Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография - читать онлайн

§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу

Распад СССР и образование нового российского государства, упразднение административно-командной системы управления экономикой, разрыв устоявшихся экономических связей между регионами вследствие образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.

Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям начиная с 1992 г. должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон (п. 1)⁵. Вместе с тем Указ от 15 октября 1991 г. сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР (п. 2).

Одновременно с отменой централизованной системы планирования и распределения государственного заказа Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. устанавливал запрет на принудительное одностороннее сохранение хозяйственных связей по требованию покупателя, за исключением районов Крайнего Севера и приравненным к ним местностям (п. 1).

Во исполнение Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. было принято постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и утвержденного постановлением «Порядка материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» предприятия должны были самостоятельно определять баланс между потребностями и производственными программами на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения (п. 1)⁶.

Функции государственных заказчиков выполняли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, которые должны были размещать заказ на поставку продукции, согласовывать условия исполнения заказов и заключать контракт на выполнение заказа (п. 2).

В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. ответственность была установлена только для поставщика, который за недопоставку продукции должен был выплатить потребителю неустойку в размере 50 % от стоимости недопоставленной продукции вплоть до фактического исполнения обязательств, возместить убытки, а государственному заказчику было предоставлено право лишить поставщика льгот, которые были представлены в соответствии с условиями контракта (п. 11).

Повышенный размер неустойки был, скорее всего, заимствован разработчиками постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. из постановления Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления», в соответствии с которым поставщик должен был уплатить штраф в размере 50 % стоимости продукции за нарушение приоритетов и графиков отгрузки (п. 89), а по решению органа государственного арбитража за грубое нарушение обязательств размер неустойки мог быть повышен до 50 % (п. 101)⁷. Для сравнения: за недопоставку продукции поставщик, согласно постановлению Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8 % стоимости недопоставленной продукции (п. 68).

Неустойка в размере 8 % стоимости недопоставленной продукции была сохранена и в постановлении Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, которым было утверждено новое Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также установлены Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций⁸.

В Положении «О поставках продукции производственно-технического назначения» размер штрафа за нарушение приоритетов разгрузки был снижен по сравнению с ранее действовавшим с 50 % до 20 % (п. 63). Отметим, что постановление Совета министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 было признано утратившим силу только с изданием постановления Правительства РФ № 532 от 30 мая 2012 г.⁹

В этой связи заслуживает поддержки точка зрения В. В. Витрянского, полагавшего, что даже после распада СССР законодатель с трудом преодолевал тенденцию 1970-1980-х гг., заключавшуюся в широком использовании законных неустоек, в которых законодатель видел «панацею от всех бед и средство для упорядочения экономических отношений»¹⁰.

Применительно к предусмотренным в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. мерам гражданско-правовой ответственности полагаем, что размер неустойки был необоснованно завышен. Серьезным недостатком было и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.

Первым законом, принятым в постсоветское время и регулировавшим сферу государственного заказа, стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее – Закон № 2859-1).

В преамбуле Закона № 2859-1 было закреплено положение о том, что Закон регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд¹¹.

Вместе с тем в Законе № 2859-1 отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч. 6 ст. 3).

В соответствии с Законом № 2859-1 под государственным контрактом понимался документ, определявший права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд (ч. 2 ст. 3). Стороны контракта могли его изменить либо расторгнуть только по согласованию между собой. Отбор поставщиков должен был проводиться «путем конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и иных мероприятий» (ч. 4 ст. 3).

По сравнению с постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в Законе РФ № 2859-1 нормы, посвященные гражданско-правовой ответственности, были изложены более подробно. Закон № 2859-1 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной государственного контракта обязательств, такая сторона была обязана возместить убытки, а также могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч. 1 ст. 5).

Положение о неустойке в размере 50 % недопоставленной продукции, взыскиваемой с поставщика в пользу покупателя, было заимствовано из постановления Совета министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и оставлено в Законе № 2859-1 без каких-либо изменений (п. 3 ст. 5).

Как отмечается в научной юридической литературе, нормы об ответственности, предусмотренные Законом № 2859-1, на практике не применялись, поскольку в Законе № 2859-1 был предусмотрен высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту¹².

Во исполнение Закона № 2859-1 было издано постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”»¹³. Именно постановление Правительства рФ от 27 августа 1992 г. окончательно закрепило отказ от централизованного распределения материально-технических ресурсов начиная с 1993 г., а не Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г., как иногда ошибочно отмечается в научной юридической литературе¹⁴.

Значение постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. заключается и в том, что в нем впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов.

Согласно п. 7 постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г., государственные заказчики должных были обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. При этом ни Закон № 2859-1, ни постановление Правительства от 27 августа 1992 г. не содержали легальных определений понятий «торги», «тендер», «конкурс».

Основываясь на Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, каждый государственный заказчик самостоятельно определял условия конкурса и порядок его проведения, что уже изначально ставило участников размещения заказа в неравные условия. Не запрещалось проведение переговоров между государственным заказчиком и участниками конкурса, что должно было способствовать «развитию рыночных процессов и развитию конкуренции»¹⁵. Помимо конкурса допускалось проведение конкурсов в несколько этапов, а также закрытых переговоров.

В целях реализации Закона РФ № 2859-1 от 17 августа 1992 г. был издан Указ Президента РФ № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» – первый в истории постсоветской России нормативный правовой акт, содержавший термин «федеральная контрактная система»¹⁶.

На основе Указа было создано два акционерных общества – «Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» (для участия в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления) и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт» (для участия в государственных закупках зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения).

Предполагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства РФ и других заказчиков осуществлять отбор подрядчиков и заключать с ними контракты путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов¹⁷.

Однако, как отмечает И.И. Смотрицкая, «опыт деятельности ФКК “Росконтракт” показал несовершенство механизма ее взаимодействия с государственными заказчиками и организациями, вошедшими в Федеральную контрактную систему. В итоге в 1994 г. было проведено реформирование Федеральной контрактной системы и ее приватизация»¹⁸.

Анализ нормативных правовых актов, принятых на первом этапе развития отечественного законодательства о государственном заказе (1991–1993 гг.), позволяет утверждать, что отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа не способствовала созданию целостного, непротиворечивого законодательства о государственном заказе.

В приведенных нормативных правовых актах рассматриваемого периода так и не нашла своего места продуманная модель отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не получил удовлетворительного решения вопрос о балансе прав, обязанностей и ответственности как поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и государственных заказчиков, отсутствовало регулирование отношений по планированию и исполнению государственного заказа.

Соглашаясь с мнением Л. В. Андреевой о том, что принятие Закона РФ № 2859-1 «имело большое значение для формирования новых принципов осуществления государственных закупок на добровольной и конкурсной основе»¹⁹, тем не менее полагаем, что основным недостатком Закона № 2859-1 была его декларативность.

Высказанная в научной юридической литературе точка зрения о том, что Закон № 2859-1 и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты так и не получили широкого применения по причине отсутствия четкого правового механизма реализации положений, свидетельствует о справедливости сделанного вывода о месте и роли Закона № 2859-1²⁰.

Период 1991–1993 гг. отличался и большим количеством неоправданных заимствований иностранной терминологии (тендер, тендерный комитет, контракт, оферент и т. д.), а также путаницей в самой терминологии (в названии Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. отдельно говорится о «продукции» и «товарах», несмотря на то, что продукция как раз и включает товары, работы и услуги); в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. используется не только традиционный термин «договор», но и вводится новый зарубежный аналог – «контракт» (п. 4, 11)).

Переход на договорную основу в рамках государственного заказа, осуществленный в течение октября – декабря 1991 г., представляется преждевременным по нескольким причинам.

Так, И. И. Смотрицкая справедливо полагает, что в период становления законодательства о государственном заказе «необходимых предпосылок для перехода от обязательного к договорному государственному заказу не существовало»²¹.

Другой причиной является то, что введение договорных начал регулирования в рамках отношений по размещению и исполнению государственного заказа осуществлялось в отсутствие нового гражданского законодательства, которое не могли заменить ни декларативный Закон № 2859-1, ни принятые в его развитие подзаконные нормативные правовые акты.

Очевидно, что в условиях «шоковой терапии цен», экономического кризиса и резкого спада производства, имевших место в России в 1990-е гг., уничтожение существовавших длительное время производственных связей между предприятиями, повсеместное введение договорных начал регулирования экономики в отсутствие нового гражданского законодательства способствовали не развитию имущественных отношений в рамках перехода к рыночной экономике, а создавали идеальные условия для произвола государственных заказчиков, бесконтрольного использования бюджетных средств, небывалого роста коррупции в сфере государственного заказа.

Упразднив систему планирования и централизованного распределения государственного заказа, новое российское государство не представило старой советской системе никакой альтернативы, ограничившись туманными фразами об экономической заинтересованности и ответственности сторон и продекларировав договор как основу рыночных отношений.

Иными словами, рассматриваемый период оказался временем упущенных возможностей, когда в сфере государственного заказа было заложено большинство из тех проблем, которые отечественному законодателю не удается решить и по настоящее время.

Принципиально другие задачи стояли перед американским законодателем в рассматриваемый период.

В 1960-1970-х гг. федеральное законодательство США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков воспринималось американским государством и обществом как причина перерасхода бюджетных средств, неэффективности и коррупции²².

Так, по мнению американского профессора Дж. И. Шварца, «исторически федеральное законодательство США преимущественно было построено на критической оценке по вопросу способности должностных лиц государственного заказчика выполнять свои обязанности добросовестно и честно»²³.

Отрицательные оценки законодательного регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа высказывались в американской научной литературе и в первой половине XX в.

Так, американским ученым Артуром Г. Томасом в работе «Принципы государственного приобретения» (1919 г.), в частности, указывалось, что «правительства в исторической ретроспективе показали свою неспособность выступать покупателями, за редкими исключениями. Поставщики жалуются на волокиту, которая препятствует участию в торгах, поставкам товаров и обеспечению оплаты счетов. Должностные лица правительства упрекают поставщиков в задержках между началом проведения торгов и временем, когда требуемые товары будут доступных для использования. Граждане, как правило, склонных считать, что государственный заказ по большей части основан на взяточничестве и лоббизме»²⁴.

В 1969 г. Конгресс США учредил Комиссию по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг для изучения состояния законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков и выработки рекомендаций, направленных на обеспечение экономичности, эффективности и результативности законодательства применительно к федеральным органам исполнительной власти²⁵.

В 1972 г. Комиссия по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг представила Конгрессу США доклад, в котором отмечалось, что отсутствие единого федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков стало причиной появления «огромной массы нормативных правовых актов в сфере законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, не связанных между собой»²⁶.

Среди рекомендаций Комиссии по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг содержалось предложение по консолидации правовых норм, регулирующих отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа на уровне федерального законодательства²⁷.

Непосредственная работа над законопроектом началась в 1979 г. и завершилась 19 сентября 1983 г., когда были опубликованы Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг (далее – Правила), вступившие в силу 1 октября 1984 г.

Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США и состоят из 53 частей. Правовые нормы, регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, закреплены в ч. 1-51 Правил, а в ч. 52–53 Правил установлены типовые формы извещений о проведении торгов, государственных контрактов и других документов, используемых при планировании, размещении и исполнении государственного заказа²⁸.

Правила регулируют отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, следовательно, содержат не только гражданско-правовые нормы, но также нормы финансового, административного и налогового права.

Сфера действия Правил охватывает федеральные органах исполнительной власти США, за исключением Федерального управления гражданской авиации США и Монетного двора США, которым Конгресс США предоставил самостоятельное право определения порядка размещения и исполнения государственного заказа²⁹.

Правила не распространяют свое действие на законодательные органы государственной власти и судебные органы США, которые самостоятельно устанавливают правила размещения и исполнения государственного заказа, а в отношении федеральных Правил вправе, но не обязаны ими руководствоваться.

Внесение изменений в Правила допускается не только путем принятия федерального закона Конгрессом США, его одобрения Сенатом США и подписания федерального закона Президентом США. В соответствии с Актом «Об административных процедурах» (1946 г.), уполномоченные федеральные органы исполнительной власти США в пределах своей компетенции вправе вносить изменения в федеральные законы путем принятия директив³⁰.

Согласно Акту «Об административных процедурах», условиями вступления в законную силу директивы являются: 1) публикация проекта директивы в федеральном регистре; 2) возможность для заинтересованных лиц направить предложения по проекту директивы; 3) публикация окончательной редакции директивы в федеральном регистре с кратким описанием оснований и целей директивы; 4) тридцатидневный период со дня публикации окончательной редакции директивы в федеральном регистре, по истечении которого директива вступает в законную силу³¹.

Наряду с Правилами в США действуют и другие федеральные законы, прямо или косвенно регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа федеральными органами исполнительной власти.

Федеральными законами, непосредственно регулирующими отношения в сфере государственного заказа, являются Акт «О государственном заказе в вооруженных силах США» и Акт «О федеральной собственности и административных услугах», предусматривающие особенности планирования, размещения и исполнения государственного заказа в военных и гражданских федеральных органах исполнительной власти³².

К федеральным законам, затрагивающим отдельные вопросы планирования, размещения и исполнения государственного заказа, можно отнести Акт «Покупайте американское», Акт «О разрешении трудовых споров», Акт «О рабочем времени и стандартах безопасности», Акт «Об оборонном производстве» и другие федеральные законы³³.

В соответствии с Правилами, целью федеральной контрактной системы (далее также – ФКС) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1. 102-2)³⁴.

Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает следующие задачи: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по государственным контрактам или лиц, исполняющих обязательства по государственному контракту лучше, чем предусмотрено государственным контрактом; 4) сокращение административных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1. 102-2)³⁵.

По мнению В. А. Федоровича, «ФКС США представляет собой главный и основной механизм государственного регулирования и программирования развития экономики, науки, техники, военного производства, материальной стабилизации производства, обеспечения темпов экономического роста и решения социальноэкономических проблем общества»³⁶.

Как представляется, необходимо более подробно остановиться на задаче развития конкуренции, поскольку определение законодателем мер, направленных на обеспечение и ограничение конкуренции при размещении государственного заказа, влияет на качество исполнения государственного заказа.

Правила направлены на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения государственного заказа (§ 6. 000)³⁷. При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на государственные контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государственного заказа³⁸.

Правила допускают ограничение конкуренции и случаи, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется.

Так, если государственный контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в государственном контракте должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6. 301)³⁹.

Не могут являться обоснованием причин проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия, проблемы, связанные с финансированием (§ 6. 301)⁴⁰.

Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер⁴¹ не представил письменного обоснования, не удостоверил правильность и полноту обоснования и не получил одобрения вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6. 303)⁴².

Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень обязательных сведений, среди которых описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость, ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия, описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа, содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось, заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6. 303-2)⁴³.

Американский законодатель поставил перечень разных должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в прямую зависимость от цены государственного контракта.

Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн долл. США требуется одобрение юрисконсульта; для контрактов свыше 12,5 млн долл. США, но не более 62,5 млн долл. США, а в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны, не более 85,5 млн долл. США обязательно одобрение руководителя процедуры размещения государственного заказа; при цене контракта свыше 62,5 млн долл. США (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны – свыше 85,5 млн долл. США) одобрение выдается старшим исполнительным директором государственного заказчика (§ 6. 304)⁴⁴.

Соблюдение принципа конкуренции необязательно, когда товары или оказание услуг доступны только у единственного поставщика, исполнителя, или если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, когда товары или оказание услуг доступны у ограниченного числа поставщиков, исполнителей, либо только у одного поставщика, исполнителя и ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6. 302-1)⁴⁵.

Товары или оказание услуг могут рассматриваться как доступные только у одного участника размещения государственного заказа, когда участник подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6. 302-1)⁴⁶.

Обеспечение конкуренции не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении государственного контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками срочного заключения контрактов без конкурентного отбора поставщиков, исполнителей.

Так, срок государственных контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать, по общему правилу, одного года. В указанный срок контракта должно включаться время, необходимое для: 1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; 2) заключения государственным заказчиком нового государственного контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6. 302-2)⁴⁷.

К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6. 302-3)⁴⁸; 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6. 302-3)⁴⁹; 3) необходимость создания и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6. 302-3)⁵⁰; 4) развитие возможностей образовательных и иных бесприбыльных институтов⁵¹ (§ 6. 302-3)⁵²; 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающим обеспечение конкуренции (§ 6. 302-4)⁵³; 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее 30 дней, предшествующих заключению государственного контракта (§ 6. 302-7)⁵⁴.

Несмотря на ряд положений, сформулированных в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), в целом анализ главы 6 Правил позволяет утверждать, что американскому законодателю удалость обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.

Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль над обоснованностью действий контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.

Одной из актуальных проблем законодательного регулирования отношений в сфере государственного заказа в США в начале 1990-х гг. стала проблема баланса государственного регулирования и дерегулирования отношений в сфере государственного заказа.

Главной причиной критики американскими учеными Правил 1984 г. была чрезмерная законодательная регламентация отношений в сфере государственного заказа.

Так, по мнению американского ученого Ст. Келмана, законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков⁵⁵.

В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», опубликованной в 1990 г., Ст. Келман, характеризуя состояние федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в начале 1990-х гг., подчеркивал, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения»⁵⁶.

Как отмечает профессор Дж. И. Шварц, «предложения Ст. Келмана означали большой риск не только в обеспечении публичного интереса в рамках закупочной деятельности американского государства, но и увеличивали риски главных бенефициаров государственных закупок – поставщиков»⁵⁷. Тем не менее, несмотря на все риски, связанные с предложениями Ст. Келмана, в 1994 г. был принят Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (1994 г.) (далее также – Акт Келмана).

Как отмечается в американской научной литературе, Акт Келмана ознаменовал собой первую системную законодательную реформу федеральных Правил с момента их вступления в силу в 1984 г⁵⁸.

Акт Келмана предусматривал: 1) закрепление в Правилах понятия «микрозакупка», под которой понимается приобретение товаров или оказание услуг с использованием упрощенных способов размещения государственного заказа на общую сумму, не превышавшую, по общему правилу, 2500 тыс. долл. США (в настоящее время – 3000 тыс. долл. США. – Ф. Т) (§ 2. 101 Правил)⁵⁹; 2) введение ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, изначально составлявшего 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 2. 101 Правил)⁶⁰; 3) размещение государственного заказа исключительно у субъектов малого предпринимательства, если цена государственного контракта составляла более 2500 тыс. долл. США, но не более 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 3 000 тыс. долл. США и 150 тыс. долл. США соответственно – Ф.Т.) (§ 13. 003)⁶¹; 4) максимально возможное использование государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа, применение которых допускалось при цене государственного контракта, не превышавшей 100 тыс. долл. США (в настоящее время -150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 13. 002)⁶²; 5) введение системах оценки опыта исполнения участником размещения государственного заказа обязательств по ранее заключенным и исполненным государственным контрактам и закрепление качества исполнения таких контрактов как критерия определения возможности заключения с участником размещения государственного заказа государственного контракта (§ 9. 103)⁶³.

Введение упрощенных способов размещения государственного заказа, отсутствовавших в первой редакции Правил, было обусловлено необходимостью уменьшения административных издержек, повышения доли участия в государственном приобретении товаров, оказании услуг субъектов малого предпринимательства (включая коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более одному ветерану, ветеранам или ветеранам-инвалидам, коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более лицу или лицам, признанным социально и экономически неблагополучными, коммерческих юридических лиц, находящихся в местах с хронической безработицей) и обеспечением эффективного, экономного размещения и исполнения государственного заказа, а также устранения барьеров как для государственных заказчиков, так и для участников размещения государственного заказа (§ 13. 002)⁶⁴.

В Акте Келмана к упрощенным способам размещения государственного заказа были отнесены правительственная платежная карта, задание на закупку (заказ) и рамочный договор.

Правительственная платежная карта выдается определенному должностному лицу государственного заказчика для приобретения и оплаты товаров или оплаты оказания услуг.

В соответствии с Правилами использование правительственной платежной карты возможно при осуществлении микрозакупки, платежей по контракту с согласия участника размещения государственного заказа или для получения товаров со склада, когда это предусмотрено контрактом (§ 13. 301)⁶⁵.

Злоупотребления, связанные с использованием правительственных платежных карт, имевшие широкое распространение в США в конце 1990-х гг., были вызваны, по мнению Дж. И. Шварца, отсутствием надлежащей системы надзора за использованием карт и в целом не подрывали целей, для которых были созданы правительственные платежные карты⁶⁶.

Другим упрощенным способом размещения государственного заказа является задание на закупку (заказ). В соответствии с Правилами, задание на закупку, как правило, выдается на основе фиксированной цены и обязательно должно включать сведения о количестве товаров или содержании услуг, дату доставки товаров или оказания услуг, условия о проверке и приемке (§ 13. 302)⁶⁷.

Выдача заказа может быть произведена без указания цены только в случаях, когда: 1) наличие фиксированной цены до выдачи заказа нецелесообразно; 2) размещается заказ на выполнение ремонтных работ в отношении оборудования, требующего разборки для определения характера и объема требуемого ремонта; 3) размещается заказ на поставку материалов, доступных только у единственного поставщика и для которых при размещении заказа определить цену не представляется возможным; 4) размещается заказ на поставку товаров или оказание услуг, цена которых неизвестна (§ 13. 302-1)⁶⁸.

Согласно Правилам, рамочный договор направлен на удовлетворение предполагаемых повторяющихся потребностей государственных заказчиков в товарах или услугах путем формирования счетов на оплату и заключается до возникновения у государственного заказчика потребности в товарах или услугах (§ 13. 303-1)⁶⁹.

Правила предусматривают, что условия рамочного договора определяются контрактным офицером – должностным лицом государственного заказчика, уполномоченным на определение условий рамочного договора, – без получения заявок от участников размещения государственного заказа и только тогда, когда участники размещения государственного заказа предпримут меры, обеспечивающие государственному заказчику максимальные скидки и выставление периодических счетов (фактурирование) (§ 13. 303-2)⁷⁰.

Условиями, при наличии хотя бы одного из которых допускается заключение рамочных договоров, являются: 1) широкий ассортимент товаров или услуг, заказ на которые, как правило, был неоднократно размещен ранее, но по которым отсутствует информация о количестве, условиях доставки; 2) возможность избежать разработки документов для выдачи заказа; 3) потребность в постоянном снабжении одного или нескольких филиалов государственного заказчика, которые не имеют в силу закона права размещать государственный заказ другим способом (§ 13. 303-2)⁷¹.

При положительном решении вопроса о допустимости использования рамочного договора, контрактный офицер определяет лимиты закупаемой продукции или не устанавливает таких ограничений, рассматривает данные поставщиков, имеющих опыт исполнения обязательств по государственным контрактам, доказавший их надежность, предоставлявших качественные товары или услуги по стабильно низким ценам и исполнявших обязательства по государственным контрактам стоимостью, не превышающей ценовой порог применения упрощенных способов размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)⁷².

Количество субъектов рамочного договора на стороне участников размещения государственного заказа Правилами не ограничивается.

В целях обеспечения максимально возможной конкуренции рамочные договоры в отношении одинаковых товаров или услуг могут заключаться государственным заказчиком в лице контрактного офицера с несколькими участниками размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)⁷³. Допускается заключение рамочных договоров с одним участником, в отношении которого ожидается неоднократное размещение государственного заказа в течение определенного периода (§ 13. 303-2)⁷⁴.

Существенными условиями рамочного договора являются: 1) обязанность участника размещения государственного заказа поставить товары или оказать услуги по требованию контрактного офицера в течение определенного периода времени за ранее определенную цену; 2) положение о том, что государственный заказчик несет обязательства по рамочному договору только в объеме фактически поставленных товаров или оказанных услуг; 3) ограничение цены рамочного договора, предусмотренное контрактным офицером; 4) указание уполномоченных физических лиц на стороне государственного заказчика, имеющих право приобретать товары или получать услуги; 5) требование об обязательном наличии товарных квитанций и накладных на доставленное имущество в составе каждой поставки; 6) наличие счета-фактуры (§ 13. 303-3)⁷⁵.

Направление контрактным офицером участнику рамочного договора уведомления о необходимости поставки товаров или оказания услуг, предусмотренных рамочным договором, является основанием для исполнения участником обязательств, предусмотренных рамочным договором (§ 13. 303-7)⁷⁶.

Рамочный договор прекращает свое действие при достижении цены рамочного договора ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, по истечении срока действия, а также при надлежащем исполнении сторонами обязательств (§ 13. 303-7)⁷⁷.

Как представляется, государственному заказчику в рамках российского законодательства о государственном заказе следует предоставить право заключения рамочных договоров⁷⁸ с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных договоров; 2) определения лимита в отношении количества заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т. п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого лица и установления минимального объема поставок для каждого участника, при уменьшении которого (т. е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора).

В контракты, заключаемые по итогам проведения упрощенных процедур размещения государственного заказа, контрактный офицер может включить условие о быстром платеже.

Быстрый платеж дает возможность поставщику получить оплату по контракту до проверки контрактным офицером поставки и приемки (только после чего, по общему правилу, допускается оплата).

Правила предусматривают, что механизм быстрого платежа может быть использован только тогда, когда поставщик направит заказчику счет, из которого следует, что данное лицо доставило товары до почтового отделения, транспорта общего пользования или места первоначальной приемки товаров контрактным офицером, а также принимает на себя обязательство по замене, ремонту или устранению недостатков в товарах, отсутствующих в месте назначения, поврежденных при транспортировке или не соответствующих условиям закупки (§ 13. 401)⁷⁹.

Необходимость быстрого платежа становится очевидной при анализе условий, требуемых для применения такого специального механизма оплаты.

Так, по общему правилу, стоимость закупки с быстрым платежом не может превышать 30 тыс. долл. США, что объясняется необходимостью предварительной оплатах товаров и рисками, которые принимает на себя заказчик, допуская включение в контракт условия о быстром платеже.

Далее требуется, чтобы поставки проводились в разных географических пунктах с одновременным отсутствием возможности обеспечить связь между принимающими и оплачивающими подразделениями заказчика (что делает нецелесообразным оплату по контракту только после проверки поставки и приемки).

Следующим условием выступает правило о том, что право собственности на товары переходит к правительству в момент до ставки товара в почтовое отделение или в момент поступления товара в место назначения с использованием транспорта общего пользования.

Естественно, условие о быстром платеже не может быть включено в контракт, если поставщик не согласился на замену, ремонт, исправление недостатков в товарах, не доставленных до места назначения, не соответствующих условиям закупки или поврежденным при транспортировке.

Наконец, контрактный офицер должен иметь возможность убедиться в наличии у поставщика опыта надлежащего исполнения обязательств по контрактам с условием о быстром платеже, а также удостовериться в существовании надежной обратной связи с участником, в случае выявления недостатков в товарах (§ 13. 402)⁸⁰.

Таким образом, реформа федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков 1994 г. способствовала учету потребностей государственных заказчиков за счет расширения способов размещения государственного заказа.

Возможность использования государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа существенно сократила временные затраты и финансовые издержки государственных заказчиков, возникавшие до введения в действие Акта Келмана в связи с необходимостью организации и проведения государственными заказчиками конкурсных торгов во всех случаях возникновения потребностей в товарах, оказании услуг.

Вместе с тем Акт Келмана предоставил широкие возможности для участия в размещении государственного заказа субъектам малого предпринимательства, что существенно расширило круг лиц, участвующих в размещении государственного заказа и способствовало повышению уровня конкуренции при размещении государственного заказа.

Российский законодатель, напротив, стремился в период разработки и вступления в законную силу Акта Келмана создать основу для развития законодательства о государственном заказе, поскольку детальное правовое регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа вплоть до вступления Закона № 94-ФЗ в силу 1 января 2006 г. отсутствовало.

Другими словами, в период с 1992 по 2005 г. в России на уровне федерального закона отсутствовала законодательная регламентация порядка организации и проведения торгов в сфере государственного заказа. Естественно, ни о каких упрощенных по сравнению с процедурой торгов способах размещения государственного заказа речи быть не могло.

Принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 г. ознаменовало собой начало второго этапа в развитии российского законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.).

13 декабря 1994 г. был принят действующий в настоящее время Федеральный закон № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 60-ФЗ), в связи с чем Закон РФ № 2859-1 был признан утратившим силу.

Как следует из преамбулы Закона № 60-ФЗ, данный нормативный правовой акт регулирует отношения по поставкам для федеральных государственных нужд.

В первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ под федеральными государственными нуждами понимались потребности РФ в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны и для реализации федеральных целевых программ (п. 1 ст. 1).

Одновременно с данным положением в п. 3 ст. 1 Закона № 60-ФЗ было закреплено правило о том, что потребности субъектов РФ в продукции определяются органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с общими принципами и положениями настоящего Федерального закона⁸¹.

В этой связи необходимо отметить, что законодатель не раскрывает содержание общих принципов. Закон № 60-ФЗ по своему названию, сфере действия и кругу лиц, отнесенных в первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ к государственным заказчикам (федеральные органах исполнительной власти, федеральные казенные предприятия и государственные учреждения (абз. 2 п. 1 ст. 3), как представляется, не предполагает регулирование отношений по определению потребностей субъектов РФ.

Законодатель решил исключить из сферы действия данного Закона № 60-ФЗ отношения по выполнению работ и оказанию услуг для государственных нужд, что вряд ли является обоснованным.

В Законе № 60-ФЗ закреплено как общее правило, что Правительство РФ утверждает государственных заказчиков (п. 1 ст. 3). Из анализа приведенной нормы следует, что для того чтобы получить правовой статус государственного заказчика во всех случаях необхо – димо пройти процедуру согласования в Правительстве РФ.

Однако сформулированная законодателем общая норма в отношении всех государственных заказчиков применяется только в одном случае: в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» Правительство РФ утверждает государственных заказчиков при определении государственного оборонного заказа⁸².

Закон № 94-ФЗ не предусматривает процедуры утверждения государственных заказчиков Правительством РФ.

По сравнению с Законом РФ № 2859-1 нормы об ответственности сторон государственного контракта в Законе № 60-ФЗ были изложены без каких-либо изменений.

Порядок осуществления закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд были утверждены действующим в настоящее время постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594⁸³, в связи с принятием которого постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» было признано утратившим силу.

Согласно п. 3 «Порядка закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд» закупки и поставки размещаются на основе конкурсного отбора путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов.

Несмотря на упоминание аукциона как способа размещения государственного заказа, постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 содержало правила проведения именно конкурсного отбора, а не аукциона.

В целом, по сравнению с постановлением Правительства РФ от 27 августа 1992 г. применительно к размещению и исполнению государственного заказа постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 не содержало каких-либо нововведений, за исключением включения условия об ответственности сторон государственного контракта как необходимого для признания государственного контракта заключенным.

В рассматриваемый период была принята часть первая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 1995 г. и закрепившая ряд норм, регулирующих порядок проведения торгов (ст. 447–449 ГК РФ). С 1 марта 1996 г. вступила в силу часть вторая ГК РФ, урегулировавшая отношения по поставке товаров для государственных нужд (§ 4 гл. 30), подрядным работам для государственных нужд (§ 5 гл. 37) и выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд (гл. 38).

Второй этап развития отечественного законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.), несмотря на вступление в силу Закона № 60-ФЗ, не привел к созданию законодательной основы развития российского законодательства о государственном заказе.

Период с 1997 по 2005 г. можно отнести к третьему этапу развития российского законодательства о государственном заказе.

Неудовлетворительное состояние законодательства обусловило принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и утверждение «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд»⁸⁴.

По мнению С. В. Савиной, «Указ № 305 кардинально изменил всю систему закупок»⁸⁵, и с данной позицией трудно не согласиться. Согласно п. 4, 5 Указа № 305 Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд было обязательным для муниципального, регионального и федерального уровней публичной власти, что было сделано впервые, поскольку до принятия Указа № 305 порядок размещения и исполнения государственного заказа на уровне субъектов РФ и муниципалитетов устанавливался ими самостоятельно. Утвержденное Указом № 305 Положение должно было действовать до принятия федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Отсутствие широкого применения конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг до принятия Указа № 305, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, было вызвано «отсутствием прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения»⁸⁶.

Оценивая предусмотренный Указом № 305 порядок проведения предварительной квалификации, следует отметить, что Указ № 305 не предусматривал закрытый перечень документов, которые государственный заказчик мог требовать от участника, что означало возможность для государственного заказчика произвольно определять перечень таких документов.

Основным способом размещения государственного заказа считался открытый конкурс (п. 24 Положения). Помимо конкурса, Указ № 305 допускал в ряде случаев проведение запроса котировок, двухэтапных торгов, закрытого конкурса, специализированного закрытого конкурса и содержал закрытый перечень случаев размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), т. е. без проведения торгов (п. 25 Положения).

Только спустя два года после принятия Указа № 305 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон № 97-ФЗ)⁸⁷.

Необходимо отметить, что в первой редакции законопроекта, внесенного Правительством РФ 18 июля 1997 г. в Государственную Думу, были закреплены совсем другие нормы, чем те, которые в конечном итоге появились в окончательной редакции.

Законопроект имел другое название («О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»), распространял свое действие на федеральный, региональный и муниципальный уровень, предусматривал способы обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, содержал регулирование всех способов закупок, предусмотренных Указом № 305, содержал отдельную главу по особенностям закупки услуг⁸⁸.

Несмотря на то, что законопроект разрабатывался на основе Указа № 305 в поступившем в Государственную Думу заключении Президента РФ от 12 ноября 1997 г. содержание проекта было подвергнуто жесткой критике.

В заключении отмечалось, что законопроект перегружен нормами, регулирующими порядок проведения торгов, правила которых должно было установить Правительство рФ (что впоследствии так и не было сделано). Отрицательную оценку в президентском заключении получило и закрепление в законопроекте перечня информации, которая должна была содержаться в конкурсной документации: содержание конкурсной документации должен был определять заказчик к каждым конкретным торгам (что способствовало произвольному определению содержания конкурсной документации, а, следовательно, влекло за собой и произвол в выборе государственным заказчиком требований к поставщикам), а не закон⁸⁹.

В итоге после того как Президент РФ наложил вето на принятый парламентом закон, Государственная Дума была вынуждена принять закон в редакции Президента РФ.

Закон № 97-Фз полностью исказил содержание и смысл Указа № 305. Так, Закон № 97-ФЗ не распространял свое действие на региональный и муниципальный уровень, регулировал порядок проведения только конкурса (другие способы размещения государственного заказа, установленные в Указе № 305, были исключены из сферы действия закона), допускал к участию в конкурсе только лиц, обладающих производственными мощностями, оборудованием и трудовыми ресурсами, тем самым существенно затруднив допуск к участию в размещении государственного заказа других лиц.

Не предусматривал Закон № 97-ФЗ способы обеспечения исполнения обязательств, неполно раскрывал перечень информации, которая должна была в обязательном порядке содержаться в конкурсной документации, а также не содержал перечня квалификационных требований к участникам (отсутствие задолженности по налогам и сборам, банкротства и т. п.).

Принятие Закона № 97-ФЗ сделало актуальным вопрос о соотношении норм указанного нормативного правового акта с положениями Указа № 305. Мнения по данной проблеме в научной литературе разделились.

Так, Г. А. Сухадольский полагает, что закупки для государственных нужд РФ путем проведения конкурса должен был регулировать Закон № 97-ФЗ, а положения Указа № 305 не применялись, если противоречили Закону № 97-ФЗ. В отношении других способов закупок Указ № 305 сохранял свое действие⁹⁰. Противоположной позиции придерживается К.В. Кичик, считающий, что с принятием Закона № 97-ФЗ Указ № 305 утратил силу⁹¹.

Верховный Суд РФ в одном из определений 2002 г. указал, что «в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка из единственного источника и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов РФ и муниципальных образований»⁹².

Результатом принятия Закона № 97-ФЗ стало необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам, ограничение самостоятельности поставщиков, установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер, нарушения государственными заказчиками основных положений торгов и многие другие злоупотребления⁹³.

Таким образом, к началу XXI в. в России так и не было создано целостное законодательство о государственном заказе, что свидетельствовало, как отмечают Н. В. Нестерович и В. И. Смирнов, о необходимости «принятия нового закона о государственных закупках, устраняющего имевшиеся противоречия между целым рядом нормативных документов»⁹⁴.

Период 1997–2005 гг., связанный с принятием третьего по счету закона о государственном заказе, так и не привел к решению системных проблем. Основной причиной провала третьей реформы государственного заказа являлось отсутствие единой государственной политики и концепции развития отечественного законодательства о государственном заказе.

Очевидно, что принятие вначале Указа № 305, а не закона было вызвано желанием разработчиков ускорить процесс реформирования, создать базу для развития законодательства о государственных закупках именно на основе указа Президента РФ, который, несмотря на подзаконный характер, действовал в российской действительности 1990-х гг. как акт, имеющий большую юридическую силу, чем закон (вспомним здесь термин, появившийся в доктрине именно в 1990-х гг., – «указное право»).

Разработка и принятие нового закона о государственных закупках заняли длительное время, и только 17 августа 2004 г. Правительством РФ был внесен в Государственную Думу проект закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»⁹⁵.

Основным способом размещения заказа попрежнему оставался открытый конкурс, наряду с которым законопроект предусматривал и внеконкурсные способы – запрос котировок и размещение заказа у единственного исполнителя. В законопроекте также была предусмотрена в рамках отдельной главы процедура предварительной квалификации. Законопроект распространял свое действие на все уровни публичной власти и по своей концепции был возвратом к Указу № 305.

Однако история принятия этого закона повторила историю разработки Закона № 97-ФЗ. Между первым и вторым чтением проект закона был полностью переработан в связи с передачей полномочий в сфере контроля государственного заказа от Министерства экономики РФ к новой федеральной службе – ФАС России.

Именно в версии ФАС России и был принят 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ)⁹⁶, вступивший в силу с 1 января 2006 г.

Принятие Закона № 94-ФЗ ознаменовало собой начало четвертого этапа развития законодательства РФ о государственном заказе (2006–2013 гг.).

Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.

Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее _- электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).

Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.

В первой редакции Закона № 94-ФЗ учет специфики товаров, работ и услуг полностью отсутствовал. Только в 2007 г. в Закон 94-ФЗ была внесена глава 2.1 «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма», появился учет особенностей размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства⁹⁷.

В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков»⁹⁸. Последними изменениями в Закон 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств⁹⁹.

Точки зрения о Законе № 94-ФЗ в научной юридической литературе представлены противоположными позициями.

По мнению Л. В. Андреевой, «Закон о размещении заказов, без преувеличения, можно сказать, имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах»¹⁰⁰. К. В. Кичик, разделяя мнение Л. В. Андреевой, полагает, что «Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» бюджетных и внебюджетных средств»¹⁰¹.

Одним из критиков Закона 94-ФЗ является В. И. Смирнов, полагающий, что Закон № 94-ФЗ – «это закон о псевдоконкуренции, псевдоэкономии, псевдоборьбе с коррупцией»¹⁰². Авторы доклада «Система госзакупок: на пути к новому качеству», анализируя опыт применения Закона № 94-ФЗ, выявили ряд системных проблем, к числу которых были отнесены: 1) массовость нарушений процедур закона (в 2006 г. с нарушениями было проведено 80 % закупок, в 2008–2010 гг. этот показатель устойчиво составлял 60 %); 2) на стадии размещения заказа – невозможность поддерживать контакты с участником, добросовестно исполнившим обязательства по предыдущим контрактам, длительность процедур торгов, отсутствие антидемпинговых механизмов; 3) на стадии исполнения заказа – невозможность адаптации контракта к изменению внешних условий; высокие риски поставки товаров ненадлежащего качества; срыв установленных сроков поставки; ограниченный характер ответственности участника размещения заказа¹⁰³.

И. И. Смотрицкая, выражая свое несогласие с категоричной позицией В. И. Смирнова тем не менее выделяет ряд концептуальных недостатков Закона № 94-ФЗ: 1) отсутствие единой системы понятий и определений; 2) ориентация на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг; 3) декларативность целей закона¹⁰⁴.

Анализируя период 2006–2013 гг. можно считать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.

Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.

Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.

Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.

Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.

Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)»¹⁰⁵.

По вопросу о том, каким должно быть дальнейшее развитие законодательства о государственном заказе после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в научной литературе сложились три точки зрения.

Л. В. Андреева считает, что «с принятием Закона о размещении заказов, необходимость в принятии единого федерального закона, как представляется отпала, а совершенствование регулирования в рассматриваемой сфере «должно быть направлено на устранение пробелов и существующих противоречий в нормативных правовых актах», включая разработку Федерального закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ¹⁰⁶. Такой же позиции придерживается Д. С. Торосян¹⁰⁷.

Отрицает необходимость разработки и принятия единого нормативного правового акта в сфере государственного заказа и А. В. Яровой, полагая, что «принятие единого комплексного акта, регулирующего поставку товаров для государственных нужд, неоправданно как в теоретическом, так и практическом аспектах, поскольку дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути совершенствования принятых специальных законов»¹⁰⁸.

Однако представленная точка зрения не является господствующей в научной литературе.

По мнению Н. Н. Заботиной¹⁰⁹, К. В. Кичика¹¹⁰, унификация законодательства о государственном заказе должна предполагать не только принятие нового федерального закона, но и включение в предмет его регулирования отраслевых особенностей закупаемой государством продукции с одновременным признанием утратившими силу отдельных федеральных законов («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве»).

Наконец, третья точка зрения высказана В. И. Смирновым и заключается в том, что необходимо разработать «цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ»¹¹¹.

Приоритет был отдан руководством страны второй точке зрения, и в марте 2011 г. Министерством экономического развития РФ была подготовлена и представлена для общественного обсуждения концепция федерального закона «О федеральной контрактной системе».

Не ставя перед собой задачу подробного анализа указанного документа, поскольку большая часть нововведений, предусмотренных Концепцией, не вошла даже в первоначальную редакцию законопроекта «О федеральной контрактной системе», остановимся только на анализе понятия федеральной контрактной системы.

Авторы Концепции предложили понимать под ФКС «совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для государственных (муниципальных) нужд» (раздел 1 концепции)¹¹².

Сформулированное разработчиками Концепции определение ФКС отличается неточностью, поскольку понятия нормы и правила являются синонимами, а «единый технологический цикл организации закупок» – слишком расплывчатая формулировка, не раскрывающая смысл понятия ФКС.

Справедливость указанного вывода подтверждается и анализом понятия ФКС, закрепленном в тексте законопроекта «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», внесенного 7 мая 2012 г. Правительством РФ в Государственную Думу¹¹³.

В соответствии с п. 1 ст. 3 законопроекта под ФКС понимается «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона»¹¹⁴.

Исходя из приведенного определения, следует, что под системой можно понимать «комплекс мероприятий», что противоречит общепринятому значению термина «система», на что было указано в ряде заключений комитетов Государственной Думы на представленный Правительством РФ законопроект¹¹⁵.

Наконец, совершенно другое понятие нашло свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»¹¹⁶ (далее – Закон № 44-ФЗ). В силу п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под контрактной системой понимается совокупность субъектов отношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, а также действий указанных лиц, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Анализ центрального понятия контрактной системы, вынесенного законодателем в название закона¹¹⁷, показывает, что разработчики Концепции и закона, заимствовав понятие контрактной системы из американского законодательства (в котором определение ФКС отсутствует), не до конца отдавали себе отчет в том, что именно представляет собой контрактная система, каковы ее цель и задачи.

Закон № 44-ФЗ необходимо рассматривать как комплексный нормативный правовой акт, содержащий нормы как частного, так и публичного права, поскольку к сфере действия Закона № 44-ФЗ отнесена! отношения по планированию закупок, определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключению, исполнению контрактов, а также отношения по мониторингу, аудиту закупок и контролю за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе (ч. 1 ст. 1).

К целям Закона № 44-ФЗ законодатель отнес повышение эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечение гласности и прозрачности, предотвращение коррупции и иных злоупотреблений в сфере закупок (ч. 1 ст. 1). Определение законодателем целей Закона № 44-ФЗ, к сожалению, свелось к заимствованию целей регулирования из Закона № 94-ФЗ, за исключением результативности осуществления закупок.

Борьба с коррупцией и иными злоупотреблениями, несмотря на всю актуальность данных негативных явлений, не может рассматриваться как цель законодательства о контрактной системе, поскольку для предотвращения и борьбы с указанными явлениями существует уголовное законодательство и правоохранительная система.

Представленная позиция отнюдь не означает отрицания необходимости развития антикоррупционных механизмов в Законе № 44-ФЗ и других нормативных правовых актах о контрактной системе. Напротив, такие механизмы нуждаются в постоянном совершенствовании. Обеспечение гласности, прозрачности также, как и борьба с коррупцией, не могут рассматриваться в качестве целей законодательства о контрактной системе.

Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами федеральной контрактной системы США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение понятий цели и задач, направленных на ее выполнение.

В этой связи, полагаем, что целью законодательства о государственном заказе в любом государстве может быть только своевременное получение государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.

Отдельно от целей регулирования в Законе № 44-ФЗ представлены цели осуществления закупок (ст. 13), к которым отнесены достижение целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными, муниципальными программами (п. 1 ст. 13), исполнение международных обязательств (п. 2 ст. 13) и обеспечение выполнения функций и полномочий органов публичной власти соответствующего уровня (п. 3 ст. 13).

Анализ содержания ст. 13 Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что используемое законодателем понятие «международные обязательства» в российском законодательстве не раскрыто, что оставляет самый широкий простор для трактовок. Вызывает сомнения и обоснованность одновременного использования законодателем понятий функций и полномочий, поскольку невозможно представить реализацию полномочий без осуществления соответствующей функции.

Отдельно стоит отметить, что среди субъектов, выполняющих в рамках закупок свои функции и полномочия (п. 3 ст. 13 Закона № 44-ФЗ), отсутствуют органы государственной власти, несмотря на то что к государственным заказчикам законодатель отнес, в частности, государственные органы и органы государственной власти (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Принципиальным отличием Закона № 44-ФЗ от Закона № 94-ФЗ, федерального законодательства США, является легальное закрепление принципов контрактной системы в сфере закупок. Остановимся на принципах профессионализма заказчика и обеспечения конкуренции, предусмотренных в Законе № 44-ФЗ.

При оценке содержания принципа профессионализма заказчика, установленного в ст. 9 Закона № 44-ФЗ, очевидно, что название статьи сформулировано некорректно и не совпадает с ее содержанием.

Так, речь должна идти о профессионализме должностных лиц заказчика, а не о профессионализме заказчика. Иначе говоря, понятие профессионализма применимо в отношении физических, должностных лиц, но не организации, включая заказчика.

Нелогичность в построении норм, составляющих содержание принципа профессионализма заказчика, проявляется и в том, что в ст. 9 Закона № 44-ФЗ речь идет не только о заказчике, но также о специализированной организации и контрольном органе, которые заказчиками не являются. Заслуживают критики разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика, предусмотренные в Законе № 44-ФЗ¹¹⁸.

См. более подробно § 3 главы 1 настоящего исследования.

Тем не менее, внимание законодателя к проблеме профессионализма лиц, занимающихся размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает одобрения. В этой связи необходимо отметить, что Закон № 94-ФЗ в первой редакции не предусматривал требований к профессиональному уровню членов комиссий по размещению государственного заказа, что означало законодательно закрепленный отказ от создания профессионального сообщества в сфере государственного заказа.

Только в 2008 г. в Закон № 94-ФЗ были внесены изменения, предусматривавшие, что с 1 января 2009 г. в состав комиссии по размещению заказов должно быть включено не менее чем одно лицо, прошедшее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере государственного заказа, а с 1 января 2010 г. количество таких лиц должно было составить не менее двух (ч. 20 ст. 65)¹¹⁹.

Однако спустя всего лишь год в Закон № 94-ФЗ были внесены поправки, исключившие из ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ положение об обязательном наличии в составе комиссии по размещению заказов не менее двух лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации¹²⁰. Примечательно, что закон, отменивший постепенное распространение обязательности обучения на всех членов комиссий по размещению заказов, был направлен, исходя из своего названия, на совершенствование деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, в свою очередь, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из буквального толкования содержания ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно определить не только понятие конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей – другого определяющего, но не определенного в Законе № 44-ФЗ начала законодательства – принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.

Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции должен служить запрет совершения участниками контрактной системы «любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок» (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-Фз).

Показательно, что предусмотренный ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.

Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствованы законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)¹²¹.

Вместе с тем в ч. 1–3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ, содержатся составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.

В свою очередь, в Законе № 44-ФЗ определено, что нормы других федеральных законов, регулирующие отношения в сфере законодательства РФ о контрактной системе, должных соответствовать Закону № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2). Следовательно, нормах ст. 17 Закона № 135-ФЗ входят в прямое противоречие с положениями ст. 8 Закона № 44-ФЗ, в котором не предусмотрены составы нарушений по ограничению конкуренции.

В связи с рассматриваемыми вопросами важное значение имеет как проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, так и вопрос, связанный с содержанием понятия конкуренции, используемого в обеих отраслях российского законодательства.

Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также понятия конкуренции позволяет утверждать, что в Законе № 135-ФЗ основной акцент при конструировании законодателем понятия конкуренции делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на их последствиях в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Напротив, толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т. е. действий участников в процессе осуществления закупок.

Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К. А. Писенко, который при рассмотрении легального определения понятия конкуренции, предусмотренного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К. Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества – ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок¹²².

Отличием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах (в терминах Закона № 44-Фз – необоснованное ограничение числа участников закупок), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе носит закрытый характер.

Почему разработчики Закона № 44-ФЗ рассматривают ограничение конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай незаконного ограничения числа участников закупок, в то время как в антимонопольном законе указанные составы определены, трудно поддается логическому объяснению.

Именно поэтому представляется необоснованным не только частичное дублирование общих норм Закона № 135-ФЗ в Законе № 44-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что в данном контексте речь не идет об отрицании существования тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.

Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 135-ФЗ и Закона № 44-ФЗ является имплементация положений

Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам в Закон № 44-ФЗ с последующей детализацией отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.

Например, известно, что судебно-арбитражная практика применения Закона № 94-ФЗ и нормы ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ показала, что выработать какие-либо устойчивые критерии наличия или отсутствия технологической и функциональной связи между продукцией, так и не удалось. Не решен этот вопрос и в Законе № 44-ФЗ.

Иллюстрацией может служить вопрос о правомерности включения заказчиком в один лот работ по разработке проектной документации и работ по строительству. Арбитражные суды не выработали единой позиции по данному вопросу.

По одному из дел суд пришел к выводу о том, что объединение заказчиком в один лот работ по строительству и разработке проектной документации является нарушением ч. 3 ст. 17 Закона № 135 и ограничивает круг участников, поскольку от участников требуется представить две лицензии на выполнение данного вида работ¹²³.

Рассматривая аналогичное дело и решая вопрос о правомерности включения в один лот работ по капитальному строительству и проектно-изыскательских работ, суд указал, что «действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен на мелкие части» и признал правомерность действий заказчика¹²⁴.

Позиция ФАС России по данному вопросу была изложена в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 и заключается в том, что объединение в один лот работ по строительству и подготовке проектной документации ограничивает количество участников, поскольку выполнение указанных работ является разными товарными рынками, является нарушением ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ и влечет выдачу предписания об аннулировании торгов¹²⁵.

Решением ВАС РФ от 3 июля 2012 г. письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 было признано недействующим, так как письмо содержало не разъяснения, а нормативные положения, отсутствующие в действующем законодательстве РФ о размещении заказов¹²⁶.

Возможным решением рассмотренной проблемы может служить определение в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня нарушений, ограничивающих конкуренцию при осуществлении закупок, с их детализацией в подзаконном нормативном правовом акте.

Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.

В отсутствие легально закрепленных принципов федеральной контрактной системы в американской юридической доктрине к принципам ФКС традиционно относят прозрачность, единство, конкуренцию, эффективность, удовлетворенность потребителя, равенство, снижение рисков и лучшее качество товаров, оказания услуг¹²⁷. По мнению профессора С. Скунера, базовыми принципами федеральной контрактной системы являются конкуренция, прозрачность и единство. Такого же мнения придерживаются Кристин Иттиг и Дрю Харкер¹²⁸.

С. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта. Принцип единства заключается в описании правил поведения при осуществлении контрактной деятельности. Прозрачность проявляется в открытой публикации нормативных правовых актов, регулирующих контрактную деятельность, свободном доступе к документации, содержащей требования к участникам, разъяснении участникам причин, по которым с ними не был заключен государственный контракт.

Таким образом, сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи федеральной контрактной системы США и как принципа в рамках контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе.

В этой связи следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме закрепления задачи, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил, выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые способы размещения государственного заказа в форме торгов – конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24).

Отдельное внимание в рамках Закона № 44-ФЗ законодатель уделил антидемпинговым мерам при проведении торгов (ст. 37), условиям банковской гарантии (ст. 45), особенностям исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов (ст. 94, 95).

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые субъекты отношений в сфере государственного заказа: контрактная служба, контрактный управляющий (ст. 38), руководитель организации заказчика, руководитель контрактной службы заказчика (ч. 22 ст. 34), эксперты, экспертные организации (ст. 41).

В рассматриваемый период развития законодательства РФ о государственном заказе в США были проведена! две реформы федеральных Правил приобретения товаров и оказания услуг.

Первая законодательная реформа была предпринята в 2008 г., когда в США был принят и вступил в силу Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений»¹²⁹.

Акт предусмотрел создание федеральной информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В данной системе содержится информация обо всех гражданских, уголовных и административных делах по государственным контрактам, заключенным федеральными государственными заказчиками, результатом которых стало признание поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своей вины и/или вступивший в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в законную силу приговор, а также сведения за последние пять лет о расторжении государственных контрактов, признании поставщика (подрядчика, исполнителя) не соответствующим квалификационным требованиям в отношении любого поставщика (подрядчика, исполнителя), исполняющего обязательства по государственному контракту стоимостью 500 тыс. долл. США и более¹³⁰.

В соответствии с Актом «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» при заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации участника размещения государственного заказа и документировать, какая именно информация была получена из системы и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)¹³¹.

До введения федеральной информационной системы контрактные офицеры решали вопрос об объеме необходимой информации, которую требовалось предоставить участникам размещения государственного заказа для рассмотрения контрактным офицером вопроса об их соответствии квалификационным требованиям, по своему усмотрению, что приводило к росту количества жалоб участников размещения государственного заказа на действия контрактных офицеров¹³².

31 мая 2011 г. в федеральные Правила Директивой № 2005-52 были внесены изменения, направленные на учет экологических требований при размещении и исполнении государственного заказа и ознаменовавшие собой вторую реформу Правил.

В соответствии с Директивой № 2005-52, в Правилах были закреплены новые понятия и определения: 1) размещение и исполнение государственного заказа в целях устойчивого развития – приобретение товаров или оказание услуг в целях создания и поддержания условий, способствующих гармоничному существованию человека и природы, а также выполнению социальных, экономических и других потребностей сегодняшних и будущих поколений (§ 2. 101)¹³³; 2) предотвращение загрязнения окружающей средах – любые меры, направленные на защиту природных ресурсов путем их консервации, способствующие уменьшению производства загрязняющих веществ за счет повышения эффективности использования сырья, энергии, водных и других ресурсов (§ 2. 101)¹³⁴; 3) источники возобновляемой энергии – источники, получаемые за счет солнечной, ветровой энергии, океана (течения, приливы и т. п.) (§ 2. 101)¹³⁵.

Федеральные органы исполнительной власти в целях устойчивого развития обязаны устанавливать в 95 % государственных контрактов в отношении товаров или услуг требования энергоэффективности, экономного использования водных ресурсов, экологической предпочтительности (нетоксичные или менее токсичные товары), условие о производстве требуемых товаров из вторичного сырья или условие о приобретении товаров, не разрушающих озоновый слой (§ 23.103)¹³⁶.

Таким образом, ключевые отличия в становлении российского законодательства и развитии федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков следует выделить по критериям предмета правового регулирования, сфере действия, юридической природе нормативных правовых актов и направлениям законодательных реформ.

Федеральные Правила приобретения товаров и оказания услуг с момента вступления в законную силу 1 октября 1984 г. охватывают отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, что позволяет рассматривать Правила как комплексный нормативный правовой акт.

В России отношения по планированию регулируются нормами бюджетного законодательства РФ, отношения по размещению и исполнению государственного заказа – антимонопольным, административным, бюджетным, гражданским законодательством РФ, а также законодательством рФ о размещении заказов, нормах которых закреплены в разных федеральных законах. Только с принятием Закона № 44-ФЗ можно говорить об общей черте указанного закона и Федеральных правил приобретения, заключающейся в комплексном характере данных нормативных правовых актов.

В США отсутствуют единые правила размещения и исполнения государственного заказа для всех уровней публичной власти: действие Свода федерального регулирования США распространяется только на федеральные органах исполнительной власти США (при определенных исключениях. – Ф. Т.), а размещение и исполнение государственного заказа на уровне штатов и муниципальных образований осуществляется по правилам, самостоятельно устанавливаемым органами публичной власти соответствующего уровня.

Напротив, Закон № 94-ФЗ, а также Закон № 44-ФЗ распространяют свое действие на все уровни публичной власти.

Отсутствует какое-либо совпадение по сфере действия между федеральными Правилами приобретения товаров и оказания услуг и действовавшими до вступления в законную силу Закона № 94-ФЗ другими российскими федеральными законами о государственном заказе: несмотря на то что Закон № 2859-1, Закон № 60-ФЗ и Закон № 97-ФЗ распространяли свое действие только на федеральный уровень публичной власти, в указанных нормативных правовых актах не были закреплены правила проведения торгов, заключения государственных контрактов и особенности исполнения обязательств по государственным контрактам.

Реформы законодательства о государственном заказе в России и законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в 2005–2011 гг. были направлены на достижение противоположных целей.

Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» 2008 г., принятый в США и направленный на совершенствование порядка определения квалификации участников размещения государственного заказа, не имеет общих черт с Законом № 94-ФЗ, который концептуально направлен против квалификационных требований и как таковой процедуры определения квалификации.

Наконец, реформа 2011 г., благодаря которой государственным заказчикам в США было предоставлено право устанавливать экологические требования к поставляемым товарам или оказываемым услугам, также имеет мало общего с Законом № 94-ФЗ, допускающим реализацию государственными заказчиками только требования энергоэффективности в рамках контрактов на энергосервис (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ).

§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки

В законодательстве периода существования СССР понятие государственного заказа принципиально отличалось от понятия государственного заказа в действующем российском законодательстве и толкований данного понятия, представленных в современной российской юридической науке.

Так, в соответствии с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденными Госстроем СССР, Госпланом СССР и Министерством финансов СССР 25 мая 1959 г. проектные и изыскательские работы должны были выполняться на основе наряда-заказа, выдаваемого Главным управлением министерства, ведомства проектной или изыскательской организации (п. 1)¹³⁷.

Наряд-заказ имел типовую форму, установленную в форме № 3 Правил о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ (п. 8), и должен был содержать наименования сторон договора, указание на сроки, стоимость, источник финансирования требуемых работ с приложением задания на выполнение работ, а также адреса и реквизиты сторон.

В силу ст. 34 Закона СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» содержание договора, заключаемого на основании государственного заказа, должно соответствовать этому заказу¹³⁸. Аналогичная норма нашла свое отражение и в ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., в которой отдельно было указано, что содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта планирования народного хозяйства, определялось этим актом¹³⁹.

По сравнению с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ перечень сведений, подлежащих включению в наряд-заказ, был существенно расширен в Типовом положении о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ¹⁴⁰.

В Типовом положении было предусмотрено, что заказ выдавался заказчиком исполнителю по типовой форме (приложение № 3) и должен был содержать порядок сдачи и приемки выполненной работы по этапам и в целом, а также положения, предусматривающие ответственность за нарушение принятых обязательств (п. 10).

Несколько иначе подошел советский законодатель к понятию государственного заказа применительно к поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, особенности осуществления которых, были закреплены в постановлении Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления»¹⁴¹.

Несмотря на то, что в указанном нормативном правовом акте было прямо установлено, что договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции, как распределяемой, так и не распределяемой в плановом порядке (п. 3), содержание таких договоров определялось плановыми актами – планами прикрепления потребителей к изготовителям на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, планами прикрепления организаций материально-технического снабжения к изготовителям и потребителям на поставку продукции по длительным хозяйственным связям, а также планами поставок отдельных видов продукции (п. 7). В отношении продукции, не распределяемой в плановом порядке, поставщик не имел права уклониться от заключения договора на поставку продукции (п. 28).

Наряды выдавались организациями материально-технического снабжения поставщикам и покупателям при отсутствии между ними прямых длительных или длительных хозяйственных связей и должны были содержать сведения о поставщике, покупателе, количестве, ассортименте, сроках поставки продукции (п. 11). Наряд приобретал силу договора, если получившая его сторона не заявляла другой стороне в течение 10 дней со дня его получения требований о согласовании дополнительных условий наряда или не выражала свое несогласие с условиями наряда организации материально-технического снабжения, выдавшей наряд (п. 29).

Использование протокола разногласий при согласовании условий наряда было ограничено: получение стороной наряда протокола разногласий или подписанного с возражениями заказа и отказ такой стороны передать неурегулированные разногласия на рассмотрение арбитража в течение 20 дней со дня получения соответствующих документов влек автоматическое принятие условий другой стороны (п. 30). Более того, до разрешения разногласий в арбитраже поставщик не освобождался от обязанности поставить продукцию на условиях, согласованных с покупателем.

На продукцию, не распределяемую в плановом порядке, покупатели имели право направить заказ поставщику (п. 13), который, в свою очередь, направлял письменное подтверждение о принятии заказа покупателю, форма которого подлежала утверждению Госснабом СССР (п. 23).

Не изменилось содержание заказа и в новом Положении о поставках продукции производственно-технического назначения, Положении о поставках товаров народного потребления, которые были утверждены постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888¹⁴².

Таким образом, в нормативных правовых актах советского периода государственный заказ рассматривался исключительно как документ (наряд, наряд-заказ, государственный заказ), который выдавался заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) по установленной типовой форме, содержал императивно определенные заказчиком условия исполнения обязательств и являлся основанием (юридическим фактом) для обязательного заключения между заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) договора на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг в рамках управленческих (вертикальных) отношений в сфере исполнительно-распорядительной деятельности государственного заказчика.

В этой связи заслуживает поддержки точка зрения М. И. Брагинского, отмечавшего, что «логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания»¹⁴³.

Исходя из изложенного, можно утверждать, что государственный заказ в рамках советского законодательства по своей юридической природе являлся офертой и относился к категориям публичного, а не частного права.

Российское законодательство не содержит легального определения понятия государственного заказа, что стало причиной появления в научной юридической литературе различных точек зрения в отношении понятия и юридической природы государственного заказа.

Так, по мнению К. В. Кичика, государственный заказ представляет собой «конкретизированные потребности публичноправового образования (РФ, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте, удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащим необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд»¹⁴⁴.

Рассматривая понятие государственного заказа через понятие государственных потребностей, В. Е. Белов, в отличие от К. В. Кичика, приходит к выводу о том, что государственный заказ «можно рассматривать как перечень товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) для федеральных государственных нужд либо нужд субъекта РФ»¹⁴⁵. Такого же мнения придерживается Г. А. Сухадольский¹⁴⁶.

Понятие государственных нужд (потребностей) используется при определении государственного заказа и Л. В. Андреевой, полагающей, что под государственным заказом следует понимать «документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформулированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которого осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов»¹⁴⁷.

В качестве документа, составляемого федеральным органом исполнительной власти и содержащего в отношении государственных заказчиков указание на необходимость заключения государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров, направленных на обеспечение нужд Российской Федерации в товарах, работах и услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета, предлагает понимать государственный заказ П. С. Тарабаев¹⁴⁸. Сходной позиции в отношении понятия государственного заказа как распорядительного документа придерживаются В. А. Щербаков¹⁴⁹, В. Г. Блинов¹⁵⁰, И. В. Кузнецова¹⁵¹.

Соглашаясь с распространенной в научной юридической литературе точкой зрения о государственном заказе как распорядительном документе, В. А. Анисимов вместе с тем приходит к выводу о том, что государственный заказ выступает не только как административный акт, но и как юридический факт, с наступлением которого связывается возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей государственного заказчика по его размещению среди субъектов предпринимательской деятельности¹⁵².

Представлена в научной юридической литературе и точка зрения о том, что государственный заказ необходимо рассматривать как «сложный, непрерывный процесс обеспечения государственных нужд путем привлечения внешних исполнителей на возмездной основе, состоящий из совокупности взаимосвязанных и последовательных этапов прогнозирования, планирования, формирования, размещения, исполнения и контроля»¹⁵³.

Наконец, заказ (не только государственный) предлагается рассматривать в качестве вида оферты – предложения заказчика изготовить, поставить ему продукцию (товары), выполнить работы, оказать услуги с указанием сроков, объемов, количества, ассортимента, качества и других необходимых данных¹⁵⁴.

Отсутствует в научной юридической литературе какое-либо единство в отношении юридической природы государственного заказа.

Так, по мнению П. С. Тарабаева, категория государственного заказа является категорией публичного, а не частного права¹⁵⁵. Отрицает гражданско-правовую природу государственного заказа A. С. Тихомиров, утверждая, что «формирование и удовлетворение потребностей общества, выраженных в государственных и муниципальных нуждах, носит управленческий характер, а положения, имеющие административно-правовой характер, играют главенствующую роль в структуре института государственного и муниципального заказа»¹⁵⁶.

Не раскрывая юридическую природу государственного заказа, B. Е. Белов полагает возможным рассматривать государственный заказ не как административно-правовую, а как экономическую категорию¹⁵⁷.

Таким образом, в современной научной юридической литературе под государственным заказом понимается распорядительный документ, перечень товаров, работ и услуг, юридический факт, процесс обеспечения государственных нужд, конкретизированные потребности публично-правового образования в товарах, работах и услугах, вид офертах, а в отношении юридической природах государственного заказа широко представлены точки зрения о том, что государственный заказ является категорией публичного права.

Как представляется, заслуживает поддержки точка зрения тех ученых, которые формулируют определение государственного заказа через понятие государственных нужд.

Так, согласно ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ в первоначальной редакции под государственными нуждами понимались обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами РФ или расходными обязательствами субъектов РФ за счет средств федерального бюджета или бюджета субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций РФ, либо потребности субъектов РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты РФ»¹⁵⁸ ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ была дополнена указанием на полномочия РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.

Изменения, предусмотренные Законом № 218-ФЗ, были обусловлены необходимостью включения в состав государственных нужд потребностей государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых не только для осуществления функций РФ и субъектов РФ, но и для реализации соответствующих полномочий РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.

Следовательно, законодатель выделил в составе государственных нужд две группы потребностей: первая группа связана с обеспечением государственных нужд государственными заказчиками в целях исполнения возложенных на них публично-правовых обязательств, а вторая группа включает в себя обеспечение государственными заказчиками собственных нужд¹⁵⁹.

На объективное наличие такого деления справедливо указывает Е. А. Суханов, полагая, что договоры, заключаемые федеральными органами исполнительной власти с поставщиками «направлены на удовлетворение тех или иных общегосударственных нужд, а не конкретных нужд органов власти. Вместе с тем государственным заказчиком по поставке товаров для государственных нужд может стать и казенное предприятие или государственное учреждение как самостоятельное юридическое лицо, удовлетворяющее собственные нуждах в соответствующих товарах»¹⁶⁰.

Соглашаясь в целом с позицией Е. А. Суханова, отметим, что федеральные органы исполнительной власти и другие государственные заказчики, а не только казенные предприятия и государственные учреждения могут удовлетворять собственные нуждах.

Оценивая изменение понятия государственных нужд, дополненных указанием на собственные нужды государственных заказчиков, следует поддержать точку зрения К. В. Кичика, полагающего, что с принятием Закона № 218-ФЗ «деление нужд на «государственные (муниципальные)» (в узком смысле слова) и собственные нужды заказчиков перестало иметь практическое значение»¹⁶¹, поскольку удовлетворение всех групп потребностей, включаемых в понятие государственных нужд, осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ, не предусматривающим каких-либо особых правил размещения и исполнения государственного заказа в зависимости от группах потребностей.

В рамках Закона № 44-ФЗ легальное определение государственных нужд отсутствует, но к одной из целей осуществления закупок законодатель отнес выполнение функций и полномочий государственных заказчиков (п. 3 ст. 13).

Следовательно, как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ, разграничение собственных нужд государственных заказчиков и нужд публично-правовых образований не проведено.

Поскольку понятие государственного заказа рассматривается многими учеными через понятие государственных нужд, то необходимо выделить признаки государственных нужд.

Так, по мнению А. Н. Борисова, Н. А. Краева, к признакам государственных нужд можно отнести источник обеспечения потребности, наличие субъекта потребности – «Российская Федерация как публично-правовое образование или государственный заказчик»¹⁶² и предмет потребности – «товары, работы, услуги, необходимые для осуществления функций и полномочий России, государственных заказчиков»¹⁶³.

А. В. Демкина относит к признакам государственных нужд особый предмет закупок (товары, работы, услуги), перечень функций, реализацию которых требуется обеспечить, средства, за счет которых удовлетворяются потребности и субъект потребности (РФ, субъекты РФ, государственные заказчики)¹⁶⁴.

Рассматривая признаки государственных нужд, А. В. Яровой выделяет особый признак, заключающийся в цели удовлетворения государственных нужд – осуществлении и защите того или иного государственного (общественного) интереса¹⁶⁵.

П. С. Тарабаев, анализируя понятие государственных нужд, приходит к выводу о том, что определяющим признаком государственных нужд является источник финансирования¹⁶⁶. Аналогичной точки зрения придерживается Г. А. Сухадольский¹⁶⁷.

Считаем, что заслуживает поддержки позиция тех ученых, которые выделяют только один признак государственных нужд – источник финансирования.

Обоснованность именно такой точки зрения, представленной в научной юридической литературе, подтверждается тем, что ни один из других предложенных авторами признаков государственных нужд в законодательстве РФ о размещении заказов не определен.

Так, по справедливому замечанию В. Е. Белова, несмотря на то что Закон № 60-ФЗ предусматривает, что федеральные государственные нужды и объемы их финансирования из федерального бюджета предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюджете на планируемый период (ч. 1 ст. 1), анализ федеральных законов о федеральном бюджете «свидетельствует об отсутствии конкретного перечня товаров (работ, услуг), необходимых для обеспечения государственных нужд, и объемов их финансирования»¹⁶⁸.

Следовательно, товары, работы и услуги, на которые размещается государственный заказ, не могут рассматриваться как признак государственных нужд, а это, в свою очередь, означает, что определение государственного заказа через конкретизированные в правовом акте потребности публично-правовых образований в товарах, работах, услугах (К. В. Кичик) является некорректным, поскольку неясно, о каком именно правовом акте идет речь.

Указанный вывод представляется верным и в отношении определений государственного заказа, предлагаемых учеными, которые рассматривают государственный заказ как документ, в котором отражены соответствующие потребности (Л. В. Андреева, П. С. Тарабаев, И. В. Кузнецова, В. Г. Блинов, В. А. Щербаков).

Рассмотрение государственного заказа как вида оферты представляется недопустимым, поскольку противоречит п. 1, 2 ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которыми оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам и должна содержать существенные условия договора.

Как уже отмечалось, в советский период государственный заказ представлял собой не только документ, юридический факт, но и оферту, поскольку содержал все существенные условия договора и всегда был адресован конкретному поставщику (подрядчику, исполнителю).

В настоящее время законодательство РФ о размещении заказов не дает оснований для квалификации государственного заказа в качестве оферты, поскольку до подачи участником размещения заказа заявки на участие в торгах государственный заказ адресован неопределенному кругу лиц (указанный признак может сохраниться в случае, если не будет подано ни одной заявки) и не содержит всех существенных условий подлежащего заключению государственного контракта, поскольку условия государственного контракта определяются на основе объединения требований, установленных государственным заказчиком в документации о проведении торгов и заявке лица, предложившего наилучшие условия исполнения обязательств по государственному контракту (конкурс) либо предложившему наименьшую цену (открытый аукцион в электронной форме).

Понятия функций и полномочий РФ и субъектов РФ, используемые законодателем в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, в действующем российском законодательстве также не определены, что влечет невозможность определения функций и полномочий РФ и субъектов РФ как признака государственных нужд.

Заслуживает критики точка зрения А. В. Ярового, считающего возможным рассматривать понятие государственных нужд через категорию государственного (общественного) интереса, поскольку указанное понятие, как представляется, допускает самые широкие трактовки, в связи с чем введение данной категории вряд ли оправданно.

Переходя к действующему российскому законодательству на предмет анализа содержания понятия государственного заказа, необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие легального определения понятия государственного заказа, в действующем российском законодательстве предусмотрено понятие государственного оборонного заказа, под которым понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»)¹⁶⁹.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 275-ФЗ в состав государственного заказа могут включаться различные виды работ и поставок.

Для отношений в сфере государственного оборонного заказа свойственно преобладание норм публичного права, поскольку Правительство РФ утверждает государственных заказчиков по государственному оборонному заказу (ч. 2 ст. 5 Закона № 275-ФЗ), государственный оборонный заказ является обязательным для принятия единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 6 ст. 6 Закона № 275-ФЗ), а в отношении важнейших видов материально-технических ресурсов устанавливаются квоты обязательных поставок (ч. 7 ст. 6 Закона № 275-ФЗ).

Таким образом, государственный оборонный заказ рассматривается законодателем одновременно как задание, обязательное для государственного заказчика, и как конкретные требуемые товары, работы или услуги.

Исходя из рассмотренных особенностей регулирования отношений по государственному оборонному заказу, можно сделать вывод о том, что государственный оборонный заказ является категорией публичного, а не частного права.

Понятие «задание» используется законодателем не только применительно к сфере государственного оборонного заказа.

Так, в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» установлено, что бюджетное учреждение осуществляет в соответствии с государственными (муниципальными) заданиями (далее – задания), деятельность, связанную с оказанием услуг, выполнением работ, относящимися к его основным видам деятельности за счет субсидий из соответствующего бюджета, а также вправе оказывать услуги, выполнять работы сверх установленного задания (ч. 3, 4, 6 ст. 9.2)¹⁷⁰. Отдельно стоит подчеркнуть, что бюджетное учреждение не вправе отказаться от выполнения задания (ч. 3 ст. 9.2).

В силу ч. 1 ст. 69.2 Бюджетного кодекса РФ в состав задания включаются показатели, характеризующие качество и (или) объем (содержание) оказываемых государственных (муниципальных) услуг (выполняемых работ), порядок контроля за исполнением задания, требования к отчетности о выполнении задания¹⁷¹.

Сопоставление содержания понятия государственного заказа (задания), использовавшегося в советский период, с понятием задания, устанавливаемого действующим российским законодательством в отношении бюджетного учреждения, позволяет утверждать, что между рассматриваемыми понятиями есть существенные отличия.

Во-первых, удовлетворение потребностей бюджетного учреждения в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения задания, осуществляется путем проведения торгов и заключения бюджетными учреждениями гражданско-правовых договоров в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, а не путем одностороннего определения бюджетным учреждением условий исполнения обязательств по гражданско-правовому договору.

Во-вторых, содержание задания в отношении бюджетного учреждения и задания (заказа), выдававшегося государственным заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) в советский период, принципиальным образом отличаются: если в первом случае в состав задания включаются только показатели качества, объема оказываемых услуг (выполняемых работ), то задание (заказ) в советский период содержал все существенные условия договора, подлежащего заключению в обязательном порядке.

Единственным общим признаком между рассматриваемыми понятиями может выступать обязательность выполнения государственного заказа (задания) лицом, которому такой государственный заказ (задание) адресовано.

Обращает на себя внимание тот факт, что применительно к отношениям по оказанию государственных услуг, законодатель использует формулу «задание (заказ)» (п. 3 ч. 2, п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»)¹⁷², а в отношении бюджетных учреждений легально закреплено только понятие задания.

Как представляется, указанное отличие в используемой законодателем терминологии обусловлено тем, что бюджетным учреждениям на выполнение задания выделяются субсидии, а в отношении казенных учреждений, оказывающих государственные услуги, на предоставление соответствующих услуг выделяются бюджетные средства.

Следовательно, понятие заказа законодатель прямо связывает с источником финансирования: при выделении бюджетных средств казенным учреждениям законодатель допускает использование понятия «заказ», в отношении других источников финансирования – только понятие «задание».

Вместе с тем сфера действия Закона № 94-ФЗ распространяется на бюджетные учреждения вне зависимости от источника финансового обеспечения бюджетного учреждения (субсидии, средства, полученные от приносящей доход деятельности), что входит в прямое противоречие с логикой законодателя, отраженной в Бюджетном кодексе РФ, Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Другими словами, бюджетные учреждения размещают государственный заказ, используя при этом субсидии или средства, полученные от приносящей доход деятельности, несмотря на то что в упомянутых нормативных правовых актах законодатель разграничивает понятия «заказ» и «задание» в зависимости от источника финансового обеспечения.

В этой связи представляется закономерной позиция законодателя о распространении сферы действия Закона № 44-ФЗ на бюджетные учреждения, которые используют при размещении и исполнении государственного заказа только субсидии (ч. 1 ст. 15). Однако неясным остается вопрос о том, какую из целей осуществления закупок должно преследовать бюджетное учреждение, осуществляющее закупки в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, поскольку ни одна из целей, предусмотренных в ст. 13 Закона № 44-ФЗ, не соответствует цели осуществления закупок бюджетным учреждением, использующим для этого субсидии.

В случае использования бюджетным учреждением для целей осуществления закупок средств, полученных от приносящей доход деятельности, бюджетное учреждение должно руководствоваться положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц»¹⁷³ (далее – Закон № 223-ФЗ) (п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ).

В этой связи следует подчеркнуть, что, исходя из анализа ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, бюджетные учреждения не являются субъектами отношений, регулируемых указанным нормативным актом.

Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44-ФЗ отсутствует какая-либо классификация бюджетных учреждений в зависимости от объемов финансирования в виде субсидий и размеров средств от приносящей доход деятельности в целях определения правового режима осуществления закупок.

Речь идет о том, что законодатель не учитывает объективно существующую разницу в объемах финансирования, предоставляемого в виде субсидий, и размерами собственных средств между, например, федеральным государственным бюджетным учреждением и муниципальным учреждением: если в первом случае разработка и использование положения о закупке в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ может позволить учреждению эффективно использовать значительные собственные средства, то необходимость положения о закупках для муниципального учреждения, объем собственных средств которого часто является минимальным, вряд ли может быть оправданной.

Иными словами, введение законодателем двойного правового режима осуществления закупок бюджетными учреждениями без какой-либо градации указанных учреждений по объему финансовых средств приведет к большим неоправданным издержкам бюджетных учреждений.

Таким образом, источник финансирования (бюджетные средства) может быть выделен в качестве главного признака только в отношении государственных нужд.

Понятие заказа также содержится в ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов.

По мнению А. М. Эрделевского, принятие поставщиком заказа государственного заказчика выступает предпосылкой заключения государственного контракта и влечет обязательное заключение государственного контракта¹⁷⁴.

Другой точки зрения придерживается Н. И. Клейн, полагающая, что основанием для заключения государственного контракта может быть заказ государственного заказчика, принятый поставщиком, либо заявка поставщика, выигравшего конкурс «на основе свободного волеизъявления поставщика»¹⁷⁵.

Из приведенного комментария следует, что Н. И. Клейн рассматривает государственный заказ как категорию публичного права, связанную с обязательностью заключения государственных контрактов, противоположностью которой является волеизъявление поставщика, выраженное в заявке, направленной государственному заказчику.

Как представляется, рассмотрение понятия государственного заказа с точки зрения публичного права и противопоставление государственного заказа принципам гражданского законодательства в отношении прежде всего свободах договора, является спорным.

Так, по мнению В. А. Щербакова, положения Закона № 94-ФЗ, предусматривающие возможность понуждения победителя к заключению государственного контракта, противоречат ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, так как нарушают принцип свободы договора¹⁷⁶.

Здесь необходимо пояснить, что речь идет о нормах Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми, если победитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском с требованием о понуждении победителя заключить контракт (ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41.12, ч. 7 ст. 47).

Правомерность данных положений Закона № 94-ФЗ обосновывает А. В. Демкина, ссылаясь на законодательство США, Канады, Японии, которое позволяет реализовывать понуждение к вступлению в договорные отношения¹⁷⁷.

Допустимым ограничением принципа свободы договора признается в научной юридической литературе режим обязательного заключения государственных контрактов, так как такие случаи закреплены в законе, направлены на обеспечение обороны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 2 ГК РФ)¹⁷⁸.

Справедливой представляется позиция М. И. Брагинского, отмечавшего, что свобода договоров могла бы быть абсолютной только при условии, если бы сам Гражданский кодекс РФ и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм, и полагавшего, что к одной из целей ограничения свободы договоров можно отнести защиту интересов государства, выражающего интересы общества¹⁷⁹