Закупки на все 100 - читать онлайн

Договор дороже денег. Важные пункты.

Мини-дисклеймер: я не юрист и не финансист. Я профессиональный закупщик и рассуждаю обо всех поднимаемых вопросах исключительно с точки зрения их применения в сфере закупок.

Основой основ современного бизнеса является принцип «без договора нет разговора». И мне, как закупщику, практически ежедневно приходится читать и корректировать договора поставок.

А ещё мне чуть ли не ежедневно приходится общаться с профессиональными юристами компаний-поставщиков, и это общение в большинстве случаев производит на меня удручающее впечатление. Да простят меня господа юристы, но, на мой взгляд, среди них слишком много откровенных зануд, непоколебимо уверенных в том, что именно от них зависит судьба намечающейся сделки. Вернее даже, не столько от них, сколько от демонстрации ими своей компетентности. Так и слышу "за кадром" этих разговоров крик души этих сотрудников: "Зря я что ли столько лет в юридическом над учебниками корпел!"

А уж сколько договоров мне пришлось прочитать за свою многолетнюю карьеру! Начиная с кратких и примитивных, в которых на одной страничке умещается информация о продавце и покупателе, товаре и цене, условиях поставки и санкциях за невыполнение договора, и заканчивая договорами-диссертациями, на чтение которых уходит по полдня.

Иногда так и хочется отбросить надоевшие бумаги в сторону и воскликнуть: «Господи, ну зачем вообще нужен этот договор?!»

Но ответ на этот риторический вопрос тут же напрашивается сам собой. Договор нужен для документальной фиксации обязательств и ответственности, а также распределения обязанностей, что практически все понимают.

А ещё – для документального распределения рисков, о чем многие почему-то забывают. И чем более равномерным будет такое распределение, тем больше шансов у обеих сторон успешно провести сделку и остаться довольными ее результатами.

В некоторых компаниях всё еще принято заключать договор на каждую сделку. Лично мне импонирует более демократичный вариант, при котором между сторонами заключается один долгосрочный договор и в нем прописываются все основные условия коммерческих сделок, а также общие требования к товару и процессу поставок.

Это своеобразный юридический «фундамент» для всех дальнейших сделок.

Затем на каждую отдельно поставляемую партию товара или для каждого предоставляемого перечня услуг подписывается спецификация – или дополнительное соглашение, или приложение или даже Annex (называйте как удобно) – в которой (в котором) и оговариваются основные конкретные условия поставки: наименование товара, объем закупаемой партии, цена, требования к качеству, график поставки, условия оплаты, документальное сопровождение и т. п.

Не могу не заметить, что для поставщика это вариант так же удобен, как и для закупщика. Собственно говоря, большинство коммерческих компаний именно так и заключает контракты. Сначала закладывается «фундамент» юридического договора, а потом к нему надстраиваются «этажи»-спецификации.

Некоторые закупщики называют такую конструкцию "небоскребом"! И чуть ли не соревнуются, "до какого этажа" у них дорастают эти самые небоскребы. Ну, а что? Вполне себе случается, что счет доп.соглашениям идет на сотни!

На моей памяти самый большой договорной «небоскреб» был двухсоттридцатитрех-этажным. Когда же мы с поставщиком попытались воздвигнуть 234-й этаж, у генерального директора закончилось терпение и он велел «прекратить это безобразие». Пришлось заключать новый договор.

Но давайте вкратце поговорим о некоторых наиболее интересных пунктах в договорах о поставке.

Для начала давайте ответим на простой вопрос: а что такое качество? Как ни странно, но очень многие взрослые и серьезные люди отвечают на этот вопрос коряво и неуверенно. Например, «Качество – ну, это хороший ли товар», или «Качество – это потребительские характеристики товара», или «Качество – это когда все качественно» и т. п. В общем, «масло масляное».

На самом деле все просто. Качество товара – это его соответствие требованиям, ни больше, ни меньше. Поэтому основной целью пункта договора «Качество товара» является описание тех самых требований, которым он должен соответствовать. И вот здесь и покупателю, и продавцу надо быть особенно осторожными, потому что это очень хитрый пункт, особенно если у покупателя есть какие-то особо оговариваемые, специфические требования к качеству, отличающиеся от общепринятых стандартов.

Для внесения в договор дополнительных требований к качеству товара часто используется один забавный литературный прием, который в английском языке называется detachment (отделение). Суть этого приема в том, что за фразой, имеющей вполне ясный и конкретный смысл, следует другая фраза – или даже слово, – которая полностью изменяет смысл предыдущей. Как вам, например, такие варианты, взятые из литературных источников: «Я никогда не изменяла своему мужу. Первой». Или: «Не могу… огорчить вас отказом». Но это все, как говорится, лирика. В договорах разве можно так писать?

А вот, оказывается, можно! Может быть, не столь изящно и красиво, однако ничуть не менее эффектно.

Например, покупатель пишет: «Качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ГОСТ № …, при этом …». После слов «при этом» следует описание характеристик, которые даже и рядом не стояли с указанным ГОСТом. Думаю, идея понятна.

Приведу только один пример. Некая французская компания закупала фураж для своего российского заводика по производству кормов для животных. В пункте «Качество товара» была спрятана одна хитрая оговорка. Дословно там было написано следующее. «Качество поставляемого согласно настоящему Договору ячменя должно соответствовать требованиям ГОСТ № 28672-90, при этом протеин не должен быть ниже 9,5%».

Та часть фразы, которая следовала за запятой, естественно, в ГОСТе не фигурировала, потому что протеин в фураже у нас в стране не замеряют. Очень многие компании, легкомысленно просмотрев договор «по диагонали», цеплялись взглядом за номер ГОСТа и, увидев в тексте знакомые циферки, не утруждали себя более подробным чтением.

О чем позже горько жалели, потому что протеин в ячмене далеко не всегда соответствовал указанному требованию, и как только это выяснялось, наученные французскими хозяевами закупщики незамедлительно и беспощадно начинали «прессовать» поставщиков, требуя от них снижения цены из-за «низкого протеина».

В общем, пункт договора, описывающий требования к качеству товара, – пожалуй, один из немногих, за который действительно стоит побороться как с одной, так и с другой стороны. Чем подробней и точнее описаны требования покупателя к качеству, тем больше это будет дисциплинировать поставщика и тем больше у закупщика шансов получить именно тот товар, который ему нужен.

С другой стороны, поставщику, прежде чем подписываться под явно завышенными требованиями к качеству, надо серьезно подумать, насколько выполнимы эти требования применительно к его конкретному товару. Понадеявшись в этом вопросе на «авось», можно попасть впросак.

И вообще, если требования к товару выглядят чрезмерно завышенными, стоит задуматься над вопросом: для чего покупатель настолько высоко поднял планку своих требований? Действительно ли у него на предприятии действуют ужесточенные требования к качеству покупаемых товаров или он просто оставил себе лазейку для возможного давления на поставщика с целью получения дополнительных выгод? Таких, как снижение цены, например.

В любом случае, когда вы получаете договор от другой стороны, в первую очередь изучите именно пункт «Качество товара».

На что нужно обратить особое внимание в пункте, посвященном ценам и валютам?

Во-первых, надо обязательно уточнить, что именно включается в цену товара помимо собственно стоимости.

Возможно, вы удивитесь, но цена товара может включать в себя много всякой всячины. Например, стоимость доставки до склада грузополучателя или станции назначения. Или установку – если это оборудование. Цена может включать или не включать в себя стоимость упаковки, услуги по погрузке, страховку, стоимость оформления качественных и разрешительных документов и т. д., и т. п.

Если вы не хотите, чтобы у вас по факту получения товара «вдруг» всплыли какие-то дополнительные расходы, старайтесь включить в цену по максимуму все возможные затраты на его получение в необходимом вам оформлении и комплектации.

Также обязательно указывать в пункте «Цена» процент и сумму НДС. Помню один восхитительный случай, когда компания, где я работала, установила определенный уровень цен на закупаемые услуги. Один из новых поставщиков, уже подписав протокол о намерениях, вдруг сообщил нам как бы невзначай, что его компания работает по упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком НДС.

После чего ему незамедлительно было предложено пересмотреть цену, снизив ее на сумму не выплачиваемого им НДС. Поставщик был крайне удивлен и возмущен, совершенно безосновательно. Такие недоразумения не возникают только в тех компаниях, где все цены, которые фигурируют в переговорах, договорах и внутренних расчетах, изначально берутся без НДС.

Очень аккуратно надо относиться к указанию цены на условиях, почерпнутых из международных правил торговых терминов Инкотермс. Термины Инкотермс в практике международных закупок просто незаменимы, однако, когда договор заключают два российских резидента, все эти FCA, FOB, CIF, CPT, СIP и прочие аббревиатуры несколько сбивают с толку, особенно если закупщик имеет смутное представление о том, что за ними стоит.

Да и вообще, использование терминов Инкотермс в договорах, заключаемых между российскими резидентами, не имеет юридического обоснования.

Справедливости ради стоит заметить, что в российской практике наиболее распространены лишь несколько отдельных терминов. Самые "популярные" это: EXW – франко-завод (цена продажи на складе завода-производителя) и CPT – carriage paid to, что в вольном переводе означает «доставлено до». Впрочем, то же самое можно с гораздо большим успехом сказать по-русски, например, так: «Цена включает в себя стоимость доставки до склада грузополучателя». Поэтому иноязычными аббревиатурами рекомендую не увлекаться.

Что касается валюты, то здесь нужно учитывать два момента.

Во-первых, если валютой договора являются не рубли, не рекомендую указывать валюту напрямую. Да, закон N 223-ФЗ не содержит запрета на упоминание валюты в договорах. Есть и соответствующая судебная практика, подтверждающая, что подобное указание начальной цены не противоречит требованиям Закона N 223-ФЗ (определение Верховного Суда РФ от 29.07.2015 N 304-КГ15-8084).

Однако, есть ещё положения п. п. 1, 2 ст. 317 ГК РФ о том, что денежные обязательства должны быть выражены в рублях. Хотя там же предусмотрено, что оплата в рублях произвожится в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах.

В любом случае, мой практический опыт подсказывает, что лучше всего использовать максимально обтекаемые формулировки. Например, "стоимость единицы товара состоавляет 24 у.е., где за одну условную единицу стороны договорились принять 1USD, пересчитываемый в рубли по курсу ЦБ РФ на день отгрузки…"

Во-вторых, если цена товара определена в валюте или условных единицах, необходимо достичь соглашения об официальном источнике курса. При указании цены в условных единицах (у. е.) или иностранной валюте для расчета суммы платежа в договоре необходимо согласовать курс данной валюты или курс у. е. по отношению к рублю (п. 2 ст. 317 ГК РФ) и момент его определения.

Если это день отгрузки – тогда поставщик может выставить счет-фактуру сразу в двух валютах или только в рублях, поскольку обменный курс уже известен.

На мой взгляд, это самый справедливый вариант. Потому что, если пересчет суммы стоимости поставленного товара в рубли производится согласно договору в день поставки (он может отличаться от даты отгрузки) или оплаты, возникают всякие нюансы. Многие компании оплачивают товар не точно в срок, указанный в договорах, а стараются поймать день, когда курс интересующей их валюты несколько ниже, чем обычно.

Достаточно часто при оплате товара, цена которого зафиксирована в условных единицах, приравненных к иностранной валюте, возникают так называемые курсовые разницы, которые портят много крови и закупщику, и бухгалтериям обеих сторон.

Например, часто это происходит, когда оплата товара осуществляется «по курсу ЦБ РФ на день зачисления средств на расчетный счет поставщика». Сегодня один обменный курс, завтра другой.

Иногда возникают нюансы, связанные с банком, обменный курс которого указан в договоре в качестве основания для перевода суммы в рубли. Случается, что закупщики не обращают внимания на название банка, поскольку традиционным вариантом «по умолчанию» считается ЦБ РФ. Однако некоторые ушлые поставщики вписывают в пункты о платежах названия банков, которые обычно дают более высокие обменные курсы (а если говорить откровенно, то практически все коммерческие банки дают более высокий курс). Результатом становится либо переплата за товар, либо возникновение пресловутых «курсовых разниц».

В итоге закупщику приходится выслушивать нарекания начальства по поводу того, что надо искать поставщиков, которые будут «продавать товар за рубли и не морочить нам голову своими курсовыми разницами», ну, а бухгалтерии приходится делать лишнюю работу по проверке курсов валют в разные дни и у разных банков. А уж как она не любит делать лишнюю работу – не мне вам рассказывать!

Конечно, "условные единицы" не повод отказываться от закупки. Это всего лишь индикатор того, что надо чуть больше внимания и усилий потратить на то, чтобы обговорить с поставщиком и зафиксировать все, связанные с оплатой детали.

Это довольно хитрый пункт, в котором тоже могут прятаться «подводные камни» – как и во всех других, впрочем. Например, если право собственности переходит к покупателю при передаче груза перевозчику, то для него это крайне невыгодно – ибо в этом случае именно он несет все риски случайной гибели товара и ему необходимо товар страховать.

Обычно по этому поводу разгораются нешуточные споры: продавец стремится поскорее спихнуть с себя все риски случайной утраты или повреждения товара, а покупатель категорически не желает их на себя брать до получения.

К счастью, в последнее время активно развивается такое направление бизнеса, как коммерческая логистика, и на рынке грузоперевозок появляется все больше компаний, предлагающих услуги по доставке грузов с обязательным страхованием. Благодаря им поставщику гораздо проще смириться с проблемой перехода права собственности к покупателю только по факту доставки груза.

Еще один не самый лучший вариант – это переход права собственности к покупателю по факту оплаты товара. На первый взгляд этот вариант кажется самым логичным, однако в определенных ситуациях он не является оптимальным.

Например, договором предусмотрена значительная отсрочка платежа. Представьте, что товар уже давно получен и, может быть, даже использован, но при этом все еще не является собственностью покупателя. А что если продавец по каким-то причинам потребует свою собственность обратно?

Другой вариант – еще более забавный. Представьте, что вы договорились с поставщиком об оплате товара по факту его отгрузки, что закрепили в соответствующем пункте договора. Товар отгрузили железнодорожным транспортом, поставщик выслал вам копию квитанции, спокойно получил свои денежки и забыл о сделке. А вы все ждете свой товар, отслеживаете вагон со своей собственностью, не спите ночами…

И вот, когда до вашей станции вагончику остается два дня ходу, он вдруг сходит с рельс. Кому выставлять претензию? МПС? А если это был форс-мажор? А если вагон быстренько поставили на рельсы и товар пришел к вам, но в таком смятом виде, что использование товара совершенно невозможно?

В общем, в итоге вы остаетесь и без товара, и без денег. Я, конечно, утрирую, но только чтобы показать, что варианты с переходом права собственности к покупателю по факту оплаты/отгрузки товара, увы, не идеальны.

На мой взгляд, наилучшим вариантом является переход права собственности к покупателю в момент получения груза либо им, либо указанным им грузополучателем – вне зависимости от факта оплаты.

Это один из тех пунктов договора, который обычно легкомысленно стараются обходить стороной и поставщики, и закупщики в надежде, что он «не пригодится». При этом по статистике именно он является одним из самых читаемых – после того, как договор подписан.

Статистика беспристрастно констатирует тот факт, что именно в пункт об ответственности в первую очередь заглядывают стороны, если что-то идет не так. Кстати, называться этот пункт может тоже по-разному, например, «Ответственность сторон» или «Санкции». Есть бывают такие положения, как «Разрешение споров» и «Претензии», которые посвящены уже более детальному рассмотрению возможных проблемных ситуаций, возникающих в процессе выполнения договора.

Увы, как бы мы ни надеялись, что поставка пройдет «на ура» и все будет здорово, всегда есть вероятность возникновения непредвиденных срывов, недосмотров, ошибок и осложнений. Поэтому без установленного порядка предъявления претензий не обойтись. При этом желательно максимально подробно расписать, какие действия предпринимают стороны в случае возникновения проблемных или спорных ситуаций.

Например, что должен предпринять покупатель в случае несоответствия качества или количества полученного товара указанным в договоре или в сопроводительных документах? Или в какие сроки покупатель имеет право предъявить претензию в случае обнаружения в товаре скрытых недостатков?

Ведь какие бы хорошие и долгосрочные отношения ни связывали вас лично или вашу компанию с поставщиком, в случае возникновения спорных ситуаций он в любом случае будет смотреть в договор и ссылаться на тот или иной его пункт. Да и вы вряд ли сможете предъявить ему серьезную претензию, если такая возможность заранее не оговорена договором.

Конечно, в моей практике бывали случаи, когда поставщики отправляли в адрес моей компании грузы стоимостью в десятки и даже сотни тысяч долларов по одному только телефонному звонку, но это скорее исключение, подтверждающее правило.

Лично я на их месте не стала бы рисковать товаром, не имея на руках документа, валидирующего сделку за подписью уполномоченного лица компании-покупателя. И не потому, что я не склонна доверять людям. Скорее наоборот. Просто в бизнесе одного доверия недостаточно, необходимо обязательное документальное обоснование сделки.

Представьте, что закупщика, слово которого нерушимо, вдруг уволили – а вы даже не подписали договор, из которого видно, по какой цене и на каких условиях вы отправили ему товар. Или, не дай Бог, человек серьезно заболел или умер. Конечно, он в любом случае останется порядочным в ваших глазах, но вам от этого будет не легче, когда условия вашей сделки или она сама откажутся под вопросом.

В наше время уже редко кто подписывает договоры ручкой с золотым пером, сидя за столом друг напротив друга. Подобная торжественность сохраняется только как лишний повод попозировать перед объективами прессы, когда подписание какого-нибудь рамочного договора о сотрудничестве происходит между главами государств или президентами каких-нибудь транснациональных холдингов.

На самом деле подписание договора является вполне будничной операцией, совершаемой на бегу, где-то между обедом и очередным совещанием. Настолько будничным, что менеджеры, фактически принимающие решения о судьбах сделок, частенько говорят что-то вроде: «Как только появится генеральный, я "им" подпишу договор и скину тебе последний лист».

Эта загадочная фраза означает, что сделку можно считать заключенной, а формальности будут соблюдены, как только в пределах досягаемости появится первое лицо, уполномоченное ставить свою авторитетную закорючку на договорах.

То, что обмен судьбоносными документами идет по электронной почте, уже давно никого не смущает. И даже фразу о том, что все документы, переданные посредством электронной связи, имеют полную юридическую силу, уже почти не встретишь в современных договорах – настолько это стало само собой разумеющимся.

И тем не менее постоянно усложняющиеся требования УФНС, встречные проверки, внутренние и внешние аудиты, необходимость приводить делопроизводство в соответствие с требованиями ISO или другой СМК, требование иностранных акционеров вести отчетность в соответствии с GAAP и прочие подобные причины заставляют компании следовать достаточно суровым правилам в отношении документооборота.

Эти правила возлагают на закупщика дополнительную нагрузку. Чуть что, сразу слышишь: «Это твои поставщики до сих пор не прислали оригинал счета-фактуры!», "Не оригиналов спецификаций от твоих поставщиков!", «Это ты не потребовал с и.о. директора фирмы-поставщика доверенность на право подписи договоров», или "Твой поставщик снова неправильно указал НДС на транспортные услуги!" и т. д., и т. п.

И всё бы ничего, если бы на урегулирование этих мелких и формальных недоработок не уходило столько драгоценного времени.

Лично я после нн-ого по счету объяснения очередному поставщику требований к предоставляемым документам, нашла для себя простой выход: включила в текст договора поставки памятку о том, как правильно оформлять документы при работе с нашей компанией, создав отдельный пункт договора "Порядок оформления документов и документооборота". Кроме того, в виде отдельного документа я каждый раз дополнительно отправляю эту памятку всем новым поставщикам (а иногда и повторно – старым).

Понаблюдайте за своей ежедневной активностью. Если вам приходится по несколько раз в день объяснять одно и то же разным людям, отвечать разным поставщикам на одни и те же вопросы, не проще ли разработать небольшую инструкцию, которая облегчит жизнь и вам, и вашим поставщикам?

Да, всё это немного напоминает старинный анекдот про инструкцию о том, как открывать банку, которая находится внутри самой банки (инструкиция). Но это самый простой из всех эффективных способов, который отчасти помогает нейтрализовать издержки человеческой невнимательности в работе с документами. Мне, во всяком случае помогает.

Если ваш поставщик настолько мечтает сделать вас своим клиентом, что обещает вам все дополнительные услуги, которые только может придумать, не стесняйтесь ловить его на слове и вписывать его предложения в договор – либо в пункт «Обязательства поставщика/продавца», либо в пункт «Дополнительные условия».

Лучше это сделать сразу, на стадии заключения договора, поскольку, как показывает практика, большинство сказочных обещаний забывается поставщиком либо сразу после его подписания, либо на следующий день после поступления предоплаты за товар.