Раздел 1 Введение в медиацию
Тема 1.1. Медиация как альтернативный способ разрешения споров
1.1.1. Альтернативные способы разрешения правовых споров: понятие, система, тенденции развития
Термин «альтернативные способы разрешения споров» (далее – АРС) в пер. с англ. «Alternative Dispute Resolution» (официальная аббревиатура – ADR) используется для обозначения неформальных и гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. В мировой правоприменительной практике АРС – это способы урегулирования споров без вмешательства государственных юрисдикционных органов.
В настоящее время развитие АРС является одной из ярко выраженных общемировых тенденций, с которой связывается совершенствование национальных правовых систем. АРС пропагандируются как социальные средства, которые выступают альтернативой по отношению к имеющему доминирующее значение в современном обществе судебному способу разрешения конфликтов.
Развитие АРС связано с идеями отказа от государственного патернализма, развития социального (общественного) правосудия, преодоления монополии судебного (юрисдикционного) способа разрешения споров, расширения диспозитивных (частных) начал судебного процесса, совершенствования доступа к правосудию.
В частности, в 1978 г. профессором М. Каппелетти была сформулирована концепция трех волн повышения доступности правосудия, в соответствии с которой любое государство всеобщего благоденствия при совершенствовании судебной системы проходит три этапа: преодоление экономических барьеров доступа к суду (предоставление юридической помощи бедным), обеспечение юридической защиты коллективных интересов (развитие института группового иска) и устранение процессуальных препятствий для быстрой и эффективной защиты прав через введение менее формальных альтернативных судебному разбирательству способов.
По мнению основоположника концепции «суда со множеством дверей» Ф. Сандера, судебный процесс является универсальным, но зачастую наименее эффективным средством разрешения большинства юридических конфликтов. При выборе процедуры урегулирования спора необходимо учитывать его особенности – только таким образом можно обеспечить «надлежащий форум» для защиты нарушенного субъективного права. Ситуация, когда в отсутствие альтернативы стороны вынуждены обращаться в суд, должна быть изменена. Вместо «одной двери», ведущей к восстановлению справедливости через судебный процесс, следует создать «несколько дверей», то есть обеспечить сторонам право выбора такой процедуры, которая бы в наибольшей степени отвечала их интересам с точки зрения стоимости, оперативности, уровня доверия, предсказуемости результата[35].
Первоначально альтернативными именовались исключительно внесудебные способы разрешения конфликта, т. е. те правовые формы, которые существовали параллельно с системой государственных судов и обращение к которым рассматривалось как альтернатива возбуждения дела в суде[36]. Однако с течением времени понятие «альтернативные способы разрешения споров» существенно изменилось: под ними стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной системой, но и внутри нее самой как альтернатива полномасштабному процессу[37]. Термин «альтернативный» утратил свое первоначальное значение как «противопоставленный другому и его исключающий». Например, медиация широко применяется наравне и во взаимосвязи с иными способами защиты нарушенных субъективных прав: применение медиации не исключает право сторон обратиться в суд, и наоборот, рассмотрение дела в суде не является препятствием для обращения к медиатору; наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в том числе судов[38].
В связи с указанным в теории АРС предпринимаются попытки дать устоявшейся аббревиатуре «АРС» иное определение, соответствующее современным тенденциям развития данной сферы. Например, «ADR» расшифровывается как «additional dispute resolution» («дополнительная» (к судебной) система разрешения споров), «amicable dispute resolution» («дружественное» урегулирование конфликтов), «accelerated dispute resolution» («ускоренное» урегулирование споров), «appropriate dispute resolution»[39] («надлежащие» или «адекватные» способы рассмотрения споров). Предлагается также заменить термин «альтернативное разрешение споров» и соответствующую ей аббревиатуру на «better dispute resolution» («лучшее» разрешение споров), «effective dispute resolution» («эффективное» разрешение споров), «primary dispute resolution» («основной» способ разрешения споров). В Австралии применяется термин «external dispute resolution». В связи с приоритетным положением медиации среди способов АРС и ее позиционированием как современной научно-обоснованной технологии урегулирования конфликтов, в одной из современных трактовок АРС именуются инновационными способами разрешения споров («innovative dispute resolution»)[40].
Альтернативные способы разрешения споров традиционно подразделяются на:
основные («чистые») – переговоры; посредничество; третейский суд (арбитраж) и комбинированные (сформировавшиеся на базе смешения или развития отдельных компонентов основных видов)[41];
юрисдикционные и неюрисдикционные.
Основные способы АРС характеризуются следующими признаками:
переговоры (негоциация) – процедура, в которой участвуют две и более стороны с целью выработки договоренностей по вопросам, представляющим интерес для всех сторон;
посредничество – переговоры сторон с участием нейтрального лица (посредника), который содействует коммуникации сторон и выработке ими соглашения по спорному вопросу, не обладая полномочиями по принятию решения;
третейский суд (арбитраж)[42] – разрешение спора лицом (лицами), избранным сторонами и уполномоченным ими на принятие обязательного для сторон решения на основе применения правовых норм по итогам проведения состязательного процесса.
На базе основных АРС сформировался целый ряд комбинированных (производных, гибридных, смешанных, синтетических) способов, в том числе:
претензионное производство – разрешение споров сторонами путем предъявления и рассмотрения требований в письменной форме (претензии);
переговоры с участием посредника – процедура, занимающая промежуточное положение между переговорами и посредничеством, характеризующаяся присутствием нейтрального лица при переговорах сторон, но носящая менее формализованный характер, чем посредничество, возникающая и протекающая спонтанно;
переговоры на основе интересов (interested-based negotiation) – интегративные, кооперативные переговоры, противопоставляемые традиционным переговорам, основанные на тех же принципах, что и медиация, но проводимые сторонами непосредственно без участия третьего нейтрального лица;
непрямые переговоры – переговоры, осуществляемые через представителей (например, адвокатов[43]) сторон;
фасилитация (содействие) – способ, при котором нейтральное третье лицо или одно из заинтересованных лиц обеспечивает процессуальную помощь при командной работе (в частности, при проведении многосторонних переговоров или переговоров с большим числом участников), активизируя обмен информацией, содействуя принятию решения, но оставаясь при этом относительно беспристрастным к вопросам, обсуждаемым на встрече;
медиация (профессиональное посредничество) – переговоры, с привлечением посредника, в качестве которого выступает лицо, прошедшее специальную подготовку и владеющее приемами коммуникативной психологии и ведения переговоров;
медиация с рекомендацией – способ, при котором в случае завершения процедуры медиации без заключения соглашения посредник (медиатор) наделяется правом внести сторонам рекомендации о стратегии дальнейшего поведения с целью урегулирования конфликта[44];
консилиация (conciliation – примирение, согласительная процедура) – способ посредничества, при котором посредник пытается снизить напряжение в отношениях сторон, восстановить указанные отношения и при необходимости склонить стороны к «полюбовному решению» (мировому соглашению), используя психологические приемы убеждения, прощения долга, извинения и т. п. (см. подробнее параграф 1.1.3);
третейское разбирательство с необязательным решением – способ в целом совпадающий с арбитражем (третейским судом), однако имеющий своим результатом решение, носящее консультативный (рекомендательный) характер для сторон;
посредничество-третейский суд (посредничество-арбитраж, медиация-арбитраж, мед-арб) – способ, возникший на основе комбинации посредничества и арбитража (третейского суда), сущность которого заключается в том, что урегулирование спора производится с помощью посредника (медиатора), который в случае недостижения сторонами соглашения (ситуации тупика в переговорах) уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. Медиатор оказывает помощь сторонам в урегулировании как можно большего числа вопросов, а оставшиеся сложные вопросы разрешаются через арбитраж[45].
Например, в качестве данного комбинированного способа АРС можно охарактеризовать процедуру, которая была предусмотрена Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами[46] – представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать примирению и лишь в случае недостижения соглашения обладал правомочием единоличного разрешения спора;
третейский суд-посредничество (арбитраж-посредничество, арбитраж-медиация, арб-мед) – комбинированный способ, при котором стороны прибегают к посредничеству в рамках производства в третейском суде. Большинство регламентов постоянно действующих третейских судов предусматривают право сторон спора обратиться к посреднику в ходе третейского разбирательства. В случае недостижения сторонами соглашения в процедуре посредничества третейское разбирательство возобновляется. В случае достижения соглашения, оно по ходатайству сторон может быть утверждено третейским судом или положено в основу решения третейского суда с целью обеспечения исполнения выработанных сторонами договоренностей[47].
Одним из вариантов организации данного способа АРС стала техника «закрытого конверта» – арбитр, оценив на этапе сбора информации позиции сторон, закрепляет в письменном виде вариант решения (соглашения), которое, с его точки зрения, является справедливым для данной ситуации, и прячет его в конверт, вскрываемый в случае, если переговоры сторон зайдут в тупик[48];
мини-суд (мини-трал[49], мини-процесс (mini-trial)) – способ, получивший название от внешнего сходства с судебным разбирательством, широко применяемый в США для урегулирования коммерческих споров. Состоит в заслушивании краткого доклада представителей сторон (как правило, самих руководителей корпораций) комиссией из числа представителей сторон и председательствующего в заседании независимого консультанта, избираемого по соглашению сторон, который является экспертом в той сфере, где возник спор. На основе полученной информации (представляемых сторонами доказательств) комиссия пытается привести стороны к соглашению и дает свои рекомендации по урегулированию спора (может вынести консультативное заключение);
омбудсмен (ombudsman) – урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных учреждений и частных организаций, официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;
комиссии по рассмотрению споров – способ разрешения, а также предотвращения (превенции) споров, суть которого заключается в том, что при заключении комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и способов их предотвращения и разрешения.
Появление целого ряда комбинированных альтернативных способов разрешения споров связано с активным использованием преимуществ внеюрисдикционных способов защиты права для решения задач государственного судопроизводства. Комбинация альтернативных процедур и судебного разбирательства привела к появлению так называемых публичных АРС (АРС, прикрепленных к суду (court connected ADR)), к числу которых относятся:
досудебное посредничество и досудебный арбитраж – обязательные досудебные процедуры урегулирования спора;
частная судебная система (частный трибунал (private court system), «судья напрокат» (rent-a-judge), частное разбирательство (private judging)) – способ разрешения споров с помощью судей, ушедших в отставку, осуществляющих примирительные функции, но уполномоченных вынести обязательное для сторон решение;
предварительная независимая экспертная оценка, существующая в нескольких видах – экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) и экспертная оценка доказательств (предварительная нейтральная оценка дела – early neutral evaluation).
Первая разновидность данного способа АРС предполагает достижение сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактической стороны.
Второй способ представляет собой неформальную процедуру, в ходе которой нейтральное третье лицо, обладающее юридическими знаниями или специальными знаниями в той или иной сфере, выбранное сторонами или назначенное судом, представляет на основе изучения фактической стороны дела заключение (отчет), не имеющее обязательной силы, об оценке возможностей, достоинств и недостатков позиций спорящих сторон, стратегии поведения в предстоящем судебном разбирательстве и потенциальном результате разрешения спора. В зависимости от того, выступает таким экспертом юрист или специалист в иной сфере, различают экспертную оценку (expert appraisal) и оценку или представление дела (casa appraisal, сasa presentation). Существует также разновидность данного АРС, при которой эксперт принимает заключение, имеющее обязательное значение для сторон (expert determination);
упрощенный суд присяжных (summary jury trial) – процедура, разработанная судами для активизации процесса урегулирования спора. Заключается в проведении обычного судебного разбирательства с участием присяжных заседателей, которым заранее не сообщают, что их решение будет иметь в данном случае рекомендательный (консультативный) характер. После оглашения решения стороны имеют возможность обсудить с жюри, почему было вынесено именно такое решение. Последующие переговоры сторон проводятся с учетом консультативного решения суда присяжных;
досудебное совещание по урегулированию спора – процедура, используемая до начала судебного разбирательства, сущность которой состоит в предварительной оценке материалов дела независимым лицом, назначаемым судом или избираемым сторонами, с целью содействия им в достижении соглашения[50].
Перечислить все способы АРС довольно проблематично. Современная система АРС характеризуется наличием и постоянным развитием многочисленных комбинированных форм, моделируемых с учетом национальных особенностей за счет различного сочетания переговоров и посредничества, переговоров и арбитража, переговоров, посредничества и элементов судебного разбирательства в ответ на новые потребности и пожелания сторон в отношении кандидатуры третьих лиц, привлекаемых к разрешению спора (например, лица, имеющие опыт судейской деятельности или обладающие специальными познаниями в определенной сфере общественных отношений, специалисты по управлению конфликтами, авторитетные представители общественности), объема предоставляемых им полномочий (вынесение обязательного или рекомендательного решения), глубины проработки конфликта (устранение разногласий, разрешение правового спора, восстановление отношений), возможности дистанционного общения и т. п.
Например, исламская концепция АРС предусматривает такие комбинированные способы как омбудсмен-суд и med-ex (сочетание посредничества и экспертизы)[51].
Одной из последних новелл АРС стала партисипативная процедура во Франции[52], а также сходная с ней процедура совместной выработки условий урегулирования споров при прекращении брака (collaborative law, collaborative practice), урегулированная Законом о кооперации США[53].
Суть указанных новых способов АРС состоит в проведении так называемых непрямых переговоров[54] – переговоров через адвокатов или с обязательным участием адвокатов сторон, которые подписывают соглашение об отказе от представительства своих клиентов в суде в случае неудавшейся попытки примирения (подписывается четырехстороннее соглашение сторонами по спору и их адвокатами).
Преимущество collaborative law заключается в том, что урегулирование споров, сопутствующих расторжению брака, осуществляется целой командой профессионалов – адвокаты совместно со сторонами при необходимости привлекают к переговорам семейных консультантов, финансовых специалистов, экспертов-оценщиков. Организация данного способа АРС базируется на принципе «чтобы достичь окончательного соглашения, необходимо множество промежуточных соглашений, для выработки которых сторонам на каждом этапе требуется свой специалист». Адвокатов для процедуры collaborative law обучают как медиаторов (в этой связи они проводят переговоры, будучи твердо убеждены в необходимости урегулировать спор во внесудебном порядке и имея для этого соответствующие навыки), но, в отличие от медиации, они не являются нейтральными лицами, а продолжают отстаивать права своего доверителя (принцип профессиональной пристрастности)[55].
Неотъемлемым принципом АРС выступает право сторон по своему усмотрению создавать приемлемую для них процедуру и в ходе разрешения конфликта изменять ее[56]. В частности, последние тенденции определяют АРС как согласованный выбор и применение определенного либо совместное моделирование собственного (специального) негосударственного (частного) способа разрешения спора и (или) урегулирования конфликта, не запрещенного законом[57].
С учетом отмеченного представляется правомерным вывод о том, что система АРС будет расширяться и далее за счет появления на базе известных альтернативных процедур новых комбинированных способов. Перспективными представляются способы АРС:
связанные с привлечением третьего лица, являющегося специалистом в определенной сфере;
имеющие внутрикорпоративный характер и направленные на профилактику конфликтов;
имитирующие судебное разбирательство.
Право сторон самостоятельно формировать процедуру разрешения споров привело к распространению практики закрепления в современных гражданско-правовых договорах (контрактах) многоступенчатой процедуры разрешения споров, вытекающих из обязательств сторон (так называемые многоуровневые (мультимодальные) соглашения об использовании АРС[58]). Например, в качестве последовательно применяемых способов сторонами могут быть предусмотрены переговоры, претензионный порядок, медиация, третейский суд.
Одной из ярко выраженных тенденций в сфере АРС выступает развитие специализированных процедур для разрешения (урегулирования) споров, возникающих в определенной сфере общественных отношений (трудовых, семейных, финансовых, споров с участием потребителей).
В сфере трудовых отношений Рекомендация МОТ от 29 июня 1951 г. № 92 «О добровольном примирении и арбитраже»[59] способствовала закреплению в национальном законодательстве различных государств принципа представительских АРС, основанных на непосредственных переговорах сторон. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 23 июля 2013 г. № 320 «О некоторых вопросах урегулирования коллективных трудовых споров» коллективный трудовой спор в обязательном порядке рассматривается примирительной комиссией, формируемой на равноправной основе из представителей сторон коллективного трудового спора, которая проводит переговоры с представительными органами работников, нанимателем, собственником или уполномоченным им органом и принимает решение по соглашению сторон. Факультативными этапами разрешения коллективного трудового спора выступают посредничество и трудовой арбитраж. При недостижении согласия в примирительной комиссии стороны коллективного трудового спора по соглашению между ними могут обратиться к посреднику либо создать трудовой арбитраж. Решение трудового арбитража носит обязательный характер, если об этом договорились стороны, а также в случаях, предусмотренных законодательством (спор связан с исполнением коллективных договоров и соглашений, либо возник в организации, для которой законодательством установлены ограничения в реализации права на забастовку). При обязательности решения трудового арбитража оно может быть обжаловано в суде, а также обеспечивается возможностью принудительного исполнения.
Применительно к зарубежной практике альтернативного разрешения (урегулирования) трудовых споров интерес представляют арбитраж по последнему предложению (маятниковый арбитраж) и процедура обнародования фактов. Суть процедуры обнародования фактов состоит в том, что единоличный или коллегиальный орган по труду осуществляет расследование обстоятельств дела и публикует рекомендации о восстановлении нарушенных прав работников в СМИ, что выступает определенной формой давления общественности на стороны, под влиянием которого они вступают в переговоры по урегулированию спора[60].
В качестве примеров АРС для урегулирования споров с участием потребителей могут быть приведены предусмотренные п. 9 ст. 16, ст. 20, п. 1.9 ст. 47 Закона Республики Беларусь от 9 января 2002 г. «О защите прав потребителей» процедуры:
независимой экспертизы достоверности информации о товаре;
независимой экспертизы качества товаров;
претензионного порядка с участием общества защиты прав потребителей.
Применительно к спорам, возникающим в банковско-финансовой сфере, перспективным признается развитие института финансового омбудсмена[61].
Особое направление составляет развитие АРС с использованием информационных технологий (получили название ODR – online dispute resolution). Развиваются, преимущественно, в двух видах – с помощью видеоконференцсвязи и использования специального программного обеспечения для письменных переговоров.
Развитие АРС позиционируется как направленное на оптимизацию судебной нагрузки (о чем свидетельствует, например, Рекомендация № R (86)12 Комитета министров государствам-членам Совета Европы от 16 сентября 1986 г. относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды[62]). Вместе с тем данная тенденция имеет более глубокие причины, связанные в том числе с интеграционными процессами.
Развитие международного экономического сотрудничества, активный товарообмен, поддержка иностранных инвестиций, усиление миграции трудовых ресурсов объективно требуют сближения правовых систем государств, затронутых процессами экономической интеграции. В условиях глобализации экономик констатируется значительная интернационализация и согласование правил отправления правосудия по гражданским делам, которые традиционно были прочно уложены в национальные рамки. Ярким примером является унификация правил судопроизводства стран Европейского Союза[63]. Вместе с тем единение национальных систем судопроизводства – это довольно длительный и сложный процесс, поскольку под влиянием культурных особенностей и сложившегося правового уклада из схожести процессуального законодательства автоматически не вытекает идентичность правосудия по гражданским делам[64]. В этих условиях сфера АРС позволяет преодолеть инертность судебных систем, оперативно моделируя способы урегулирования правовых споров, отвечающие интересам участников трансграничного взаимодействия.
Помимо этого, поливариантность АРС позволяет удовлетворить обостряющуюся в глобализирующемся мире потребность правовых систем в самоидентификации[65]. Дополняя судебные органы, руководствующиеся в современных условиях унифицированными международными стандартами осуществления правосудия, АРС вносят разнообразие, необходимое для обеспечения социокультурной самодостаточности национальных правовых систем.
Например, Законом Кыргызской Республики «О судах аксакалов» предусмотрен специфический комбинированный способ АРС на базе сочетания признаков третейского суда и традиционного посредничества. По решению собрания граждан (представительного органа местного самоуправления) на территории аилов, поселков, городов учреждаются суды аксакалов из числа граждан, пользующихся уважением и авторитетом. Целью таких судов является примирение сторон. При невозможности примирения выносится решение, которое может быть обжаловано через государственный суд[66].
Классификация способов АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные производится в зависимости от двух признаков: привлекается ли к участию во взаимоотношениях сторон третье нейтральное лицо, и какими полномочиями оно наделяется.
Юрисдикционные АРС (determinative dispute resolution processes) связаны с привлечением третьего лица и преследуют цель вынесения обязательного для сторон решения – например, третейский суд (арбитраж), обязательное заключение эксперта (expert determination), частное разбирательство (private judging).
Указанному сегменту АРС противопоставляется довольно многочисленный и неоднородный по составу круг неюрисдикционных процедур, среди которых различают:
без привлечения нейтрального третьего лица (переговоры, претензионный порядок, партисипативная процедура);
с привлечением третьего лица (посредничество, медиация, предварительная независимая экспертиза).
Общим признаком неюрисдикционных процедур с привлечением третьего лица выступает отсутствие у такого лица полномочий на принятие обязательного для сторон решения по спору.
Вместе с тем в зависимости от роли, выполняемой третьим лицом, принято подразделять указанные способы АРС на:
консенсуальные (вспомогательные), направленные на содействие третьего лица в организации и проведении переговоров сторон по выработке соглашения об урегулировании спора (посредничество, медиация, переговоры с участием посредника);
консультативные (рекомендательные), имеющие целью экспертную оценку фактов или перспектив судебного дела и подготовку для сторон рекомендаций по согласованию условий примирения (например, независимая предварительная экспертиза, арбитраж с рекомендательным решением)[67].
В теории АРС присутствует обоснование необходимости определения понятия «АРС» как объединяющего исключительно неюрисдикционные способы. В рамках данного узкого подхода, который нашел отражение в учебной литературе[68], под АРС понимают способы, основанные на достижении компромисса, не включая в содержание данного понятия третейский суд (арбитраж) и иные способы, использующие процессуальный метод разрешения споров (характеризующийся состязательностью и применением норм права).
Данная тенденция характерна для стран континентального права. Так, Зеленая книга Европейской комиссии рассматривает АРС как внесудебные процедуры урегулирования споров, проводимые третьей нейтральной стороной, исключая третейское разбирательство[69]. С позиций континентального подхода третейский суд (арбитраж), несмотря на наличие черт частноправового характера, выступает состязательным процессом поиска решения, весьма близким к процедуре рассмотрения дела в государственном суде, результатом которого является вынесение авторитетного решения, подлежащего исполнению при поддержке принудительных органов государственной власти.
Вместе с тем континентальная тенденция исключения третейских судов (арбитража) из сферы АРС в последнее время имеет неустойчивый характер, что, по мнению специалистов, связано с отсутствием предполагавшихся значительных успехов в продвижении медиации. Например, проект Директивы об альтернативных способах урегулирования потребительских споров от 29 ноября 2011 г. определяет АРС как любой способ урегулирования споров во внесудебном порядке, который опирается на решение или любую квалифицированную деятельность независимого третьего лица, например, арбитра, медиатора, омбудсмена[70].
Следует также отметить наличие дискуссии по вопросу об отнесении к АРС переговоров и претензионного порядка. Ряд международных документов исключают из сферы АРС непосредственное взаимодействие сторон, сводя ее, по сути, к посредничеству (с учетом отмеченного выше отношения к третейским судам). Например, Директива Европейского парламента и Совета от 21 мая 2013 г. № 2013/11/EU относительно альтернативного разрешения споров в сфере потребления не относит к АРС прямые соглашения сторон. В данной трактовке неотъемлемым признаком способа АРС признается наличие специального механизма, облегчающего контакты сторон[71].
Дополнительным аргументом против включения претензионного порядка в число способов АРС выступает его излишняя правовая регламентация. Если закон предусматривает претензионный порядок как обязательную досудебную процедуру и подвергает его детальному регулированию (что имеет место в Республике Беларусь в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями – ст. 10 ГК), данный способ исключается из сферы АРС со ссылкой на нарушение основополагающего для нее принципа добровольности.
Степень востребованности и распространения по странам мира системы АРС в целом и отдельных способов, выступающих альтернативой судебному процессу (в том числе медиации), неодинакова.
Специалисты отмечают, что в то время как в некоторых странах Западной Европы и США неофициальные способы урегулирования споров успешны, в странах Восточной и Центральной Европы, ряде стран Западной Европы и многих странах за пределами Европы неофициальные способы отвергаются, существуя только на уровне законодательства. Исключение составляет третейский суд (арбитраж) как процедура, приближенная к судебному процессу, относящаяся к авторитарным методам разрешения, а не способам на основе консенсуса[72].
По имеющимся данным в большинстве стран Европейского Союза по состоянию на 2016 г. медиация применяется менее чем в 1 % дел, рассматриваемых судами[73]. В то же время, применительно к спорам в бизнес-среде, отмечается некоторое снижение спроса на третейский суд (арбитраж) в пользу медиации. Рост востребованности медиации составил 15 % за последние два десятилетия[74].
АРС получили широкое распространение в США, Великобритании, Австралии и Новой Зеландии. В частности, в литературе приводятся сведения о том, что в США до 90 % правовых споров разрешаются до суда путем применения переговоров, медиации и других методов АРС[75]. По официальным данным, большинство федеральных судов США используют в своей практике процедуры альтернативного урегулирования споров. Более трети судов позволяют сторонам прибегать сразу к нескольким альтернативным методам решения споров. Кроме того, в судах допускается проведение специальных заседаний для примирения сторон. По статистике за 2012 г. при помощи медиации было рассмотрено более 17 тысяч дел, путем примирения в суде – 522 спора, на долю третейских судов пришлось 3 тысячи дел[76]. В Англии четверть дел в коммерческой сфере суд принудительно отправляет на внесудебное посредничество (медиацию), и около 90 % из них заканчиваются примирением сторон.
Поиску причин, препятствующих развитию АРС, уделяется значительное внимание.
Правоведы, как правило, связывают данные причины с различием систем судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях.
Отмечается, что широкое распространение АРС в США обусловлено: высокой степенью сложности судопроизводства, при которой стороны не могут обойтись без помощи адвоката;
значительной финансовой затратностью процесса[77], в том числе действием принципа распределения судебных расходов между сторонами, получившего название «American rule» (американское правило), согласно которому стороны обязаны оплачивать услуги адвокатов независимо от исхода дела[78].
В этом отношении дух англо-американской системы правосудия хорошо передают устоявшиеся выражения: «Обратиться в суд могут только очень бедные (те, на кого распространяются льготы) или очень богатые» и «Существует два бога – суд и адвокат». Например, бракоразводный процесс может обойтись супругам в сумму около 100 тысяч долларов и занять около 2 лет[79].
Различия в системах судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях стали причиной существенной разницы в понимании АРС: для англо-американской системы характерно рассмотрение АРС как полноценной альтернативы суду (по этой причине, например, широко распространено законодательное закрепление обязательной досудебной медиации или медиации по направлению суда), в то время как европейская традиция придерживается подхода к АРС как сосуществующему правосудию (свободному применению альтернативных способов наряду с судом).
Культурологический подход объясняет невостребованность АРС более глубокими причинами, имеющими социокультурный (мировоззренческий) характер, и связывает их, в частности, с:
традицией патернализма как привычки искать высшую инстанцию, авторитетное, уважаемое лицо, которое укажет, «что» надо делать, и поможет выйти из сложившейся ситуации[80];
высокой степенью социальной конфликтности, проявляющейся в желании не урегулировать спор, а любым доступным способом привлечь обидчика к ответственности[81].
По мнению М.Н. Козюка, медиация имеет успех в странах с правовым менталитетом и трудности в стране с общественными ценностями, где принято мирить всем миром («общиной»), не «зацикливаясь» на правовой стороне проблемы[82]. Ц.А. Шамликашвили акцентирует внимание на отсутствии культуры восприятия медиативной практики как платной услуги[83]. Социология выявила прямую зависимость степени распространенности АРС от политического режима общества и уровня развития демократии. Отмечается также простое неприятие АРС в странах континентальной Европы по причине того, что данное явление в историческом плане определяется как порождение англо-американской системы и воспринимается как нечто инородное.
Отмечая глобальность культурологических факторов, специалисты делают довольно пессимистические прогнозы относительно дальнейшего развития АРС в отечественной правовой системе, в частности, медиации, вплоть до того, что последняя может так и остаться на уровне законодательства, не став правовой реальностью.
Более оптимистичный подход опирается на доктрину права как мощного стимулятора развития общественных отношений[84] и предлагает различные варианты совершенствования законодательства с целью усиления преимуществ медиации для сторон (например, гарантий конфиденциальности, независимости, профессионализма медиатора) и смягчения ее недостатков (например, решение вопросов о приостановлении сроков обращения в суд, возможности принудительного исполнения медиативного соглашения).
Наряду с доминирующей точкой зрения о необходимости развития АРС высказываются и противоположные взгляды о том, что указанная тенденция имеет негативный характер, поскольку прикрывает в одних случаях формирование «правосудия второго сорта» (для тех, кто не имеет средств для ведения дела в государственном суде), а в других, наоборот, создание «системы привилегированного правосудия» (luxury class justise) для бизнес структур.
1.1.2. Медиация как неюрисдикционный (согласительный, консенсуальный) способ урегулирования правовых споров (конфликтов)
На современном этапе медиация воспринимается как альтернатива не только государственному, но и арбитражному (третейскому) судопроизводству. В системе АРС медиация относится к числу неюрисдикционных способов, которые объединяются под термином «примирительные (консенсуальные, согласительные) процедуры» и противопоставляются третейскому суду (арбитражу).
В отличие от юрисдикционных способов сущность примирительных процедур составляет не разрешение спора сторон кем-то третьим (пусть даже лицом, которое избрано по взаимному соглашению сторон) путем вынесения обязательного для них решения, а поиск вариантов выхода из конфликта самими сторонами (достижение mutuall agreed solution – взаимно согласованного решения[85]
). В примирительном процессе именно стороны несут ответственность за принятие решения.
В развитие классификации АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные Е.Л. Касьяник подразделяет технологии разрешения конфликтов с привлечением третьего лица на судебную и альтернативную (медиативную, примирительную). Судебная технология, к которой автор относит государственное и третейское судопроизводство, основана на прояснении фактов прошлого и полномочии третьего лица принять решение в отношении участников конфликта, руководствуясь при этом правовыми нормами. Альтернативная (медиативная, примирительная) технология направлена на будущее – на поиск оптимальных путей решения проблемы. При этом роль третьего лица заключается в том, чтобы сопровождать и катализировать процесс самостоятельного принятия решения сторонами[86].
Таким образом, консенсуальный характер медиации определяется тем, что медиатору не дается юридическая власть над сторонами (власть вынести обязательное для них решение). Он удовлетворяет иную потребность сторон, а именно в поиске вариантов решения конфликта. Национальное законодательство различных стран может предоставлять медиатору возможность предложить сторонам решение, однако на сторонах не лежит обязанность принять это решение.
Содержательная сторона примирительных процедур определяется через понятие переговорного процесса[87] при условии рассмотрения переговоров не как борьбы (в авторитарном их понимании) или игры[88] (в манипулятивном понимании), а как диалога сторон, стремящихся найти способ согласования своих интересов[89]. Для примирительных процедур характерно выстраивание коммуникации на основе сотрудничества, а не состязательности. Превалирующей задачей во взаимодействии сторон выступает не процессуальное соперничество, а интеграция в целях взаимного принятия решения (достижения соглашения)[90].
В отличие от юрисдикционных (судебных) процедур, устанавливающих контроль над конфликтной ситуацией с помощью привлечения моделей субординации социальных интересов, предлагаемых нормами права, примирительные процедуры предполагают непосредственное согласование интересов самими конфликтующими субъектами (с использованием известных правовых или самостоятельно вырабатываемых моделей поведения). Различие юрисдикционных и неюрисдикционных процедур по данному признаку нашло отражение в широко известной классификации цивилизованных способов разрешения (урегулирования) конфликтов (противопоставляемых нецивилизованному – силовому) на два вида: с позиции права и с позиции интереса.
Противопоставление указанных способов разрешения конфликта фигурирует еще со времен Г. Гегеля, который отмечал, что стороны должны обратиться к суду совести, который не должен придерживаться «формальности судопроизводства и особенно объективных доказательств, удовлетворяющих требованиям закона», а основываться «на интересе, присутствующем в отдельном случае… не руководствуясь необходимостью вынести всеобщее законное решение», поскольку такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие[91].
При рассмотрении вопроса о соотношении юрисдикционных и не-юрисдикционных способов разрешения конфликтов принято различать такие понятия как «спор» и «конфликт».
Спором именуют конфликт, переведенный на язык юридических или технических терминов и представленный на разрешение юрисдикционного органа (например, в суд). Чаще всего, спор – это результат легализации конфликта, когда он интерпретируется в юридических терминах с целью выяснения того, кому из участников предоставляются по закону те или иные права в связи со сложившейся ситуацией.
В процессе такой правовой интерпретации неважные с юридической точки зрения аспекты конфликта (например, все факты, связанные с возникновением конфликтной ситуации, чувства и интересы сторон) игнорируются и утрачиваются. В связи с этим юрисдикционный способ не приводит к удовлетворению интересов сторон, получению ими желаемого результата. Например, сотрудник, который хочет, чтобы его лояльность и преданность компании были оценены по достоинству, облекая свой интерес в юридическую оболочку, получает требование к работодателю о дискриминации, и соответствующий результат разбирательства данного вопроса в юрисдикционном органе (была или нет дискриминация), что в любом случае не поможет работодателю «открыть глаза» на уникальные способности работника. Таким образом, противостояние в суде или ином юрисдикционном органе основано на правоте (неправоте) позиции одного из участников конфликта, а не на истинных интересах.
Кроме того, обсуждение в суде того, кто прав, а кто виноват, автоматически выводит на первый план противоборство точек зрения, аргументов и позиций, что способствует ужесточению противостояния участников конфликта. В этих условиях легализация конфликта обрекает его на дальнейшую эскалацию.
Легализовав свой конфликт, каждая сторона теряет контроль над ситуацией, попадая в зависимость от юридических представителей. С течением времени последним делегируются полномочия сторон, а сами они полностью самоустраняются от участия в процессе урегулирования конфликта, становясь сторонними наблюдателями и с оптимизмом надеясь, что конфликт будет разрешен в их пользу[92].
Неюрисдикционные способы урегулирования конфликта способствуют его делегализации, переходу к самостоятельному рассмотрению сторонами всех значимых аспектов конфликта, и в первую очередь согласования интересов, что способствует естественной кооперации, а не состязательности сторон.
Сходство и различие технологии юрисдикционного (судебного) и не-юрисдикционного (примирительного) разрешения споров (урегулирования конфликтов) отражены в таб. 1.
Таблица 1. Сравнительная характеристика технологии юрисдикционного и неюрисдикционного разрешения спора (урегулирования конфликта)
1.1.3. Становление медиации как самостоятельного способа АРС. Соотношение посредничества, медиации и консилиации
Анализ публикаций, посвященных медиации как альтернативному способу разрешения споров, свидетельствует о двояком употреблении данного термина.
В широком смысле слова термин «медиация» употребляется как синоним понятия «посредничество», что вполне правомерно с филологической точки зрения, поскольку «медиация» (mediation) в переводе с латинского языка означает посредничество. Авторы, которые придерживаются указанного подхода, обозначают термином «медиация» все формы посредничества, которые имели место в исторической ретроспективе и имеют место сейчас. В частности, В.В. Лисицин, Л.П. Станишевская опровергают известный тезис о том, что медиация как самостоятельный метод разрешения споров зародился в США в середине прошлого века и указывают, что она задолго до этого являлась довольно распространенной примирительной процедурой урегулирования споров в различных странах мира[93].
Упоминание о посредничестве можно найти в Библии и других источниках, относящихся к глубокой древности.
Широко использовалось посредничество в Древнем Китае, где религия и философия с давних пор делали акцент на консенсусе и гармонии.
Мировое соглашение и привлечение третьих лиц для участия в разрешении спора встречается во всех крупных памятниках русского права: Новгородской берестяной грамоте (1281–1313), Псковской Судной грамоте (1397), Судебнике Ивана III (1497), Соборном уложении 1649 года.
На территориях, занимаемых в настоящее время Республикой Беларусь, процедура посредничества нашла свое закрепление в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землей и немецкими городами 1229 г., в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 г. и 1588 г. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 г. гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения («компромисса») между сторонами.
Позднее, в связи с разделом Речи Посполитой и включением указанных территорий в состав Российской империи, применение процедуры посредничества стало регламентироваться российским законодательством. В Положении о третейском суде 1831 г. устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон. Устав судопроизводства торгового 1832 г. содержал гл. V «О разбирательстве чрез посредников». Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. был предусмотрен раздел IV «О примирительном разбирательстве».
В советский период элементы посредничества нашли свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных арбитражей. Как указывалось выше (см. параграф 1.1.1), Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами была установлена комбинированная процедура посредничество-арбитраж[94]. Широкое распространение имело общественное посредничество с участием комсомольских, профсоюзных и иных общественных организаций, общественных структур по месту жительства, в том числе путем создания таких квазиправовых форм, как суды чести и товарищеские суды[95].
Посредничество может быть организовано самыми различными способами. Как правильно отметил Д. Давыденко, универсальной схемы проведения согласительной процедуры нет – ее содержание и порядок, избранная посредником методика построения переговоров и приемы достижения согласия могут быть самыми разными[96].
В частности, посредник может общаться как с обеими сторонами одновременно, так и поочередно с каждой из них в режиме челночной дипломатии. Роль посредника может заключаться в председательстве на переговорах сторон и хронометрировании процедуры (так называемая модерация переговоров), организации групповой работы (фасилитация), снабжении сторон дополнительной информацией (например, о судебной практике, о вариантах соглашения), обеспечении взаимопонимания сторон путем опосредования их коммуникации. Стимулирование сторон к изменению поведения в конфликте от неэффективных стратегий (сопротивление, избегание, приспособление) к эффективным (компромисс, сотрудничество) может достигаться:
призывом к сотрудничеству и взаимным уступкам;
убеждением на основе обращения к культурным, религиозным или этическим ценностям;
присутствием авторитетного лица и апеллированием к его мнению;
предварительным анализом правовой обоснованности занятой позиции и т. п.
Например, в соответствии с гл. 5 Устава судопроизводства торгового Российской империи сторонам предлагалась примирительная процедура, суть которой заключалась в том, что выбранный сторонами (назначенный с их согласия) примиритель, выслушав стороны, предоставлял им законы, на основе которых дело будет разрешаться судом, и сообщал свое мнение о том, как оно может быть окончено по взаимному соглашению сторон[97].
Е.А. Нефедьев, один из первых ученых, предпринявших попытку научного анализа примирительных процедур в работе «Склонение сторон к миру в гражданском процессе» (1832), аналогичным образом описывал алгоритм действий примирителя в общих судах: путем нравственного воздействия на конфликтующих и разъяснения им юридической стороны дела возбудить в них уважение к справедливым требованиям противника и желание делать уступки[98].
В связи с указанным в зарубежной литературе по АРС и практике урегулирования споров принято различать «примирение» и «посредничество». Во Франции, Великобритании «примирением» считается более мягкая форма вмешательства посредника в отношения сторон – для облегчения коммуникации, установления контакта между ними, побуждения их обсудить разногласия и достигнуть компромисса в ходе направляемого посредником диалога. «Посредничество» предполагает более активное вмешательство третьей стороны – посредник может предложить сторонам формулу решения конфликта, которая рассматривается как дружеский совет мудрого, беспристрастного заинтересованного наблюдателя[99].
В узком смысле слова термин «медиация» обозначает особую разновидность неюрисдикционных процедур урегулирования спора с привлечением третьего нейтрального лица, претендующую на статус самостоятельного способа АРС (процедуры примирения), противопоставляемой классическому посредничеству по степени вмешательства посредника в спор сторон.
Родиной медиации в таком ее понимании выступают США, где в середине XX века была разработана технология так называемой фасилитативной (содействующей) медиации, базирующийся на методе ведения интегративных переговоров, предложенном Р. Фишером и У. Юри (получил название «гарвардского»). В рамках данного метода были сформулированы базовые правила ведения переговоров на основе интересов сторон, следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения.
Появление новых понятий всегда сопряжено с необходимостью уточнения и объяснения их новизны, определения границ применения, отличия от имеющихся устоявшихся родственных дефиниций[100]. Обосновывая самостоятельность нового способа АРС, обозначаемого понятием «медиация», следует отметить, что это посредничество, выведенное на уровень инновационной технологии.
Инновацией в медиации являются профессионализация функции посредника и технологизация процедуры переговоров, осуществляемых с его участием. Переговоры сторон по урегулированию спора (конфликта) ведутся под руководством лица, прошедшего специальное обучение определенной технологии их проведения, предполагающей наличие особым образом структурированной процедуры[101] и целенаправленное применение техник эффективной коммуникации. Указанные признаки настолько отличают медиацию от традиционного (классического) посредничества, что позволяют выделить ее в качестве самостоятельного способа АРС.
Ключевым моментом медиации является то, что в качестве посредника выступает специально обученное лицо, владеющее знаниями о научно-обоснованных приемах общения и плане построения коммуникации в условиях конфликта.
Говоря о технологичности медиации, нельзя сводить ее к шаблонности. Медиация – это весьма ситуативная, творческая, глубоко индивидуальная работа медиатора со сторонами[102], максимально учитывающая в каждом случае своеобразие их психологии и отношений, в результате чего опыт, полученный участниками одной процедуры медиации, не может быть автоматически применен для урегулирования аналогичных (сходных по элементам) конфликтов[103]. В частности, при описании любого алгоритма действий медиатора добавляют, что если медиатор будет делать в точности так, как предписывает алгоритм, он уже будет делать это неправильно[104].
Вместе с тем теория медиации предлагает медиатору комплекс принципов взаимодействия со сторонами и конкретных правил поведения, реализация которых призвана обеспечить достижение результата в виде выработки сторонами взаимовыгодного соглашения.
Технологичность медиации не позволяет согласиться с высказываниями, что способов ее проведения столько же, сколько и медиаторов, и что данный способ АРС привлекателен возможностью участников конфликта самим устанавливать правила процедуры. Указанные черты в большей степени характерны для традиционного посредничества. Что касается медиации, то посредник, используя присущий ему стиль, тем не менее, организует переговоры сторон по заранее заданному алгоритму.
В частности, на первоначальных этапах медиации в ее классическом фасилитативном варианте (о технологических моделях медиации см. параграф 1.2.5) используется метод дизъюнкции (разъединения) сторон – недопущения между ними прямой коммуникации и осуществление ее опосредованно через медиатора по схеме последовательных линейных транзакций (взаимодействий). Только после нейтрализации негативных эмоций сторон по отношению друг к другу (осуществления медиатором так называемой «рационализации» конфликта) допускается конъюнкция сторон и установление схемы круговой коммуникации (с одновременным общением всех участников медиации)[105] (см. рис. 1).
Рисунок 1. Организация коммуникации в медиации
а) дизъюнкция – при наличии признаков негативных эмоций сторон
б) конъюнкция – при наличии признаков рационализации конфликта
Утверждение, что «способов медиации столько же, сколько медиаторов» правомерно лишь в том плане, что арсенал (инструментарий) медиатора достаточно широк, особенно с учетом развития современных психолого-ориентированных направлений медиации (трансформативной, нарративной, провокативной, системной), которые его значительно обогащают. Вместе с тем в каждой из технологических моделей медиации можно выделить предлагаемый медиатору доказавший свою эффективность алгоритм действий (см. параграф 1.2.5 и раздел 5).
Возможность сторон влиять на процедуру (степень их процедурной самостоятельности) различается в зависимости от вида технологической модели медиации, используемой медиатором в целях урегулирования спора, но в любом случае не может выходить за пределы той структуры переговоров и набора правил, которые выступают базовыми для соответствующей технологической модели медиации.
Для фасилитативной модели медиации характерна минимальная процедурная самостоятельность сторон, которая заключается в их праве выбирать медиатора, время, место, продолжительность медиативной (медиационной) сессии, инициировать привлечение иных участников медиации. По усмотрению медиатора он может позволить сторонам самим определить последовательность выступлений, что, однако, не приветствуется с точки зрения технологии[106].
В психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации (трансформативной, нарративной, провокативной) медиатор отказывается от жесткого следования заранее установленной процедуре и четкой пунктуации для сторон перехода от одного этапа переговоров к другому. При работе медиатора с использованием данных технологических моделей медиации обычно говорят, что он «следует» за сторонами, которые определяют направление переговоров, также как в психологическом консультировании русло беседы определяет клиент.
Вместе с тем и в психологическом консультировании и в психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации существует определенное структурирование коммуникации и управление ею со стороны соответственно терапевта или медиатора с помощью техники постановки вопросов. В связи с этим процедурная самостоятельность сторон оказывается мнимой. По словам В. Сатир, если терапевт не будет вмешиваться в ход терапевтической сессии и принимать в ней активное участие, клиенты превратят его в «муху на стене», «члена семьи» или «шарик для пинг-понга»[107]. Не обозначать никаких границ, значит, дать полностью раскрыться обычным правилам системы и, тем самым, воспрепятствовать приобретению качественно нового опыта[108].
Отличительной чертой медиации выступает принцип самостоятельности сторон, предполагающий невмешательство медиатора в содержательную сторону переговоров и предоставление сторонам возможности самостоятельно выработать условия соглашения. Традиционное (классическое) посредничество преследует цель удовлетворить естественную потребность сторон, находящихся в конфликте, в «оценке их ситуации со стороны» авторитетным для них лицом и предложении этим лицом справедливого варианта урегулировании их конфликта. В отличие от этого медиация придерживается принципа, что «самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем самое совершенное решение, предложенное им третьим лицом»[109].
По словам Х. Бесемера, «самодельное» урегулирование конфликта для участников намного эффективнее, чем хитроумное решение «экспертов» по причине того, что:
участники конфликта имеют гораздо более точные знания о конфликте и его обстоятельствах, чем человек со стороны, в частности, только они знают свои чувства, которые затрудняют «рациональное» решение конфликта;
участникам конфликта придется жить с принятым решением;
люди намного быстрее готовы изменить свое поведение, когда участвуют в анализе проблем и выработке решения, реализуют решения, которые они сформулировали вместе.
Проблема самостоятельного урегулирования конфликта состоит в том, что компетенция, знание и фантазия его участников не могут проявиться, пока они воюют. Это может измениться, если беспристрастное третье лицо (медиатор) прервет процесс эскалации конфликта и покажет путь, по которому его участники могут прийти к конструктивным решениям. Под руководством медиатора конфликтующие стороны учатся тому, как можно с пользой для всех преобразовать борьбу за позиции и мышление в категориях «победа-поражение» в сотрудничество. «Исходя из глубокого уважения к личности спорящих, речь идет о решении, которое учитывает интересы всех участников. Это имеет также практический смысл, потому что авторитарные решения затушевывают проблему, подавляют претензии, которые ощущались как обоснованные, и, таким образом, увеличивают лежащий в основе потенциал конфликта. Конфликт снова вырвется наружу в другом месте!»[110].
В силу принципа самостоятельности сторон в процедуре медиации они наделяются исключительным правом определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению (повестку переговоров), предлагать варианты урегулирования спора и принимать решение[111]. Зоны ответственности сторон и медиатора распределяются в медиации в соответствии с правилом «стороны отвечают за содержание переговоров, а медиатор – за процедуру» (см. рис. 2).
В отличие от классического посредничества, медиация – это посредничество не путем участия в принятии решения, а путем управления коммуникацией сторон в целях обеспечения их взаимопонимания. Главная задача медиатора состоит в том, чтобы создать атмосферу, способствующую ведению переговоров, снизив уровень негативных эмоций спорящих сторон (поскольку в конфликте действует правило «эмоции закрывают уши»), восстановить утраченную между ними коммуникацию, помочь сторонам осознать свои интересы, содействовать им в поиске вариантов урегулирования спорных правоотношений. Основным инструментом медиатора при этом является передача информации от одной стороны другой, донесение до каждой из сторон сути позиции, интересов, опасений, ожиданий и предложений противоположной стороны[112].
Рисунок 2. Распределение ролей и зон ответственности участников медиации
Таким образом, медиация может быть определена как одна из современных технологий в сфере разрешения правовых конфликтов, сформировавшаяся на базе классического (традиционного) посредничества путем выведения его на профессиональный уровень и повышения степени самостоятельности сторон.
Медиацию следует отличать от такого распространенного современного способа организации посредничества как консилиация (примирение, согласительная процедура).
Консилиация выступает самостоятельным способом АРС и, также как и медиация, активно используется в международной практике в качестве досудебной или судебной (после возбуждения дела) примирительной процедуры. Разграничение названных способов АРС проводится по нескольким критериям:
американская доктрина определяет консилиацию как психологическую (слабую) форму посредничества[113]. Консилиатор пытается склонить стороны к миру путем убеждения в неоправданности занятой принципиальной позиции, разъяснения ее правовой слабости, апеллирования к моральным ценностям, необходимости прощения обид, взаимных уступок и т. д. По этой причине консилиатору не требуется какая-либо специальная подготовка по освоению соответствующей технологии примирения сторон;
широкое распространение получила модель коллегиальной консилиации, в которой посредник представлен смешанной группой лиц, имеющих и не имеющих юридического образования (с участием судей, адвокатов);
для оказания необходимого воздействия на стороны с целью побудить их к выработке соглашения в консилиации зачастую используется помощь общественности;
необходимым условием консилиации выступает предварительное установление определенных границ предмета спора, что не позволяет перейти к более глубокому анализу конфликта сторон и разрешить его на основе интересов. При консилиации переговоры носят более формальный характер и осуществляются в рамках правового анализа позиций сторон[114];
консилиация допускает возможность посредника разрабатывать и настоятельно рекомендовать сторонам определенные условия урегулирования спора (при этом стороны обязаны добросовестно рассмотреть предложения консилиатора с возможностью отказа от их принятия)[115].
Возможность различного сочетания перечисленных признаков создает условия для широкой вариативности процедуры консилиации в национальном законодательстве различных стран.
Например, во Франции и Испании консилиация предусмотрена в качестве досудебной факультативной процедуры, которая проводится районным или мировым судьей. При этом каждая сторона должна явиться на процедуру в сопровождении «хороших добрых людей», которые совместно с судьей будут побуждать стороны к достижению соглашения.
Законодательство Японии закрепляет два варианта организации процедуры консилиации: под председательством профессионального судьи и с использованием института внештатных судей (введен с 2004 г.). Оба варианта осуществляются при содействии суда, на основании ходатайства сторон, заявление которого возможно как до, так и после возбуждения дела в суде, специально создаваемым в каждом конкретном случае арбитражным комитетом с участием лиц, не специалистов в сфере права. Различие состоит в том, что в первом варианте примирительную коллегию возглавляет профессиональный судья, а в другом – адвокат, назначенный в установленном законом порядке Верховным Судом на должность внештатного судьи. Функция такого адвоката заключается в дежурстве один раз в неделю в помещении суда для проведения консилиации по гражданским и семейным делам[116].
В ряде источников консилиацию рассматривают не как самостоятельный способ АРС, а как инструмент медиатора по подготовке медиации[117]. Консилиацией в этом случае именуют переговоры, организуемые медиатором в режиме челночной дипломатии без непосредственной встречи сторон за одним столом[118]. Целью консилиации при этом является снижение напряжения между сторонами (примирение) и по возможности приведение их к переговорам «лицом к лицу».
1.1.4. Принципы медиации. Преимущества и недостатки медиации как способа АРС
Медиация в силу присущих ей возможностей выступает уникальным явлением в системе АРС. Среди широкого спектра способов разрешения споров именно медиация ведет к исчерпанию конфликта, создает условия для восприятия сторонами не только результата, но и самой процедуры как справедливой и обращенной к их потребностям[119].
Государство заинтересовано в обеспечении высокого качества и современного уровня примирительных процедур, в связи с чем активно стимулирует применение медиации как инновационной технологии посредством соответствующего правового регулирования и информационной поддержки. В результате медиация получает широкую известность у населения по сравнению с иными способами АРС, занимая среди них приоритетное положение и определяя своего рода модную тенденцию в сфере АРС.
Тем не менее медиатор, предлагая сторонам конфликта медиацию или давая согласие на проведение указанной процедуры по инициативе сторон, должен осознавать сам и разъяснить сторонам, что медиация является не единственным способом АРС и, как и другие способы АРС, имеет свои преимущества и недостатки, а также определенные оптимальные условия применения.
Медиатор должен быть достаточно компетентным, чтобы понять, когда конфликтующим сторонам необходимо воспользоваться услугами других специалистов и использовать иные методы урегулирования конфликта (вместо медиации или наряду с ней)[120].
Следует согласиться с Л. Паркинсон, что существующие упрощенные суждения, определяющие медиацию как нечто «хорошее» в сравнении с «плохой» судебной процедурой, не способствуют формированию точного представления об указанных способах устранения проблемы. «Использовать медиацию не всегда разумно или возможно…, нельзя сказать, что медиация во всех без исключения случаях способствует согласию». «Медиация – это не панацея, ее преимущества не являются абсолютными». Данная процедура «имеет свои ограничения, ее результаты могут быть самыми различными». «Многое зависит от мотивации участников и их желания урегулировать конфликт, от того, что стоит на кону, а также навыков и опыта медиатора»[121].
Помимо указанного следует отметить, что судебная система на современном этапе также работает в направлении урегулирования конфликтов, а не просто вынесения судебного решения, предусматривая в рамках процессуального регламента различные примирительные процедуры. Например, в Германии в соответствии с параграфом 15а Вводного закона к ГПК ФРГ законодательством отдельных земель введена обязательная процедура урегулирования спора примирительной палатой в отношении дел с ценой иска до 750 евро, споров между соседями-собственниками, дел об оскорблении (без участия СМИ). Во многих странах в судебную систему включены мировые суды, производство в которых носит упрощенный характер и нацелено в первую очередь на примирение сторон по делу.
Несмотря на доминирующую положительную оценку медиации как способа АРС, в литературе присутствует и критический подход. В частности, Р.А. Бэрок Буш и Д.П. Фолджер, систематизируя существующие представления о сущности и роли медиации, приводят в числе иных также версию медиации как средства социального подавления. В рамках указанного подхода проводится идея, что даже если движение медиации начиналось с самыми лучшими намерениями, оно оказалась опасным инструментом укрепления власти государства над личностью и сильного над слабым.
Прежде всего, опасность медиации объясняется тем, что, ввиду своей неофициальности и принципа консенсуса, она активно используется как недорогой и удобный придаток к судебному процессу. При этом создается видимость доступности правосудия, в то время как в действительности происходит усиление контроля государства над теми социальными процессами, которые ранее происходили в частном порядке.
Помимо этого, сторонники критического подхода к медиации отмечают, что занятие медиатором позиции «нейтральности» освобождает его от необходимости предотвращать дисбаланс сил в переговорах. В результате в сравнении с официальным юридическим процессом медиация может приводить к нечестным, несправедливым, непропорциональным результатам разрешения спора в пользу более сильной стороны.
И, наконец, ввиду своего приватного и неформального характера медиация дает специалисту большую стратегическую возможность контролировать дискуссию сторон, основываясь на личных пристрастиях[122].
Актуальным остается вопрос о научном подтверждении эффективности и безопасности медиации для человека. Как отмечается в литературе, до недавнего времени результативность медиативного метода аргументировалась лишь успешностью отдельных конкретных случаев, в которых конфликтующие стороны оказались выгодоприобретателями в связи с использованием медиации. В то же время глубокого научного исследования механизмов, обеспечивающих воспроизводимость декларируемых возможностей медиации, а также соблюдение гарантий прав человека, участвующего в данной процедуре, без которого можно говорить только о личном удачном опыте по оказанию медиативной помощи, но не о действенности медиативного метода в целом, практически не проводилось. В этой связи Федеральным институтом медиации в Российской Федерации создана система постоянного мониторинга эффективности и безопасности медиации для сторон[123]. Имеются также статистические данные по результатам исследований, проведенных в Нидерландах (см. таб. 2).
Таблица 2. Эффективность медиации[124]
Таким образом, медиатор должен помочь сторонам сформировать корректные ожидания от процедуры медиации и деятельности медиатора[125].
В качестве преимуществ медиации обычно называют ее основные принципы (отличительные особенности)[126]:
добровольность – правило, согласно которому начало медиации, ее проведение, а также заключение медиативного соглашения и его исполнение осуществляются исключительно на основе взаимного волеизъявления заинтересованных сторон (субъектов конфликтного взаимодействия). Самостоятельным аспектом принципа добровольности медиации выступает правило выбора и последующего участия медиатора в процедуре на основе доверия сторон (принцип доверительности