В силу ст.310 ГК, можно выделить следующие варианты обеспечения исполнения обязательств: Н, З, Уд, ПРЧ, Г, БГ, ЗАД, другие способы, предусмотренные законодательством или договором.
То есть данный перечень открыт, и могут быть предусмотрены дополнительные меры обеспечения своих обязательств Д. Однако, какими бы ни были меры обеспечения исполнения обязательств, среди них можно выделить основные принципы, которые составляют сущность дополнительного обязательства, и направлены на надлежащее исполнение основного обязательства, то есть в установленный срок, определённым способом, и в установленном месте:
– следование судьбе основного обязательства. Если исполнение обязательства не было чем-либо обеспечено, то это не влечет недействительность основного обязательства, а вот недействительность последнего влечёт недействительность обеспечивающего. Таким образом, законное или договорное обеспечение исполнения обязательств направлено на обеспечение интересов К в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Д своего обязательства;
– письменная форма. Соглашение об обеспечении исполнения определённых обязательств между сторонами должно быть выражено в письменной форме. Лучше всего, если основное и дополнительное обязательства будут изложены в одном документе;
– уменьшение, либо предотвращение негативных последствий. При неисполнении (ненадлежащем исполнении) Д своего обязательства перед К, меры обеспечения исполнения обязательств имеют большое значение, и часто выражены в дополнительных мерах имущественного взыскания, либо резервируют имущество Д, выступающего гарантом исполнения, что позволяет добиться исполнения договоренностей в срок.
Основную правовую основу деятельности института обеспечения исполнения обязательств (Н, З, Уд, ПРЧ, Г, БГ, ЗАД) составляют: ГК, ХПК, БК. Рассмотрим все инструменты института обеспечения исполнения обязательств более предметно.
Как показывает практика, Н в связи с её простотой и эффективностью, является самым распространённым способом обеспечения исполнения обязательств. Согласно ст.311 ГК, «под Н (штрафом, пеней) понимается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую Д обязан уплатить К, если иное не предусмотрено законодательными актами, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения».
В качестве объекта Н выступает имущественное требование, причитающееся К со стороны Д по факту ненадлежащего исполнения обязательств по договору, или просрочки исполнения.
Объективной стороной Н являются общественные отношения, составляющие право одной стороны (К), и неисполненное обязательство по договору другой стороной (Д).
Субъектами Н выступают две стороны: Д и К. В качестве каждой из сторон могут выступать как ФЛ, так и ЮЛ. К тому же, согласно ст.289 ГК, в качестве каждой из сторон могут участвовать одновременно и несколько лиц. Если такое случается, то каждая из сторон «считается Д другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее К в том, что имеет право от нее требовать».
Субъективная сторона Н выражена в отношении Д по отношению неисполнения своих обязательств перед К, а также отношении последнего в силу исполнения своих обязательств перед Д, и права требования к нему ввиду ненадлежащего исполнения по договору, просрочки такого исполнения.
Исходя из смысла значения института, и на основании норм ст.311 ГК, можно выделить несколько основных признаков, характеризующих данный вид обеспечения исполнения обязательств:
1. Н – это всегда сумма ДС, которую Д обязан уплатить К, в случае ненадлежащего исполнения обязательств, просрочки такого исполнения;
2. Н – вид обеспечения исполнения обязательств между сторонами, по которому К не обязан доказывать факт причинения ему убытков;
3. Н – мера профилактического воздействия, обеспечивающая реальное исполнение договоренностей между сторонами, выраженная в наступлении неблагоприятных последствий денежного характера для «недобросовестной» стороны (штраф, пеня).
Как видно из существа определения, Н может быть определена как законодательством, так и договором, то есть можно вести речь о законной, и договорной Н. В первом случае Н устанавливается в законодательном порядке, однако допускается и диспозитивное регулирование ее размера, то есть по соглашению сторон, но строго в соответствии с законом.
Пример.
Согласно п. 1 ст.26 Закона «О ЗПП», за невыполнение (либо задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (либо замены) аналогичного товара продавец, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки Н в размере 1% цены товара.
Во втором случае Н устанавливается соглашением сторон в письменном виде (ст.312 ГК) независимо от формы основного обязательства. Даже если это основное обязательство заключается в устной форме. При несоблюдении письменной формы соглашения о такой Н, оно будет являться недействительным (ст.312 ГК). Следует отметить, что при достижении соглашения о Н, сторонам следует чётко определить нарушение тех условий договора, за которые оплачивается такая Н, и порядок ее расчёта.
Пример.
ООО «А» поставила продукцию ЧУП «Б» по ДКП с недельной отсрочкой платежа. Трешка «А» выполнила свои обязательства в полном объёме. В свою очередь, грузополучатель не оплатил долг вовремя, ссылаясь на некоторые трудности. В процессе выставления П, трешка «А» наполнила ЧУП «Б» не только о долге, но и о Н по договору за отказ от оплаты. Д согласился все оплатить кроме Н, так как договором между сторонами достигнуто соглашение о том, что Н оплачивается за отказ от оплаты, а компания допустила просрочку оплаты, и не отказывается от оплаты долга. К тому же, Д также изложил несколько позже по телефону свою позицию о том, что порядок расчета Н между сторонами заключён таким образом, что долг можно взыскать не за каждый день просрочки, а лишь за доли % от суммы неисполненных обязательств.
По общему правилу, Н можно классифицировать на зачетную, штрафную, альтернативную, а также исключительную. В первом случае, убытки взыскиваются только в сумме, превышающую Н.
Пример.
ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу зачетной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., и возмещение убытков в размере 2000 руб. (3000—1000). Итоговое требование в 3000 руб., то есть в размере понесённых фактически убытков.
Во втором случае, убытки за неисполнение обязательства взыскиваются в полном объеме, независимо от суммы Н. Это условие предусматривается законом или договором.
Пример.
ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил ДС на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., и возмещение убытков в размере 3000 руб. Итоговое требование в 4000 руб.
В третьем случае взыскивается либо Н, либо убытки. Это условие прямо предусматривается законом или договором.
Пример.
ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить либо требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., либо о возмещении убытков в размере 3000 руб. Итоговое требование составляет максимум 3000 руб.
В последнем случае взыскивается только Н. Это условие прямо предусматривается законом или договором.
Пример.
ЧУП «А» заключило с ООО «Б» договор купли-продажи компьютерного оборудования. Чупик поставил только часть товаров, сославшись на логистику своих поставщиков, однако получил денежные средства на расчётный счёт от трёшки в полном объёме. В оговорённые сроки недостающее оборудование по договору поставлено не было, поэтому трешка предъявила требование по возмещению понесённых ей убытков. Сумма договора составляла 10000 руб. Сумма поставленной продукции 7000 руб. Следовательно, убытки составили 3000 руб. (10000—7000). Н по договору составила 1000 руб. По правилу штрафной Н, можно предъявить требование об уплате Н за неисполнение обязательств по договору в размере 1000 руб., а возмещение убытков взысканию не подлежит. Итоговое требование составляет 1000 руб.
Таким образом, можно говорить о том, что штрафная Н является самым «выгодным» возмещением понесённых убытков, напротив: исключительная, – менее всего привлекательна. Однако, следует иметь ввиду, что при определении размера Н, также может быть установлена ограниченная ответственность (ст.371, п. 2 ст.365 ГК), когда убытки в части, не покрытой Н, либо сверх нее, либо вместо нее могут быть взысканы до установленных ограничением пределов. Помимо этого, следует также помнить о том, что соглашение о Н есть обязательство дополнительное к основному соглашению, и в случае недействительности, либо прекращения первого, прекращается и последнее. Если не соблюдена письменная форма при достижении соглашения о договорной Н, то это влечет за собой недействительность такого соглашения об обеспечении исполнении основного обязательства, однако, оплата законной Н возможна даже при недостижении соглашения об установлении договорной (ст.313 ГК).
Следует также различать понятие штрафа, и пени. Н может быть выражена в виде процентов (пеня) к основному долгу (сумме обязательства) за невыполнение, или ненадлежащее выполнение договорных отношений, либо в виде конкретной денежной суммы (штраф). На практике, как правило, пеня рассчитывается за каждый день просрочки, а штраф налагается при пропуске определённых Д сроков.
При расчёте пени учитывается сумма просрочки исполнения обязательства, которая умножается на саму ставку пени, выраженную в процентах, затем все это делится на общее количество дней в году, умноженное на количество дней просрочки. При расчете штрафа не учитывается длительность просрочки неисполнения обязательств Д, а только % от суммы договора/либо суммы долга, либо конкретная денежная сумма, установленная договором между сторонами.
Например.
Компания ООО «Золотой стандарт» имеет задолженность ввиду неуплаты по договору перед ЧУП «Алибастер» за поставленную продукцию от 3 июля 2019 года в размере $1000. Оплата товара согласно договору должна была поступить в течение 10 дней с момента отгрузки. Начало просрочки исполнения наступает на следующий день, однако если последний день надлежащего исполнения обязательства выпадает на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст.194 ГК), то есть 15 июля 2019 года. Просрочка исполнения начинает течь с 16 июля 2019 года. Размер пени, предусмотренной договором между компаниями составляет 0.1% за каждый день просрочки. 23 июля 2019 года Д был осуществлён частичный платёж в размере $200. 24 июля – еще $100, а 26 июля – еще $200. Остаток долга на 22 августа 2019 года составляет $500. Сумма в договоре предусмотрена в иностранной валюте с привязкой к официальному курсу руб. (ст.298 ГК), который берется на день исполнения обязательства (его части), либо вынесения судебного решения. Общая формула, используемая для расчета по договорной Н, условно выглядит следующим образом:
Пеня, руб. = сумма долга х 0.1% х количество дней
Исходя из нашего примера, получаем следующий результат. Для расчета применяется сумма долга, погашенная с просрочкой:
$200 * 2.0244 * 0.1% * 8 дней + $100 * 2.0225 * 0.1% * 9 дней + $200 *2.0293 * 0.1% * 11 дней + $500 * 2.0566 * 0.1% * 38 дней = 4859,91 руб.
Расчет пени по СР (при отсутствии в договоре условия о конкретном %), либо % за пользование ЧДС. При изменении СР на день вынесения судебного решения, расчет стоимости осуществляется по новой СР. При расчете пени на остаток долга учитывается СР на дату выставления требования. % за пользование ЧДС учитывается поскольку договором между сторонами валютой исполнения обязательств предусмотрен руб. Общая формула, используемая для расчета по СР за использование ЧДС условно выглядит следующим образом:
ЧДС, руб. = сумма долга х (СР/365) х количество дней
Исходя из нашего примера, получаем следующий результат. Для расчета применяется сумма долга, погашенная с просрочкой:
$200 * 2.0244 * 10% / 365 дней * 8 дней + $100 * 2.0225 * 10% / 365 дней * 9 дней + $200 * 2.0293 * 10% / 365 дней * 11 дней + $500 * 2.0566 * 9.5% / 365 дней * 38 дней = 1275,95 руб.
Расчет штрафа, размер которого составляет 10% от суммы договора, рассчитываемый в руб. по официальному курсу НБ:
$1000*2.0566*10%=205,66 руб.
Расчет штрафа, размер которого составляет фиксированные $150, рассчитываемый в руб. по официальному курсу НБ:
$150*2.0566= 308.49 руб.
Необходимо понимать, что Н обеспечивает исполнение обязательства, а % за пользование ЧДС компенсирует потери, вызванные его неисполнением. Более того, суд имеет право, и, как показывает практика, уменьшает размер Н, если ее размеры явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства (ст.314 ГК), но не ниже чем по СР (ст.366 ГК).
Когда срок исполнения обязательства не установлен, – К следует предъявить к Д письменное требование об исполнении обязательств. (ст.292 ГК), и желательно заказной корреспонденцией. На исполнение такого требования предусмотрен семидневный срок. Однако, при расчетах платежными поручениями, оплата должна быть произведена после передачи товара, а просрочка наступает на следующей день (ст.456 ГК). На практике допускается одновременное взыскание Н, и % за пользование ЧДС (ч.2 п.6 Постановления Пленума ВХС от 21.01.2004 г. №1 «О некоторых вопросах применения норм ГК об ответственности за пользование ЧДС»). Здесь следует отметить, что часто К грешат тем, что завышают размеры предъявляемых к Д требований, так как часто выставляют требования по уплате долга не на первоначальную сумму основного обязательства, однако п.28 вышеприведенного Постановления это запрещает. После того, как суд не соглашается с представленными К расчётами, последний тут же представляет заранее подготовленный новый расчет. Также следует помнить, что не подлежат взысканию % в случае отсутствия либо недостаточности финансирования бюджетных учреждений по определенным статьям расходов.
З есть ничто иное как способ обеспечения исполнения обязательства, при котором залогодержатель вправе в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения Д обязательств, по обстоятельствам, за которые он отвечает, получить удовлетворение из стоимости З преимущественно перед другими К (ст.329 ГК). К часто используют институт З, так как это обеспечивает наличие и сохранность З на момент возврата долга, возможность удовлетворить свои требования за счет З преимущественно перед другими К, к тому же в силу риска потери имущества, Д старается исполнить свои обязательства с срок. Фактически, З обеспечивает исполнение требования, включая Н, % за пользование ЧДС, расходы на содержание имущества, и расходы по взысканию (ст.318 ГК). Передаваемое в З имущество должно быть ликвидным, чтобы его можно было быстро реализовать. При этом требования К удовлетворяются из стоимости З по решению суда, а без обращения в суд – диспозитивно по соглашению. Необходимо отметить что, в зависимости от того является ли предмет З движимым имуществом или недвижимым, такое соглашение имеет свои особенности оформления.
Исходя из смысла значения института, и на основании норм ст.329 ГК, можно выделить несколько основных признаков З, характеризующих данный вид обеспечения исполнения обязательств:
1. З – это мера профилактического воздействия, обеспечивающая реальное исполнение договоренностей между сторонами, выраженная в наступлении неблагоприятных последствий путём обращения взыскания на предмет З для «недобросовестной» стороны;
2. Предмет З, как правило, является достаточно ликвидной вещью, и более «дорогой», что позволяет добиться исполнения обязательств от Д в установленный срок, однако в качестве предмета может выступать и вещное право;
3. Обращение взыскания на предмет З, и удовлетворение законных требований осуществляется преимущественно перед другими К;
4. Использование сторонами З в качестве профилактической меры исполнения условий договора, не лишает их права по такому договору использовать дополнительные меры обеспечительного характера (Н, % за пользование ЧДС).
5. В случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору, Д несет не только утрату предмета З, но и обязуется нести расходы по взысканию такого предмета.
6. В силу договоренностей между сторонами сделки, Д могут нести дополнительно затраты по содержанию предмета З;
7. При переходе прав на З от Д к другому лицу, З сохраняет силу.
В качестве объекта З выступает право имущественного требования, причитающееся К со стороны Д по факту неисполнения последним своих обязательств, и удовлетворения К своих законных требований путем обращения взыскания на предмет З. Нахождение имущества в З не препятствует другим К обращать взыскание на него, если у Д отсутствует иное имущество для удовлетворения требований К. Предметом З могут быть как вещи (за исключением изъятых из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью), так и имущественные права (ст.317 ГК). Замена предмета З допускается с согласия К. Если возникает реальная угроза З не по вине К, он вправе требовать замены З, а в случае отказа, – требовать досрочного исполнения З обязательства. Если предмет З утрачен или поврежден, Д вправе в разумный срок восстановить предмет З или заменить его другим равноценным имуществом (ст.326 ГК). Так, если имущество недвижимое, такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, однако оно может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены. Так ипотечный договор подлежит регистрации, и внесению сведений об обременениях в ЕГР НИ. Это защищает К, поскольку он может получить достоверную информацию о З, а также обеспечивает невозможность повторного З без его согласия. Но, ипотека предполагает обязательную явку сторон, и продажа такого З занимает много времени. К тому же требуется неоднократная оценка, а если в дальнейшем будут выявлена перепланировка, то процесс обращения взыскания затягивается. Что касается движимого имущества, – соглашение может быть оформлено в любой момент. Однако, на предмет З, переданный К, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о З. Следует отметить, что в обращении взыскания на З может быть отказано, если допущенное нарушение обеспеченного З обязательства крайне незначительно, а размер требований К вследствие этого явно несоразмерен стоимости З (ст.329 ГК). Так, при З ТС, для К важно, чтобы предмет З был застрахован, ведь регистрировать договор З ТС в ГАИ не требуется. В целях решения проблемы, когда один и тот же предмет З мог быть заложен недобросовестным Д нескольким субъектам, Указом Президента от 31.12.2015 №539 «О реестре движимого имущества, обремененного З» создан специальный реестр движимого имущества, обремененного З (reestr-zalogov.by/ru). Более того, К обязан обеспечить изменение, либо исключение информации, содержащейся в Реестре, иначе несет ответственность за убытки, причиненные иным лицам. К тому же, с практической стороны, возникают ситуации, когда предмет З со временем утрачивает свои потребительские характеристики, поэтому важно периодически проверять наличие З, и его состояние. Согласно ст.324 ГК, Д обязуется принимать меры, необходимые для сохранности З, и немедленно уведомлять К о возникновении угрозы его утраты или повреждения. Если это З товаров в обороте, – они перестают быть предметом З при отчуждении их Д с момента перехода к приобретателю, а приобретенные Д товары, указанные в договоре о З, снова становятся предметом З. То есть предметом такого З являются не индивидуально-определенные вещи, а определенные родовыми признаками. Такой договор будет считаться заключенным, если в нем указаны виды товара, и общая стоимость. Таким образом, З может меняться, а общая стоимость не становится меньше договорной, то есть соразмерно исполненной части З обязательства. При нарушении Д условий такого З, К вправе приостановить операции до устранения нарушения, или потребовать передачи ему З, либо требовать досрочного исполнения обеспеченного З обязательства (ст.338 ГК). В случае обращения взыскания на З вещей в ломбарде, – на основании ИН З реализуется. После этого требования ломбарда к Д погашаются, даже если сумма, вырученная от реализации З недостаточна для их полного удовлетворения. При излишке, – остаток возвращается Д. Если З становится предметом еще одного З в обеспечение других требований, он является последующим, а требования К удовлетворяются из его стоимости с соблюдением очередности, которая определяется моментом возникновения права З. Если З подлежит внесению в реестр – приоритет определяется очередностью внесения информации о З в него. Требования последующего К удовлетворяются после предыдущего.
Объективной стороной З являются общественные отношения, составляющие имущественное право требования одной стороны (К) на предмет З, в силу неисполненного обязательства другой стороной (Д). Договор о З всегда заключается в письменной форме, вне зависимости от того как оформлен основной договор, а его существенными условиями являются предмет, стоимость, определение сторон договора, и чёткое указание на то, у какой из них будет находится предмет З, существо, размер, и срок исполнения основного обязательства. Сюда же можно отнести момент возникновения З, и запрет последующего З (ст.320 ГК). По общему правилу, З возникает с момента заключения договора о З. Однако, в отношении З имущества, которое подлежит передаче К, право З, как правило, возникает с момента передачи этого имущества, а в случаях, если необходима регистрация договора, – с момента такой регистрации (ст.322 ГК). Если предметом З является имущество, которое будет создано или приобретено Д в будущем, право З возникает у К с момента создания или приобретения Д этого имущества. Д несет риск случайной гибели или случайного повреждения З, если иное не предусмотрено договором о З. К отвечает за утрату или повреждение переданного ему З, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности по ст.372 ГК. При прекращении З, К обязан немедленно возвратить его Д.
Субъектами З выступают две стороны: Д и К. В качестве каждой из сторон могут выступать как ФЛ, так и ЮЛ. Согласно ст.289 ГК, в качестве каждой из сторон могут участвовать одновременно и несколько лиц. Следует помнить, что при переходе прав на З от Д к другому лицу, З сохраняет силу, то есть правопреемник (либо несколько правопреемников) Д становится на место Д, и несет все его обязанности (ст.334 ГК). Другими словами, при переходе имущественного права от одного лица к другому, право З сохраняет силу. Однако, в З могут оказаться ценные бумаги, и даже ДЗ, хотя последнее уже приобретает некоторые черты факторинга (ст.772 ГК), и становится несколько сомнительным способом обеспечения обязательства, неся с собой большие риски. Однако, в качестве фактора может выступать только банк либо КФО, иначе договор является ничтожным.