Данный учебник по его направленности скорее всего отнесут к работе, написанной с социологических позиций. С этим можно согласиться, однако с некоторыми поправками. В нашем правоведении познание и объяснение права как социального явления признаются, однако нередко подразумевается, что все это – нечто вторичное, подсобное в деле познания и объяснения права и его явлений. Главным же был и остается юридический метод, юридическое познание. Вольно или невольно так продвигается тезис, будто юридический метод – это нечто существующее несколько обособленно от других областей гуманитарного познания, что «юридическое» – это вполне самостоятельная и самодостаточная область научного знания. Именно благодаря такому подходу взросло и остепенилось не одно поколение юристов, утвердился тип «истинного» юридического мышления, о котором говорят: если вы способны размышлять о чем-то, что связано с чем-то другим, не размышляя об этом другом, то у вас юридический склад ума.
При этом все, в том числе отстаивающие автономию юридического, согласны с тем, что право, правовые явления – явления социальные, они выступают видом (формой) социального.
Существует серьезное научное направление, которое оказывало и продолжает оказывать все возрастающее влияние на строй современной юридической мысли вообще и на порядок изучения права в частности. Это направление не видит в праве явления, обособленного от жизни. Наоборот, оно рассматривает право как слугу жизни, как средство достижения цели, состоящей не только в духовном самоусовершенствовании, но и в удовлетворении жизненных потребностей человека.
Право как форму человеческих отношений создают не только идеалы должного, но и борьба за условия и средства существования (в самом широком смысле), за удовлетворение потребностей; от исхода этой борьбы зависит распределение средств существования и соотношение общественных слоев и классов. Поэтому понятие права, наряду с характеристикой права в качестве инструмента духового самоутверждения человека, должно быть непременно охарактеризовано и как инструмент достижения жизненных целей. Понятие права не может не отражать социологическую сторону права.
Право (как и мораль) не может быть явлением, обособленным от социальной практики; напротив, оно пронизывает все области, поры общественной жизнедеятельности, проникает и погружается в них. Право вездесуще, хотя зачастую его присутствие мы можем не замечать. Поэтому «угнаться» за правом, используя только методы нормативизма (основной формы юридического позитивизма), не в состоянии никакой исследователь. Для юридической науки, подчеркивал В. А. Туманов, обращенной прежде всего к нормативной форме отражения социального бытия, а проще говоря – к праву как совокупности юридических норм, использование социологических методов особенно важно, ибо помогает установить, в какой степени эти нормы реализуются в жизни[2].
Право – это форма общественных отношений, следовательно, право есть форма какого-то содержания. Содержание, формой которого выступает право, есть всегда содержание социальное. О. Эрлих подчеркивал связь права с внутренним порядком человеческих союзов, складывающимся в этих союзах за счет внутренних правил поведения, которым их члены следуют неукоснительно. Поэтому чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов, т. е. внутрисоюзные правила поведения[3]
Действительно, когда мы говорим о юридической норме (нормативно-правовом акте), то ее содержанием выступает общее правило поведения. Мы говорим о правовом отношении как форме, содержанием которой является общественное отношение (социальное взаимодействие). Придавая тому или иному социальному явлению (правилу поведения) правовую (юридическую) форму посредством закона, законодатель тем самым придает социальному явлению официальную внешнюю форму. Придание правовой формы есть прежде всего обозначение (вербально или письменно) явления (например, правил поведения) в качестве социально ценного, общественно значимого. Кроме того, это гарантия существования и осуществления явления, его организованная защита.
Есть еще один очень важный для понимания правовой формы момент: правовая форма избирательна, поскольку именно посредством правовой формы обозначается круг лиц, на которых распространяется действие нормы права, для которых оказывается возможным самостоятельное поведение; то или иное поведение предписывается или запрещается. В ней же могут обозначаться время вступления в действие, вносимые изменения и прекращения действия нормы (защиты). Поэтому не может быть сомнения относительно взаимодействия правовой формы с ее содержанием и ее активностью.
Исследования правовой формы необходимы и важны, без них трудно представить начальное формирование понятий. Однако определить понятие – значит обозначить содержательные признаки явления. Это обязывает проникать за форму явления, хотя бы для того, чтобы понимать, насколько адекватно форма отражает и закрепляет содержание. Значит, чтобы всесторонне исследовать, например, закон, необходимо понять не только его формальные, но и содержательные характеристики, внести ясность относительно того, кто, почему и как в действительности формирует содержание закона – само правило поведения.
Активный и в определенной мере избирательный характер правовой формы иногда интерпретируется настолько радикально, что правовая форма полагается не как следствие, а как причина явления права (правила поведения). О. Эрлих подверг основательной критике подобные представления. Он писал:
Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву, правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и правовое принуждение в начало всех вещей. Без них он не может представить человеческое существование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которого нельзя получить с помощью установленных правовых средств, – все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так, в его мировоззрении складываются в единое понятие правопорядок, суд и правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о праве и правовых явлениях только там, где найдет суд и правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и административное принуждение[4].
Эти выводы ученого остаются актуальными и сегодня.
Из сказанного выше о правовой форме можно сделать несколько выводов. В проблеме правовой формы очень важно различать вопрос о природе правовой формы, т. е. вопрос о том, кто или что обусловливает явление правовой формы (онтология правовой формы), и эпистемологию, т. е. проблему, связанную с тем, кто и как исследует и объясняет правовую форму или, пользуясь выражением Р. Познера, изучение возможности добраться до истины в судебном рассмотрении[5], развитии права, правопорядке.
Остановимся на рассуждениях Р. Познера[6] в его книге «Рубежи теории права», в первую очередь на суждениях, которые представляют его основные идеи.
В традиционном юридическом образовании внимание сосредоточено на практической стороне, т. е. на том, как быть хорошим юристом. Особое внимание уделяется анализу законов, а в системе прецедентного права – прежде всего анализу судебных решений, изучению характеристик основных правовых доктрин, профессиональным ценностям, а также все чаще приобретению навыков выступления в суде и ведения переговоров. Такое образование, дополненное практическим опытом работы юристом в хорошей фирме или в хорошем государственном учреждении, позволяет сформировать высококвалифицированного профессионала, т. е. того, кто может добиться эффективных результатов. Но оно не дает инструментов для понимания и улучшения системы, потому что не может содействовать взгляду со стороны. Именно в силу признания этого ограничения, признания некоторых заметных неудач правовой реформы, разработанной самими юристами, и прогресса, достигнутого социальными науками, юридическое образование и юридическая мысль в целом в последние годы стали более междисциплинарными и, как следствие, более «теоретическими». Это не всегда хорошо; в большей своей части юридическая теория бессодержательная. Но не всегда. Другие дисциплины могут внести существенный вклад в понимание и совершенствование права[7].
Выделим из приведенного отрывка несколько принципиальных выводов автора. Во-первых, существующее юридическое образование оказывается зачастую беспомощным в понимании и улучшении правовой системы, поскольку изучает и объясняет право, правовые явления, в особенности доктринальное правоведение и философию права (юриспруденцию), изнутри, а не со стороны. Во-вторых, юридическая теория бессодержательна; кроме того, нельзя считать точку зрения профессионального юриста достаточной для решения даже практических проблем. В-третьих, Р. Познер утверждает, что успехи в неюридических областях, таких как экономика, теория игр, социальная и политическая теория, создали новые инструменты для изучения права, тогда как доктринальный анализ права продемонстрировал свою скудность в деле решения проблем правовой системы[8].
Аргументируя свою позицию, Р. Познер говорит, что, воспользовавшись достижениями в экономике нерыночного поведения, экономический анализ права вышел далеко за рамки первоначального внимания к антимонопольному регулированию, налогообложению, регулированию предприятий коммунального хозяйства, корпоративным финансам и другим областям чисто экономического регулирования. Экономистов активно привлекают в качестве экспертов в таких сферах, как законодательство по ценным бумагам, а также к решению дел о причинении вреда жизни и здоровью и коммерческих споров, в которых необходимо подсчитывать размер возмещения убытков. Экономический анализ накладывает все больший отпечаток и на другие области права, такие как законодательство об окружающей среде, где торговля квотами на выброс газов стала признаком экономического подхода к окружающей среде, законодательство о принудительном отчуждении частной собственности, где растущая юридическая озабоченность «отчуждениями в порядке регулирования» несет на себе отпечаток экономического анализа права, и законодательство о расторжении брака, в котором феминистские и экономические гипотезы совместно выявляют экономическую сторону производства в домашнем хозяйстве[9].
Суждения Р. Познера оказываются созвучными (если иметь в виду проблему связи права с экономикой, но никак не методологический вопрос о познании и объяснении природы права) размышлениям О. Эрлиха, который в своем главном труде «Основоположения социологии права» обосновал теснейшую связь права с экономикой. В частности, он писал:
Владение становится правоотношением только благодаря связи с экономикой. Окружающая человека природа подчиняется его воле благодаря его экономической деятельности; в этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их пользы. Укрощение диких животных совпадает с возникновением животноводства, колонизация – с началом земледелия. Но планомерная экономика предполагает не только владение, но и охрану владения. Накопление запасов и хороший задел на будущее становятся возможными, если владелец уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доходы от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и потреблять свое имущество, останутся ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в сформировавшейся экономике должны обязательно преобразоваться в юридически защищенное положение. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка. Причина охраны владения не может вызывать сомнения – она состоит в том, что сельское хозяйство, бизнес, индустрия, торговля без безопасности владения были бы совершенно невообразимы. Трудность понимания права для образованного в духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в основывающийся на владении порядок[10].
Следует обратить внимание и на то, что О. Эрлих обращался к методологическим вопросам познания природы права. Но его взгляд несколько иной, нежели у Р. Познера, и поэтому его суждения также отличны. Он много говорит об экономике, но не говорит, что к анализу правовой системы необходимо привлекать экономистов;
у него нельзя найти прямых утверждений, будто внешний, экономический анализ права экономистами способен внести и вносит существенный вклад в познание системы права, ее развития. О. Эрлих считал, что сами юристы (социологи права) должны исследовать и принимать в расчет требования развивающейся экономики. В частности, он полагал, что судьба правоведения такова, что хотя в настоящее время оно изучает право почти исключительно с точки зрения практики, в то же время оно – единственная наука о праве. Поэтому учение о праве и правоотношениях, направлениях, предмете и методах правового регулирования пока ограничивается только практическими целями (как можно будет увидеть ниже, ученый не сводил практику только к судейской). На деле это выглядит так, как если бы минералогия и химия не смогли сказать о железе ничего больше того, что нужно для монтажа металлоконструкций, а ботаник знал бы о растениях не больше, чем фармацевт и фармаколог. Такое положение юриспруденции весьма печально, тем более что сегодняшнее учение о праве еще очень далеко от того, чтобы удовлетворять запросы юридической практики. При этом судья, следователь и адвокат не являются единственными представителями юридических специальностей; наряду с ведением публично-правовых дел у юриста есть также довольно прибыльная сфера частной практики в сельском хозяйстве, торговле и промышленности, кроме того, он принимает участие в законотворчестве, политике. Самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в профсоюзах, трестах, корпорациях и которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в юридической жизни, а не в деятельности правоприменительных органов[11].