулирующем частно-правовые отношения (в том числе в МЧП), имеет контрактный и деликтный характер.

На сегодняшний день МЧП целесообразно квалифицировать как самостоятельную подсистему национального права (Л. П. Ануфриева). Одновременно можно предположить, что в перспективе основным инструментом развития МЧП будут выступать международные договоры и наднациональные правовые акты (Н. Ю. Ерпылева). Потенциально можно прогнозировать обособление МЧП в самостоятельную систему, занимающую в глобальной правовой системе промежуточное положение между международно-правовой и национально-правовой системами.

В отечественной доктрине принято говорить о делении системы национального права на две подсистемы (две суперотрасли) – публичное и частное право. В настоящее время к этому делению следует подходить более осторожно. Современная национальная правовая система неизмеримо сложнее и заключает в себе:

– формирование «комплексных», «смешанных» (предпринимательское, акционерное, банковское) отраслей национального права;

– формирование в составе публично-правовых отраслей целостной совокупности норм, регулирующих частно-правовые отношения (таможенное право – институт «таможенных договоров»: таможенный брокер, таможенный перевозчик);

– «публицизацию» частно-правовых отношений: рост публично-правовой составляющей в регулировании отношений между частными лицами (семейное, трудовое право).

Любая отрасль публичного права имеет в своем составе частно-правовые категории, а любая отрасль частного права обладает элементами «публичности». В конечном счете все отрасли права представляют собой разумный баланс между «публичным» и «частным». Любая целостная совокупность норм (в том числе МЧП) «отличается смешанным характером – отчасти публичным, отчасти частным» (Г. Ф. Шершеневич).

Зарубежные юристы не акцентируют различия между публичным и частным правом. Наиболее ярко это проявляется в теории «правительственного интереса»: государство заинтересовано в применении не только своего публичного, но и своего частного права.

Не отказываясь от традиционного деления права на частное и публичное, в современных условиях представляется более продуктивным выделять не частно-правовые или публично-правовые отрасли, а отраслевые подсистемы национального права. Можно говорить о существовании в системе национального права самостоятельных подсистем: система государственного права (конституционное, избирательное, муниципальное), система финансового права (валютное, бюджетное, налоговое), система гражданского права (гражданское, торговое, предпринимательское, корпоративное).

В отечественной доктрине сложилась устойчивая триада «отрасль – подотрасль – институт». Зарубежная доктрина оперирует этими понятиями более свободно, не предлагая формальных критериев для обособления норм в отрасль или подотрасль. Отраслями называют различные группировки норм, имеющих относительную автономию: частное и публичное право, гражданское, торговое, уголовное, экономическое, социальное, международное право, право лиц, право ценных бумаг, биржевое право. Одна отрасль включает в себя несколько отраслей или пересекается с другими отраслями.

МЧП представляет собой «клубок противоречий» и «гибрид в юриспруденции», поэтому при характеристике системы МЧП понятия «отрасль – подотрасль – институт» целесообразно употреблять условно, без применения формальных критериев. Данный подход не соответствует принятым в отечественной доктрине определениям, является спорным и неоднозначным. Однако любые теоретические построения в области МЧП априорно спорны и неоднозначны. В доктрине нет единодушия по фундаментальным, основополагающим вопросам МЧП, тем более нет единообразного понимания категорий «отрасль» или «институт» МЧП. Возможно, на сегодняшний день не существует объективных оснований для обособления в МЧП самостоятельных образований (отраслей и подотраслей), но de lege ferenda подобное деление окажется востребованным.

Первый элемент в системе МЧП – международное частное право в узком смысле (собственно МЧП), которое представляет собой отрасль МЧП как системы права. МЧП в узком смысле состоит из общей и особенной частей, в каждой из которых можно выделить подотрасли и институты. Структура МЧП в узком смысле построена по пандектной системе, характерной для российского частного права. Общая часть МЧП в узком смысле включает основные теоретические категории (понятие, предмет, метод, источники). Особенная часть объединяет специальные (с точки зрения объекта регулирования) подотрасли МЧП в узком смысле.

Совокупность общих теоретических категорий МЧП можно обозначить как подотрасль МЧП в узком смысле. Эта подотрасль делится на самостоятельные институты. В отечественном законодательстве общие категории МЧП закреплены главным образом в гл. 66 разд. VI части третьей ГК РФ:

– предмет МЧП (ст. 1186);

– методы МЧП (ст. 1186);

– принципы МЧП (ст. 1188, 1189, 1194, 1196, 1210);

– источники МЧП (ст. 1186);

Особенная часть МЧП в узком смысле состоит из специальных подотраслей:

– право лиц (субъекты МЧП);

– международное вещное право;

– международное договорное право;

– международное транспортное право;

– международное частное валютное право;

– международное право интеллектуальной собственности;

– международное частное трудовое право;

– международное деликтное право;

– международное наследственное право;

– международное семейное право.

Специальные подотрасли МЧП в узком смысле делятся на институты: например, международное транспортное право подразделяется на международное частное морское право, право автомобильных перевозок, право железнодорожных перевозок, право воздушных перевозок, право смешанных перевозок.

Коллизионное право – центральная, основополагающая отрасль всей системы МЧП. Цель МЧП – облегчить сосуществование права отдельных государств в части регулирования «отношений между несуверенными субъектами с иностранным элементом, и сделать возможным их координацию. Односторонне определенная юрисдикция, произвольное заявление независимого закона», отказ уважать существование других правовых систем приводят за границей к отказу исполнять решения судов такого государства и к отказу в применении его права (П. Каленский). Применение норм иностранного права – центральная проблема МЧП, которая решается с помощью особого, неизвестного иным правовым системам юридического инструментария – коллизионных норм. Наличие в нормативной структуре коллизионных норм – «монополия» МЧП.

Коллизионное право – самая объемная, сложная и важная часть МЧП. В доктрине главным достижением МЧП называется то, что с помощью коллизионных норм государствам удалось преодолеть «юридический национализм», замкнутость национальных правовых систем и подчинение всех правоотношений с иностранным элементом праву страны суда (А. Мережко).

В решениях Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. подчеркивается, что МЧП – это прежде всего коллизионное право, направленное на разрешение коллизий разнонациональных законов. Коллизионные нормы обеспечивают взаимодействие правопорядков различных государств, международного правопорядка и системы международного права. Этот «классический инструментарий» может рассматриваться в рамках МЧП как самостоятельная подсистема – коллизионное право (Л. П. Ануфриева).

В Конституции РФ (п. «п» ст. 71) употребляется термин «федеральное коллизионное право». Это позволяет предположить, что отечественный законодатель не включает коллизионное право в МЧП и закрепляет самостоятельный характер коллизионного права в российской нормативной системе. То есть норма п. «п» ст. 71 может быть истолкована так, будто в российском праве существует отдельная отрасль «федеральное коллизионное право». Однако в разд. VI «Международное частное право» ГК РФ данная позиция не отражена; этот законодательный акт сводит нормы МЧП именно к коллизионным. Гражданское законодательство не позиционирует коллизионное право в качестве самостоятельной отрасли российского права.

Коллизионное право представляет собой фундамент МЧП, его первоисточник и основу. Коллизионные нормы предопределяют применение материально-правовых норм, а коллизионный метод регулирования сохраняет доминирующее положение. В силу своей значимости коллизионное право в системе МЧП занимает особое место, – совокупность коллизионных норм может считаться не только самостоятельной отраслью, но и самостоятельной подсистемой МЧП. Обозначение коллизионного права как отрасли МЧП нацелено на достижение терминологического единообразия при характеристике структурных элементов МЧП.

Основной массив коллизионных норм – это МЧП в узком смысле. Отношения, составляющие предмет регулирования его подотраслей, предполагают применение прежде всего коллизионного метода, общих и специальных коллизионных привязок. Коллизионное право как отрасль системы МЧП состоит из теории коллизионного права («учение о коллизионных нормах») и основ применения иностранного права.

Отдельный конгломерат коллизионных норм присутствует в каждой отрасли МЧП – в трансграничном банкротстве, международном нотариальном праве, международном гражданском процессе, международном коммерческом арбитраже. Однако число таких норм незначительно, их применение не отработано, законодательно данный вопрос урегулирован в немногих странах. Представляется нецелесообразным выделять, например, процессуальные коллизионные нормы и включать их в коллизионное право как отдельную отрасль МЧП. Нельзя говорить и об их обособлении в пределах соответствующих отраслей МЧП.

С точки зрения правоприменения, МЧП нельзя сравнить с какой-либо другой правовой системой – только в МЧП возникает проблема применения иностранного права. Применение права другого государства, основанное на изначальном применении национального права (коллизионная норма), представляет собой сложнейшее, во многом парадоксальное явление, свойственное только МЧП. Думается, совокупность норм, регулирующих этот процесс, следует выделить в отдельную подотрасль коллизионного права – основы применения иностранного права. Эта подотрасль включает в себя институты:

– квалификация правовых понятий (ст. 1187 ГК РФ);

– применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ);

– коллизионная взаимность (ст. 1189 ГК РФ);

– институт обратной отсылки (ст. 1190 ГК РФ);

– установление содержания иностранного права (ст. 1191 ГК РФ);

– оговорка о публичном порядке в позитивном и негативном смысле (ст. 1192, 1193 ГК РФ).

Международное конкурсное право (транснациональное банкротство, трансграничная несостоятельность) – самостоятельная отрасль в системе МЧП. В нормативной структуре МЧП нормы, регулирующие международное конкурсное право, занимают особое место вследствие их материально-процессуальной природы. Некоторые национальные кодификации специально подчеркивают включение отношений сферы транснационального банкротства в предмет регулирования законодательства о МЧП. Современные тенденции регулирования трансграничной несостоятельности позволяют говорить о нем как о самостоятельной отрасли МЧП.

Международное нотариальное право – это совокупность норм, регулирующих функционирование национальных нотариальных органов в сфере частно-правовых отношений, связанных с правом двух и более государств. Нормы, регламентирующие нотариальную деятельность, имеют процессуальный характер. Пока рано говорить о международном нотариальном праве как о целостной совокупности норм. Потенциально, учитывая современные тенденции развития МЧП, можно предположить, что международное нотариальное право оформится в самостоятельную отрасль МЧП.

Международный гражданский процесс (международное гражданское процессуальное право) (МГП) – самостоятельная отрасль в системе МЧП.

Современное национальное законодательство о МЧП одновременно регулирует и вопросы МГП – в Указе Венгрии подчеркивается: «Настоящий Указ принимается… в целях определения:

– право какого государства следует применять, если в… правоотношениях участвует… иностранный элемент;

– на основании каких норм о компетенции и процессуальных норм следует рассматривать правовые споры, содержащие иностранный элемент».

Кодекс Туниса устанавливает: «Положения настоящего Кодекса имеют целью определение для международных частно-правовых отношений:

1) судебной компетенции тунисских юрисдикционных органов;

2) действия на территории Туниса иностранных постановлений и решений;

3) иммунитетов от юрисдикции и принудительного исполнения судебных актов;

4) применимого права».

Процедура рассмотрения частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, сопряжена с применением различных категорий МЧП: национальный режим, установление содержания иностранного права, оговорка о публичном порядке. Материально-правовое регулирование невозможно без предварительного решения процессуальной и коллизионной проблем.

Выбор национальной юрисдикции предопределяет не только процессуальный порядок рассмотрения спора, но и коллизионное регулирование соответствующих отношений. МЧП применяется, в конечном счете, именно в правоприменительной практике. Это свидетельствует в пользу объединения МЧП и МГП и позволяет выделить МГП в качестве самостоятельной отрасли в системе МЧП.

Международный коммерческий арбитраж (МКА) – это отрасль МЧП как системы права. Нормы, регулирующие деятельность международного коммерческого арбитража, занимают в системе МЧП обособленное положение.

Международный коммерческий арбитраж представляет собой особое, специфическое явление правовой реальности. В доктрине по вопросу правовой природы арбитража разработано три концепции: гражданско-правовая, процессуально-правовая и смешанная. Ни одна из этих концепций не является общепринятой. МКА – это общественная, негосударственная организация, третейский суд. Арбитражное соглашение (основа компетенции МКА) представляет собой гражданско-правовой контракт, порождающий процессуальные последствия. МКА имеет смешанную (материально-процессуальную) природу, так же как нормы международного конкурсного права.

Во многих национальных кодификациях МЧП отсутствуют нормы, регулирующие коммерческий арбитраж. В некоторых государствах (например, в Китае, России, Швеции) деятельность МКА регламентируется на основе специальных законов. В то же время не меньшее число национальных законодателей включают вопросы МКА в единый закон о МЧП (Швейцария, Турция, Румыния). Такой путь представляется более эффективным, поскольку кодификация основных правил регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком, в одном акте облегчает и ускоряет процесс правоприменения.

В отечественной доктрине высказана точка зрения, что МКА и МГП потенциально могут претендовать на статус подотраслей в отдельной отрасли МЧП «защита гражданских прав в международном обороте» (Л. П. Ануфриева). В эту отрасль включаются нормы, регламентирующие государственные судебные и альтернативные средства защиты. Однако и МГП, и МКА уже представляют собой целостные, обособленные совокупности норм, имеющих свой предмет и метод регулирования, устойчивую структуру и даже систему специальных коллизионных привязок. Более справедливо позиционировать МГП и МКА как отдельные отрасли в системе МЧП. Кроме того, МГП и МКА – это принципиально различные институты, поэтому объединение их в одну отрасль МЧП вряд ли является корректным.

В учебнике отдельной темой выделен раздел «Международное частное право и Интернет». Разумеется, совокупность норм, регулирующих частно-правовые интернет-отношения, нельзя структурировать как особую, самостоятельную отрасль МЧП – вопросы правового регулирования конкретных интернет-отношений включаются в соответствующие отрасли и институты МЧП. Выделение их в отдельную тему обусловлено только удобством изучения.

1.3 Общие принципы международного частного права

В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Эти принципы не имеют формы «общепринятого международного права, как в случае основных принципов международного публичного права», речь идет о «общих или схожих принципах (правилах) международного частного права конкретных государств» (П. Каленский). Принципы МЧП – это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие «сквозной» характер (регулирующие все отношения сферы МЧП).

Термин «принцип» используется в МЧП для определения различных правовых понятий:

– коллизионные привязки – закон страны суда (принцип права страны суда), закон места нахождения вещи (принцип места нахождения вещи);

– механизм «автономии воли» сторон (принцип автономии воли);

– правовой статус государства и его собственности во взаимоотношениях с частными лицами (принцип иммунитета государства);

– определение правил международной торговли и пребывания иностранных лиц на территории других государств (принцип национального режима).

Основными (общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. «с» ст. 38 Статута Международного суда ООН «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Господствующая концепция относительно природы общих принципов права – это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические максимы, выработанные в преторском праве и юриспруденции Древнего Рима (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий). Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве.

Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права (например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП). Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим. Главные общие принципы МЧП – принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести.

Общие принципы права следует отличать от основных (общепризнанных) принципов современного международного публичного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой существования правовых норм. Система основных принципов современного международного права представляет собой одну из его отраслей. Источниками отдельных основных принципов международного права (например, принципа добросовестного выполнения международных обязательств) выступают общие принципы права цивилизованных народов (принцип добросовестного выполнения договоров). Основные принципы международного права – его когентные, сверхимперативные нормы (запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела), а не общеправовые постулаты (никто не может быть судьей в собственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя).

1.4 Специальные принципы международного частного права

Специальные принципы МЧП – «это безусловные формально-определенные правила поведения, представляющие собой наиболее общие нормы международного частного права, способствующие выделению всех его нормативных предписаний в особую подсистему национального права… основополагающие нормы прямого действия национального права» (Л. П. Ануфриева).

Принципы МЧП по сравнению с принципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. Основная функция МЧП – «способствовать совместной жизни различных юридических систем» (А. Батиффоль, П. Лягард). Принципы МЧП, с одной стороны, связывают национальные правовые системы между собой, а с другой – юридически связывают международное и национальное право.

Автономия воли участников правоотношения – главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав). Современная тенденция МЧП – максимально широкое применение автономии воли сторон (трудовые договоры, потребительские сделки): «Исходным принципом российского законодательства при определении права, подлежащего применению к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип автономии воли сторон» (М. М. Богуславский).

Принцип наиболее тесной связи – специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Правом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизионного и материального регулирования.

Коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с конкретной правовой системой. Например, отношения, связанные с оборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизионном принципе lex rei sitae (П. Каленский).

Принцип предоставления определенных режимов – национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.

В конституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, – иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.

Основной режим в МЧП – режим наибольшего благоприятствования. Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования – предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.

Принцип взаимности. Сущность взаимности – предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Основной источник взаимности – национальное законодательство. Нормы национального права о взаимности представляют собой односторонние акты государства, т. е. это заявление государства, адресованное неограниченному кругу субъектов международных отношений, выраженное в нормативном акте и влекущее правовые последствия (Л. Н. Галенская).

В американской доктрине подчеркивается, что между Российской Федерацией и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам и США, в отличие от России, не участвуют в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса (1954 г.). Однако судья Федерального суда США по международной торговле Э. Уоллок в 1999 г. подчеркнул, что американские суды склонны помогать российским коллегам на основе взаимности и не будут апеллировать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи.

Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств устанавливается следующими способами:

– правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности;

– в постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон.

В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике примеров абсолютной (идеальной) взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств (Т. Н. Нешатаева).

Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность делится на собственно материальную (материальную в узком смысле) и формальную взаимность. Материальная взаимность выражается в предоставлении иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность – в предоставлении иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности – иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства.

Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах – авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение. Пример материальной взаимности: право инвестора на получение компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложений.

По общему правилу предоставляется формальная взаимность. Пример формальной взаимности – предоставление иностранным физическим лицам национального режима в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ).

Принцип международной вежливости — один из старейших институтов МЧП; в XVII в. международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права. Международная вежливость – это «акты добрососедства, дружелюбия, гостеприимства… предоставление льгот, привилегий и услуг иностранным государствам и их гражданам не в силу требований международно-правовых норм, а по доброй воле государства». Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т. е. правило поведения, которому государства следуют, не признавая его юридически обязательным (Л. П. Ануфриева).

Проявление международной вежливости не презюмирует аналогичных ответных действий и не сопровождается требованием взаимности. Отказ от соблюдения международной вежливости не может расцениваться как недружественный акт, служить основанием для реторсий или репрессалий.

Наиболее распространенное применение принципа международной вежливости – «внедоговорная правовая помощь». При отсутствии специального международного соглашения о предоставлении правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости.

Понятие международной вежливости связано с понятием взаимности, но это не тождественные категории. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно – норму национального закона. Принцип международной вежливости – это международно-правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. В национальном праве международная вежливость представляет собой обычай правоприменительной практики. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе.

Принцип недискриминации. Дискриминация – это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т. е. общих и одинаковых для всех.

В доктрине высказывается точка зрения, что принцип недискриминации – это общепризнанный принцип международного права: «Недискриминационный режим распространяется на все государства без исключения, и если дискриминация имеет место, то это необходимо рассматривать как нарушение международного права» (Л. П. Ануфриева). Принцип недискриминации не нуждается в договорном закреплении, он непосредственно вытекает из суверенного равенства государств. Однако принцип недискриминации не входит в систему принципов международного публичного права; это общепризнанная норма МЧП всех государств – недопустимость дискриминации в частно-правовых отношениях.

Принцип недискриминации – «обратная сторона» принципа предоставления определенных режимов. Если в национальном законодательстве содержится общая норма о предоставлении иностранцам национального режима в области гражданской правоспособности, то необоснованное исключение из сферы действия данной нормы граждан какого-либо конкретного государства расценивается как дискриминация.

Право на реторсии. Реторсии – правомерные ответные ограничительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт (дискриминация физических или юридических лиц) и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношениях между соответствующими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Реторсии иногда именуют «обратной взаимностью» (Л. П. Ануфриева).

В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ. Специальные предписания установлены в отраслевом законодательстве. Федеральный закон от 8 декабря 20003 г. № 164ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» предусматривает, что Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли (ответные меры), которые реализуются «в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации».

1.5 Нормативная структура международного частного права

Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, происхождению, природе и структуре нормы. Их можно классифицировать следующим образом: коллизионные (от лат. collisio – столкновение, конфликт), материально-правовые нормы, материально-процессуальные и процессуальные нормы.

Центральная часть нормативной структуры МЧП – коллизионные нормы, уникальные по своей природе и встречающиеся только в МЧП. Ни в одной другой отрасли права нет даже аналога подобных норм. Их источники – национальное законодательство (внутренние коллизионные нормы) и международные договоры (унифицированные или договорные коллизионные нормы). Систему международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс конвенций о «применимом праве». Унифицированные коллизионные нормы имеют договорное происхождение (обычные международные коллизионные нормы встречаются чрезвычайно редко).

Позиция доктрины в данном случае едина – все ученые включают коллизионные нормы в состав МЧП. «Коллизионная норма… отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений… Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом» (О. Н. Садиков). В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась как коллизионное право. До середины XX в. МЧП определялось как совокупность коллизионных норм. Понимание МЧП как коллизионного права сохранилось и в современном мире – американская доктрина «конфликтного» права, законодательство ряда государств (Швейцарии и Австрии), резолюции Института международного права.

Нормативная структура МЧП не исчерпывается коллизионными нормами. В состав МЧП входят материально-правовые нормы – международные (унифицированные) и национальные. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер и представляют собой конечный результат процесса согласования воль двух и более государств. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство.

Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частно-правовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания (и последующего издания внутренних актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему). «Непосредственно» для регулирования внутригосударственных общественных отношений могут применяться не все нормы международного права, речь идет только о самоисполнимых нормах.

Самоисполнимые нормы международного права создаются государствами, но адресованы национальным субъектам права, а не государству в целом. Такие нормы устанавливают конкретные права и обязанности непосредственных участников правоотношения – физических и юридических лиц, правоприменительных органов; конкретные правила поведения. Для имплементации самоисполнимых норм в национальное право не требуется вносить в него изменения, принимать специальные законодательные акты. Предписания международных договоров, содержащих самоисполнимые нормы, детальны и конкретны; для их имплементации, как правило, требуется только отсылка.

Механизм реализации самоисполнимых норм закрепляется в международном договоре или национальном праве. Например, договоры о правовой помощи устанавливают правила определения подсудности и применимого права в области дееспособности детей, родителей, наследования. Этот международный механизм реализуется в форме простого исполнения (соблюдения) договорных норм национальными субъектами права.

В конституциях большинства государств закреплено правило о применимости во внутреннем правопорядке норм международного права. В ст. 25 Основного закона ФРГ (1949 г.) закреплено, что общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права, имеют преимущество перед законами и порождают права для лиц, проживающих на территории Федерации. Статья 9 Конституции Австрии определяет, что общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права.

Конституция РФ провозгласила международное право частью российского права (ч. 4 ст. 15): «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». По мнению отечественных ученых, эта норма декларирует признание любых норм международного права составной частью национальной правовой системы. В Конституции РФ закреплен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов. Положения о примате (верховенстве) международного права при регулировании частно-правовых отношений сформулированы в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ, ст. 10 ТК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).

Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, а в соответствии с п. 2 ст. 7 ГК РФ международные договоры РФ применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно. ГК РФ включает международные договоры РФ в число нормативных регуляторов таких отношений.

Материально-правовые нормы, унифицированные международным соглашением, представляют собой правила поведения, сформулированные в договоре и непосредственно применяемые для регулирования отношений по существу (Л. П. Ануфриева). Приоритетное применение к отношениям сферы МЧП унифицированных материально-правовых норм закреплено во многих национальных законах. Статья 1 Указа Венгрии: Указ не применяется к вопросам, урегулированным международным договором. В ГК РФ предусмотрено: «Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается» (п. 3 ст. 1186).

После того как нормы международного права становятся частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный, самостоятельный характер и отличаются от иных норм внутреннего права. Автономность и самостоятельность имплементированных международных норм в национальной правовой системе объясняются тем, что они не являются творением одного законодателя, а созданы в процессе международного нормотворчества и воплощают согласованную волю двух и более государств. Такие нормы государство не вправе отменить или изменить в одностороннем порядке (оно должно сначала прекратить свое участие в соответствующем международном соглашении).

Толкование унифицированных норм должно осуществляться не по правилам толкования норм национального права, а в соответствии с положениями международного права, закрепленными в Венской конвенции о праве международных договоров (г. Вена, 23 мая 1969 г.): «Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора». В соответствии с Венской конвенцией 1980 г. «при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении».

Большинство современных ученых считают, что материальные нормы национального права также входят в нормативную структуру МЧП. Эта концепция представляется наиболее правильной.

Материально-правовые нормы национального права условно можно разделить на три группы:

1) общие нормы (ст. 11 ТК РФ) – регулируют весь спектр соответствующих отношений (как с иностранным элементом, так и без него);

2) «специальные национальные» нормы (ст. 31, 32, 33 Конституции РФ) – регулируют только отношения, не связанные с иностранным правопорядком;

3) «специальные иностранные» нормы (п. 4 ст. 124 СК РФ, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях») – регулируют определенные отношения, в обязательном порядке связанные с иностранным правопорядком.

Именно «специально иностранные» нормы входят в структуру МЧП. Такие нормы регулируют не весь спектр частно-правовых отношений, а какую-то их часть, определенный круг вопросов. Эти нормы предназначены для регламентации отношений, возникающих в международной сфере. Во внутригосударственном праве «специальные иностранные» нормы образуют отдельную, самостоятельную нормативную группу.

Особенность таких норм – особый предмет регулирования (только отношения, связанные с иностранным правопорядком) и особый специальный субъект (иностранные лица либо лица местного права, вступающие в отношения, связанные с иностранным правопорядком). В качестве примера можно привести Закон Паскуа (Франция): «По истечении трехлетнего срока законного пребывания в целях определенной профессиональной деятельности иностранец может подать заявление на получение 10-летнего удостоверения в качестве лица, постоянно проживающего во Франции».

Довольно широкий круг отношений в сфере МЧП регулируется при помощи материальных норм национального права. Очень часто частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, не порождают коллизионного вопроса и проблемы выбора права. Такая ситуация складывается, как правило, в случаях, если в национальном законодательстве есть детальное материально-правовое регулирование масштабного круга отношений сферы международного общения. Например, в России приняты специальные законы о правовом положении иностранных инвестиций, о регулировании внешнеторговой деятельности, о налогообложении иностранных лиц. Наличие такого законодательства позволяет судам не ставить вопрос о том, право какого государство должно применяться, а регулировать международное гражданское правоотношение посредством специальных норм своего национального права.

Применение национальных материально-правовых норм для регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком, латентным образом «презюмирует» наличие односторонней коллизионной привязки к праву страны суда. Эта скрытая (имплицитная) привязка адресована правоприменителю. «Специальные иностранные» нормы изначально предопределяют применение своего собственного права; характер таких норм априорно предполагает, что правоприменитель рассматривает соответствующие отношения в рамках национального права.

Непосредственное использование национальных материальных норм без решения коллизионного вопроса возможно, если спор рассматривается в «родном» суде. Суд может прийти к выводу, что все аспекты спора связаны с территорией только данного государства, поэтому нет необходимости ставить вопрос о применимом праве. В подобном случае корректно разрешить дело на основе норм собственного права, предназначенных для регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком. Если спор рассматривается в суде иностранного государства, то применение материально-правовых норм права другого государства возможно после решения коллизионного вопроса в пользу применения права этого государства.

Утверждая тезис о включении унифицированных и национальных материально-правовых норм в нормативную структуру МЧП, необходимо подчеркнуть, что речь идет не только о нормах «материального» права (гражданского, торгового, валютного, трудового), но и о процессуальных, и материально-процессуальных нормах (закрепленных в международных договорах и национальных законах). Многие кодификации МЧП определяют, что сфера действия соответствующего закона охватывает не только вопросы применимого материального права, но и международный гражданский процесс, международный коммерческий арбитраж, конкурсное право, нотариальные действия: «Настоящий Закон применяется к следующим вопросам, возникающим в сфере международного общения:

a) компетенция швейцарских судебных и административных органов;

b) применимое право;

с) условия признания и приведения в исполнение иностранных решений;

d) несостоятельность и мировое соглашение в конкурсном производстве;

e) арбитраж» (ст. 1 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987 г.).

Неоднородный характер нормативной структуры МЧП порождает проблему возникновения коллизий уже не между правовыми системами разных государств, а между различными правовыми нормами, регулирующими одни и те же правоотношения на территории одного государства. В национальном праве по одному и тому же вопросу могут действовать унифицированные международные (материальные и коллизионные; универсальные, региональные и двусторонние) и внутренние нормы (материальные и коллизионные). Внутренние правовые коллизии разрешаются следующим образом:

– коллизия между внутренними и международными нормами – на основе общего принципа верховенства международного права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ, ст. 6 СК РФ);

– конфликт унифицированных коллизионных и материальных норм друг с другом, конфликт внутренних коллизионных и материальных «специальных иностранных» норм друг с другом – на основе общих методов и способов правового регулирования. Материальные нормы снимают проблему выбора права и непосредственно разрешают частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Примат материально-правового метода регулирования установлен в ст. 1186 и 1211 ГК РФ;

– коллизия между унифицированными универсальными, региональными и двусторонними нормами при совпадающей сфере применения – на основе общепризнанных принципов международного права: вначале применяются нормы двусторонних соглашений, затем – региональных, потом – универсальных. Если универсальный или региональный договор содержит императивные предписания, государство не вправе отступать от них при заключении региональных и двусторонних соглашений по этому вопросу.

1.6 Методы регулирования в международном частном праве

Метод правового регулирования – это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. Проблема методов правового регулирования – одна из ключевых в любой отрасли права. В МЧП данная проблема имеет особое значение. «Международное частное право имеет свои… методологические проблемы, являющиеся результатом того… что оно базируется на множестве юридических систем суверенных государств» (П. Каленский).

МЧП предназначено для регулирования частных имущественных и неимущественных отношений, связанных с правом двух и более государств. На регулирование одного и того же отношения претендуют несколько правовых систем, и возникает коллизия законов (краеугольное понятие МЧП). Разрешение данной коллизии представляет собой основную цель правового регулирования в МЧП. Это «предопределяет своеобразие комплекса юридического инструментария, используемого в МЧП, что позволяет выделить его особый метод» (Н. Ю. Ерпылева). Наличие связи частного правоотношения с иностранным правопорядком создает предпосылку для действия особого метода регулирования, позволяющего решить, право какого государства должно применяться в конкретном случае.

Общие методы регулирования отношений в сфере МЧП – методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон (как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами). В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материально-правовой. Специальные методы регулирования характеризуют данную совокупность правовых норм как специфическую, обособленную, целостную, самостоятельную нормативную систему.

Наименование специальных методов показывает их прямую связь с нормативной структурой МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (внутренних и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие в разных государствах единообразного регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, и основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных международных, в меньшей степени – национальных норм «прямого действия», «специальных иностранных» норм).

Коллизионный метод – это метод разрешения конфликтов законов разных государств. В МЧП есть понятие «коллодирующие» (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности, форма сделки, сроки исковой давности). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, связанного с иностранным правопорядком, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное отношение, облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений.

Коллизионный метод – отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд производит выбор применимого права (разрешает коллизионный вопрос) и после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения, модель разрешения спора образует сумма двух норм, – коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Регулирование посредством коллизионного метода предполагает действие коллизионной нормы в сочетании с последующим действием материальной нормы определенного (национального или иностранного) правопорядка. В структуре коллизионной нормы заложен критерий выбора определенной национально-правовой системы.

Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и унифицированный (посредством применения норм международных договоров «о применимом праве» и коллизионных норм комплексных международных соглашений). Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку основа самого МЧП – коллизионные нормы. Сущность коллизионного метода «заключается… в том, чтобы отыскать… связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой… и таким опосредованным способом, используя… материальное право, урегулировать международное частное отношение» (В. В. Кудашкин).

И внутренний, и унифицированный коллизионный методы обладают серьезными недостатками – неопределенность правового регулирования, отсутствие точного знания сторон о потенциально применимом праве, возможность отказа в признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений по причине неправильно выбранного права, неправильного толкования и применения иностранного права.

Становление материально-правового метода в МЧП связано с процессами международно-правовой унификации. В конце XIX – первой половине XX в. было заключено большое количество международных договоров, содержащих унифицированные нормы, предназначенные для «прямого» использования в национально-правовой сфере. Включение таких норм в структуру МЧП предопределило признание в качестве второго метода регулирования в МЧП материально-правового метода, основанного на применении материально-правовых норм «прямого действия». Этот метод реализуется посредством применения единообразных материально-правовых правил поведения, которые создаются государствами и впоследствии имплементируются в национальное право.

Национальные материально-правовые нормы «прямого действия» входят в структуру МЧП, включаются «в его юридическую базу, формирующую материально-правовой метод регулирования». И унифицированные, и национальные материальные нормы имеют однородный механизм действия. Применение материально-правового метода регулирования предполагает наличие особого инструмента – «имплицитной (подразумеваемой, скрытой) привязки к национальному правопорядку конкретного государства» (Л. П. Ануфриева). Имплицитная односторонняя привязка имеет место вне зависимости от международно-правовой или национально-правовой природы нормы «прямого действия».

В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и роль материально-правового метода регулирования (метод прямых предписаний). Этот метод является прямым (непосредственным) – правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Основной источник прямого метода – унифицированные материально-правовые нормы; национальные материально-правовые нормы непосредственно могут применяться при рассмотрении спора в «родном» суде.

Материальный метод имеет преимущества перед коллизионным. Прямой метод более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку при его применении отсутствуют проблемы выбора права и необходимость применения иностранного законодательства. Основные достоинства материального метода – определенность (применимое право известно заранее), известность правового регулирования для сторон, применение в первую очередь унифицированных международных норм. В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Коллизионный метод играет субсидиарную роль – он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.

Несмотря на все сказанное, при разрешении частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т. е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал право того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено.

Итак, специфика МЧП – два самостоятельных метода регулирования: коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. Это методы регулирования, присущие исключительно МЧП, т. е. его эксклюзивные методы.