(комментарий к определению ВС РФ от 16 декабря 2016 г. № 309-ЭС16-10730 по делу № А07-12906/2015 и п. 20 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г.)
А.Х. УЛЬБАШЕВ,
кандидат юридических наук
Вводные замечания. Конституция РФ 1993 г. провозгласила свободу мысли и слова[1]. Кроме того, в основном законе страны установлен прямой и безусловный запрет на принуждение к выражению мнений и убеждений или отказу от них (ст. 29). Системное толкование приведенных конституционных положений позволяет заключить, что в Российской Федерации гарантируется, с одной стороны, невмешательство кого-либо (причем не только государства, но и всякого третьего лица) в процесс внутреннего формирования человеком своих мнений и убеждений, а с другой стороны, в сферу внешнего (вербального и (или) письменного) выражения собственных суждений.
Более детальная регламентация свободы выражения мнения дана в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее также – Европейская конвенция 1950 г.): право на свободу выражения мнения включает свободу придерживаться того или иного мнения, а также свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ (ст. 10). Такой подход является вполне обоснованным, поскольку позволяет минимизировать «эффект Максима Горького», т. е. ситуацию, при которой человек формирует определенное суждение исключительно по причине его изначальной дезинформации, введения в заблуждение и т. д. Пусть pro forma за гражданином и признается право свободно выражать свое мнение, тем не менее он лишен возможности объективно формировать собственное мнение.
В Европейской конвенции 1950 г. уточняется, что осуществление свободы выражения мнения может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия. Наличие в Европейской конвенции 1950 г. положения о принципиальной возможности ограничения свободы выражения мнения не может толковаться расширительно. «Формальности, условия, ограничения или санкции», как это сказано в документе, могут устанавливаться исключительно в целях, указанных в самой Европейской конвенции 1950 г. (в первую очередь для обеспечения публичных интересов). Таким образом, в каждом конкретном случае должна соблюдаться пропорция: свобода выражения мнения (в том числе в части получения сведений из внешних источников) может быть ограничена исключительно в степени, необходимой для охраны и защиты публичных интересов[2].
Понятно, что, выражая свое мнение, человек может выйти за пределы субъективной свободы (например, оскорбив другое лицо, распространив клеветнические сведения). В конечном счете неизбежен конфликт свободы выражения мнения и прав третьих лиц. С подобной дилеммой постоянно сталкивается и судебная практика.
Фактические обстоятельства. В Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось Федеральное государственное унитарное предприятие «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» (далее также – Унитарное предприятие, Истец) с иском к гражданке В. (далее также – Ответчик) о признании сведений, распространенных Ответчиком в сети «Интернет», порочащими деловую репутацию истца, об обязании Ответчика опровергнуть порочащие сведения путем размещения соответствующей информации в сети «Интернет», а также о взыскании убытков и компенсации нематериального вреда[3]. Истцом обращалось внимание на то, что действия Ответчика привели к срыву сроков реализации федеральной целевой программы на территории Республики Башкортостан, повлекшему наступление убытков.
Как следует из материалов дела, в сети «Интернет» Ответчик в популярной группе в социальной сети «ВКонтакте», посвященной новостям археологии, разместил информацию, содержащую следующие фразы: «Реальная стоимость работ занижена <…>, является изначально демпинговой», «Подобная конкурсная документация свидетельствует либо о полной некомпетентности ее составителей, либо о наличии коррупционной составляющей в виде договоренности с потенциальными исполнителями», «Не станьте пешкой в руках мошенников!», «Но РТРС (Унитарное предприятие, Истец – прим. А.У.) выставляет на конкурс тендер с незаконными практически условиями, нашелся археолог (опустим его фамилию), который за откат берет это на себя». Считая распространенные сведения порочащими и недостоверными, Унитарное предприятие обратилось в суд.
Суды первой, апелляционной и кассационной (окружной) инстанций в удовлетворении заявленных требований отказали.
Аргументация нижестоящих судов. Позиция судов состояла в следующем: оспариваемые сведения не могут быть признаны порочащими, поскольку представляют собой высказанные Ответчиком суждения и субъективное мнение относительно обсуждаемой в группе проблемы сохранения археологической ценностей. Суды при этом учли практику ЕСПЧ по делам «Лингенс против Австрии» от 8 июля 1986 г. и «Гринберг против Российской Федерации» от 21 июля 2005 г., в рамках рассмотрения которых была сформирована правовая позиция: признавая за человеком (в данном случае автором) право на оценочное суждение, необходимо проводить тщательное различие между фактами и собственно самими оценочными суждениями – существование фактов может быть доказано (или опровергнуто), тогда как истинность оценочных суждений в большинстве случаев не поддается доказыванию, последние должны быть мотивированы, но доказательства их справедливости не требуются.
Помимо прочего, суды учли, на каком ресурсе были размещены публикации Ответчика, а именно на специализированной Интернет-площадке (группа в социальной сети «ВКонтакте»), предназначенной для целевой аудитории и направленной на решение проблемы, актуальной для сообщества археологов.
Разрешая в последнюю очередь вопрос о наличии имущественного вреда, суды не нашли причинно-следственной связи между заявленными убытками и распространением оспариваемых сведений.
В конечном счете суды не увидели всего комплекса условий, необходимого для удовлетворения требования Истца в соответствии со ст. 152 ГК РФ (главным образом ввиду невозможности проверки субъективных суждений Ответчика на предмет их соответствия действительности). Однако судебные акты были обжалованы в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ, в связи с чем спор получил совершенно новое развитие[4].
Аргументация ВС РФ. Высшая судебная инстанция пришла к выводу, что оспариваемые по делу сведения представляют собой информацию о незаконном и недобросовестном поведении истца, причем сформулированные в форме утверждений[5]. Изложение информации не указывает на то, что факты, описанные в ней, предполагаются автором или лично автор таким образом оценивает поведение истца. Избранный автором стиль изложения информации указывает на наличие описываемых фактов в реальной действительности (факта занижения стоимости работ, факта установления демпинговой цены, факта некомпетентности составителей конкурсной документации, фактов коррупционного и иного незаконного поведения, мошенничества). При таких обстоятельствах выводы нижестоящих судов о субъективном характере оспариваемой информации были признаны ВС РФ несостоятельными, поскольку вышеперечисленные факты могут быть проверены на их соответствие реальной действительности. Подтверждение своему выводу судьи высшей судебной инстанции увидели в линии защиты самого Ответчика, настаивавшего в рамках судебного разбирательства на соответствии действительности своих утверждений, что уже ad oculos говорит не о субъективном, а об объективном характере спорных сведений.
Следует отметить, что данная аргументация ВС РФ a capite ad calcem заслуживает поддержки. Конечно же, существует разница между высказываниями «ты вор» и «мне кажется, что ты вор». В первом случае речь идет о констатации вполне определенного факта (т. е. утверждается, что тот или иной человек является вором). Во втором же случае остается свобода для интерпретации слов, допускается их предположительный характер, основанный на догадке (т. е. только по личному и независимому мнению говорящего, человек является вором, что в действительности может и не подтвердиться).
Как можно судить из судебных актов, гражданка В. использовала речевые конструкции, не содержащие ссылок на субъективный характер высказываемых ею суждений (не использовались такие словосочетания, как «мне кажется», «у меня есть основания полагать» и т. п.). Напротив, Ответчик заявлял в своей публикации: «Конкурсная документация свидетельствует (курсив наш. – А.У.) либо о полной некомпетентности ее составителей, либо о наличии коррупционной составляющей в виде договоренности с потенциальными исполнителями». Таким образом, по словам Ответчика, конкурсная документация содержит объективные подтверждения того, что ее составители не обладают должным профессионализмом либо наличествуют признаки коррупции в деятельности Истца.
Спорные вопросы. При таких обстоятельствах высшая судебная инстанция по более чем достаточным основаниям отменила судебные акты нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение. Однако вызывает серьезные возражения одна из заключительных фраз в мотивировочной части определения ВС РФ: «Информация, указывающая на противоправный характер поведения субъекта, носит оскорбительный характер, следовательно, даже при условии ее изложения как субъективного мнения автора может быть основанием для заявления требования о защите деловой репутации (курсив наш. – А.У.)». Особенное значение данный вывод приобретает в связи с тем, что рассматриваемый кейс, включая приведенную формулировку, был включен в Обзор судебной практики № 1 (2017), утвержденный Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г. (п. 20)[6].
Здесь нужно оговориться, что аналогичная сентенция уже ранее формулировалась Верховным Судом РФ в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденном Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г., в котором была воспроизведена одна из позиций ЕСПЧ, что свобода слова охватывает не только «информацию» или «идеи», которые встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство. Таковы требования плюрализма, толерантности и либерализма, без которых нет «демократического общества» (п. 6). Иными словами, если следовать логике ЕСПЧ в той интерпретации, которую ей дал ВС РФ, то даже субъективное мнение может в отдельных случаях рассматриваться как «оскорбительное», «шокирующее» или «внушающее беспокойство», т. е. в некоторой мере посягающее на такие нематериальные блага, как честь, достоинство и деловая репутация.
Действительно, европейские стандарты к пониманию границ свободы выражения мнения достаточно жесткие (как утверждают американские исследователи, в Америке многие британские, германские и французские законы были бы признаны нарушающими Поправку I к Конституции США)[7]. Традиционно принято считать, что американский подход к толкованию свободы выражения мнения и ее пределов является наиболее либеральным (что отчасти соответствует действительности). Однако и в США наблюдается тренд по ограничительному толкованию абсолютной свободы слова: «Запрет на ограничение свободы слова является абсолютным: это означает, что Конгресс не может запретить людям говорить то, что они хотят. Однако действительный (курсив наш. – А.У.) язык Конституции вовсе не является абсолютным. Скорее здесь происходит упрощение проблемы. Если Конгресс не может ограничить свободу слова, он не может людям запретить говорить что-либо, на что у них есть право. Напротив, Конгресс может запретить человеку говорить то, на что у него такого права нет»[8].
Конечно, возможны ситуации, когда лицо преднамеренно прикрывается словами «я так думаю», «это всего лишь мое мнение» будто фиговым листком для формального обхода закона, при этом целенаправленно распространяя порочащие сведения. Однако если такие цели действительно будут установлены в суде, то тогда могут быть применены нормы гражданского законодательства о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК РФ, ст. 4 Закона от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» и т. д.). В связи с этим отсутствуют веские основания принимать столь репрессивный подход, изложенный в комментируемом определении ВС РФ, допускающий проверку субъективных мнений и суждений на предмет их оскорбительности.
Еще одним обстоятельством, свидетельствующим о преждевременности восприятия «новаторского» подхода, предложенного ВС РФ, является то, что сама практика ВС РФ по данной категории дел является не только неустоявшейся, но и в принципе противоречивой. В самом упоминавшемся Обзоре от 16 марта 2016 г., в п. 6 которого ВС РФ впервые допустил принципиальную возможность установления порочащего характера субъективного мнения, содержатся и прямо противоположные разъяснения. Так, в п. 5 Обзора указывается, что «суду надлежало установить, являлись ли выражения в статье, высказанные конкурсным управляющим, утверждениями о фактах либо высказывания ответчика представляли собой выражение его субъективного мнения». Также в одном из последних отказных определений ВС РФ отмечается: «В комментарии изложено мнение о принципиальной возможности отчисления студентов, что не является порочащими сведениями. Артеменко Н.А. не указывает на нарушение заявителем конкретных норм действующего законодательства, в том числе статьи 29 Конституции РФ, каких-либо фактов, которые бы порочили честь и достоинство как университета, так и его ректора, в оспариваемых фразах также не содержится, они содержат лишь оценочное мнение (курсив наш. – А.У.)»[9].
Заключительные ремарки. Можно видеть, что в настоящее время практика ВС по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, переживает серьезные колебания, меняя консервативный вектор на более либеральный и наоборот. Представляется, что, формируя и развивая законодательство и судебную практику в области реализации свободы выражения мнения, и законодателю, и правоприменителю необходимо исходить из абсолютного приоритета принципа личной автономии[10].
На практике оказывается, что в нормах Конституции декларируются отдельные свободы, однако они оказываются «заблокированными» действием специального законодательства и консерватизмом судов (во многом поэтому президент США Ф. Рузвельт называл конституционное право «настольной лампой без шнура»). В любом случае гражданское законодательство не должно носить карательный характер, ограничивая конституционные свободы, поэтому не может быть принят подход, в соответствии с которым нормы частного права, исторически определявшие сферу личной свободы человека (в том числе в области защиты чести, достоинства и деловой репутации), использовались бы вопреки их социальному назначению, неоправданно сужая свободу выражения мнения[11]. Остается выразить надежду, что суды будут с большой осторожностью относиться к новым веяниям в практике ВС РФ и строго соблюдать основные начала Конституции РФ и ГК РФ как главнейших выразителей либеральных ценностей российской правовой системы.
(определение ВС РФ от 2 мая 2017 г. № 305-КГ16-20348 по делу № А40-227674/2015)
О.А. БЕЛЯЕВА,
доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Федеральным казенным учреждением при Федеральной службе безопасности России (далее по тексту − заказчик) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на закупку ботинок с высокими берцами зимних и сапог комбинированных утепленных для обеспечения государственных нужд в 2015 г.
По результатам рассмотрения жалобы общества «ИНИИ в области разработки и производства военной обуви» на действия заказчика при проведении указанного аукциона комиссия Федеральной антимонопольной службы России (далее по тексту – антимонопольный орган) вынесла решение от 11 ноября 2015 г. по делу № КГОЗ-426/15, согласно которому данная жалоба признана необоснованной. Вместе с тем комиссия установила факт нарушения заказчиком ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе.
Нарушения, по мнению антимонопольного органа, выразились в неправомерном установлении в документации об аукционе требования к сроку действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта. В то время как согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в арбитражный суд. Однако решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 февраля 2016 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г., в удовлетворении заявленных требований отказано. Арбитражный суд Московского округа постановлением от 14 октября 2016 г. принятые по делу судебные акты также оставил без изменения.
В кассационной жалобе, направленной в ВС РФ, заказчик поставил вопрос об отмене принятых по делу судебных актов в связи с существенными нарушениями судами норм материального права.
Согласно ч. 1 ст. 29111 АПК РФ основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией ВС РФ судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Изучив материалы дела и проверив в соответствии с положениями ст. 29114 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, Судебная коллегия ВС РФ пришла к выводу о том, что кассационная жалоба заказчика подлежит удовлетворению, а принятые по делу судебные акты всех трех инстанций − отмене в связи со следующим.
Отказывая в удовлетворении заявленного заказчиком требования, суды исходили из того, что законодательством урегулированы требования к банковской гарантии, используемой для целей применения Закона о контрактной системе. Положения данного Закона не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, а равно и к банкам, выдающим соответствующие гарантии.
Судебные инстанции пришли к выводу, что действиями заказчика нарушаются права и законные интересы хозяйствующих субъектов на участие в закупках, так как установлено незаконное требование к банковским гарантиям, которое влечет ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, к ограничению конкуренции.
Судебная коллегия ВС РФ отметила в своем определении следующие доводы в опровержение сформулированного нижестоящими судами вывода.
На основании ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
По общему правилу заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В данном извещении должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта (п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе).
Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.
В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Дополнительные требования к банковской гарантии установлены постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005, однако и они не содержат каких-либо факультативных ограничений относительно срока действия банковской гарантии.
Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате (ст. 368 ГК РФ).
Законом о контрактной системе установлено обязательное требование к сроку банковской гарантии: он должен превышать срок действия контракта минимум на один месяц. Вместе с тем максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено. По мнению Судебной коллегии, такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.
Обосновывая причину установления увеличенного срока действия гарантии, заказчик сослался на особенности перевозки товара железнодорожным транспортом, а также наличие нерабочих и праздничных дней, приходящихся на период после окончания срока действия контракта. Указанные обстоятельства в случае выявления недостатков товара ограничивают возможность заказчика обратиться в банк с требованием по банковской гарантии.
Таким образом, заказчик действовал в целях защиты своих интересов как государственного заказчика при исполнении договора на обеспечение государственных нужд.
С учетом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу о неверном толковании нижестоящими судебными инстанциями нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, а также об отсутствии в их постановлениях обоснования довода об ограничении конкуренции сроком банковской гарантии.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 февраля 2016 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. и постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2016 г. по данному делу Судебной коллегией были отменены, а решение антимонопольного органа было признано незаконным.
В комментируемом деле предметом рассмотрения судов был один основной вопрос о надлежащем сроке действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения государственного контракта. Позиция Судебной коллегии ВС РФ, окончательно определившей надлежащее толкование нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, видится абсолютно правильной, а приведенное толкование – единственно возможным.
Вместе с тем для более подробного и комплексного обоснования данной позиции представляется уместным и возможным привести некоторые дополнительные аргументы.
1. Федеральная антимонопольная служба России является контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд[12]. В ее полномочия входит не только рассмотрение жалоб участников закупки в административном порядке (гл. 6 Закона о контрактной системе), но и проведение плановых и внеплановых проверок деятельности заказчиков.
Как следует из материалов дела, антимонопольным органом жалоба на действия заказчика, установившего 60-дневный срок действия банковской гарантии, была признана необоснованной. Вместе с тем особенности полномочий антимонопольного органа в контрактных отношениях таковы, что он не связан доводами жалобы, сам по себе факт поступления жалобы уже является достаточным основанием для проведения внеплановой проверки заказчика (п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе).
В свою очередь, в ходе внеплановой проверки могут быть выявлены любые нарушения законодательства о контрактной системе, к содержанию ранее поданной жалобы они могут отношения и не иметь.
2. Справедливо замечание Судебной коллегии ВС РФ о том, что суждение об ограничении конкуренции теми или иными действиями заказчика должно быть аргументировано.
Действительно, одним из принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции (ст. 6 Закона о контрактной системе). Он заключается в том, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 Закона о контрактной системе).
Понятия «конкуренция» и «ограничение конкуренции» имеют легальную дефиницию, а потому представляется, что суждения об ограничении конкуренции должны базироваться на легальном содержании данных терминов. Так, в соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция − это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.
Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются:
− сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
− рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
− отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
− определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
− иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.
Следовательно, вывод о том, что действия заказчика приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220[13].
Поскольку такой анализ не проводился, допустимо говорить лишь о предположительно возможном ограничении конкуренции, но в таком случае вряд ли уместно указывать на это в решении антимонопольного органа и в судебных постановлениях.
3. Общее правило состоит в том, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Причем предоставление обеспечения исполнения контракта всегда предшествует заключению самого контракта, а отсутствие надлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (ч. 2 ст. 54, ч. 3 ст. 70, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Требования к обеспечению исполнения контракта устанавливаются заранее, т. е. не накануне заключения конкретного контракта. Эти требования сообщаются всем потенциальным претендентам на участие в закупочной процедуре (или, следуя терминологии Закона о контрактной системе, на участие в «способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя»). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе).
Следует отметить, что в других нормах Закона о контрактной системе информация об обеспечении исполнения контракта детализирована. Например, в отношении конкурсной документации используется такая формулировка, как «размер и условия обеспечения исполнения контракта» (п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе), в отношении документации об аукционе – «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» (п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе).
Таким образом, вся информация о необходимом обеспечении исполнения контракта содержится в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта. Перечисленные документы подготавливаются исключительно заказчиком, они не являются результатом какого-либо согласования с претендентами на участие в закупочной процедуре или ее участниками.
Уместно подчеркнуть, какие параметры обеспечения исполнения контракта определяет заказчик, а какие – поставщик (подрядчик, исполнитель). Так, при заключении контракта посредством электронного аукциона заказчик определяет:
1) размер обеспечения исполнения контракта;
2) срок предоставления обеспечения исполнения контракта;
3) порядок предоставления обеспечения исполнения контракта;
4) требования к обеспечению исполнения контракта.
Понятие «требования к обеспечению исполнения контракта» в нормах Закона о контрактной системе не раскрывается. Как известно, определяющим является грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм. Как отмечается в юридической литературе, общепризнано, что «толкование начинается с анализа языковой формы выражения нормы права»[14].
По словам профессора С.С. Алексеева, анализ словесно-документального текста является «первой и безусловно обязательной ступенью толкования»[15]; данный способ (как бы его ни называли) «предшествует всем остальным и во многом предопределяет их результаты»[16], является основным способом толкования (хотя и не подменяет другие способы толкования[17]).
Используя грамматический (языковой) способ толкования права, значение термина «требования» можно определить как «правило или условие, обязательное для выполнения», «повелительная просьба», «приказание»[18]. Таким образом, можно заключить, что «требования» − это любые иные характеристики обеспечения исполнения контракта, не относящиеся к его размеру, сроку и порядку предоставления. Установить их непосредственно в нормах Закона о контрактной системе попросту невозможно, ведь они зависят от особенностей потребностей конкретного заказчика в приобретении товаров, работ, услуг в рамках определенной процедуры закупки, следовательно, и сформулированы могут быть только им. В комментируемом деле заказчик дал пояснения относительно особенностей доставки закупаемого им товара, а также наличие значительного количества нерабочих дней, приходящихся на период, следующий после даты отгрузки товара. Тем самым он показал суду причинно-следственную связь между особенностями исполнения контракта и сроком действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения контрактных обязательств. Иными словами, срок действия банковской гарантии в комментируемом деле не был определен заказчиком произвольно.
Словосочетание «срок предоставления обеспечения исполнения контракта» следует истолковать как продолжительность обеспечительного обязательства, а не как срок, в течение которого оно должно быть предоставлено. Отметим, что в ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе четко определено, в какой срок в Единой информационной системе размещается документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, − три рабочих дня с момента размещения заказчиком проекта контракта. Каким-либо иным образом определить или детализировать данное условие в документации о закупке нельзя, поскольку норма сформулирована императивно.
Поставщик (подрядчик, исполнитель) наделен правом определить только один параметр обеспечения исполнения контракта – его способ. Согласно ч. 3 ст. 96 поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, либо путем предоставления банковской гарантии[19], соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.
4. В банковской гарантии должен быть указан срок ее действия (п. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.
Положения ГК РФ, регулирующие содержание банковской гарантии, не требуют, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией[20]. Однако специальная норма ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе устанавливает, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Словосочетание «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел; как минимум, не меньше[21].
Следовательно, указанный в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок нужно толковать как минимальный. Аналогичная трактовка данной нормы имела место и в административной практике ФАС России. Так, согласно материалам дела от 13 августа 2014 г. № К-1190/14 в ФАС России поступила жалоба заявителя на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в утверждении документации о закупке с нарушением требований Закона о контрактной системе. На заседании комиссии было установлено, что согласно проекту контракта и документации о закупке срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на шесть месяцев. Вместе с тем Законом о контрактной системе установлен минимальный срок действия банковской гарантии. Таким образом, довод заявителя о том, что в документации о закупке ненадлежащим образом установлен срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, не нашел своего подтверждения[22].
В юридической науке высказывается такое же мнение: Закон о контрактной системе не содержит ограничений по поводу максимального срока, на который выдается обеспечение исполнения контракта, есть лишь условие о минимальном сроке, на который должна быть оформлена банковская гарантия[23].
Полагать, что конкретный срок действия банковской гарантии вправе определить поставщик (подрядчик, исполнитель), оснований нет. Срок действия обеспечения контракта обусловлен особенностями обязательств, являющихся предметом такого контракта. К примеру, обязательства по поставке канцелярских принадлежностей и обязательства по строительству здания, как представляется, не должны иметь одинакового срока обеспечения исполнения контракта. Поэтому и определить его должен тот, чьи нужды и потребности будут удовлетворены посредством заключения контракта.
5. Кроме того, представляется, что толкование нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе должно осуществляться в системной взаимосвязи с другими положениями данного Закона.
Как было отмечено выше, все параметры обеспечения исполнения контракта, за исключением его способа, определяются заказчиком. Согласно ч. 29 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Срок возврата денежных средств – понятие, идентичное понятию «срок действия банковской гарантии». Продолжительность данного срока определяется заказчиком, поскольку именно он составляет текст проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке[24]. Переговоры при составлении проекта контракта и последующем заключении контракта исключены (ст. 46 Закона о контрактной системе). Участник закупки лишен какой-либо возможности на выражение своего волеизъявления относительно содержания контрактных условий, в том числе и в отношении срока действия обеспечения исполнения контракта.
Таким образом, логика Закона о контрактной системе одинакова безотносительно к способу обеспечения исполнения контракта, определение срока действия обеспечения – прерогатива заказчика. Такое же понимание приведенной нормы можно обнаружить и в судебно-арбитражной практике: указание конкретного срока действия банковской гарантии является обязанностью заказчика, возложенной на него законом[25]