В период экономического кризиса вопросы антимонопольного контроля стоят как никогда остро. С одной стороны, рыночная экономика требует постоянного мониторинга состояния рынка и его структуры. С другой стороны, очень остро стоит проблема государственного содействия бизнесу, снижения административных барьеров для его функционирования, общей либерализации всех пластов законодательства, включая антимонопольное регулирование.
Государственный контроль сделок по экономической концентрации является одним из центральных институтов антимонопольного законодательства и занимает ведущее место в деятельности антимонопольного органа. Достаточно сказать, что на сайте ФАС России этим вопросам посвящен специальный раздел[1]. Вопросы слияний и поглощений составляют ядро деятельности антимонопольных органов в любой стране мира. Отечественный Закон о защите конкуренции[2] (далее – ЗоЗК) является образцом наиболее «молодого» законодательства, что, однако, должно расцениваться не как недостаток, а как преимущество, поскольку российское антимонопольное законодательство не только восприняло наиболее прогрессивные институты и правовые антимонопольные механизмы, используемые в различных правовых системах, но еще и в значительной степени адаптировало их к условиям применения именно в российской правовой системе с учетом отечественных правовых традиций и специфики правоприменения.
Экономическая концентрация с точки зрения юридической формы представляет собой классический правовой институт, который нашел отражение в специальной главе Федерального Закона о защите конкуренции. Однако, несмотря на огромное количество сделок, подпадающих под признаки экономической концентрации, и выраженную специфику правового регулирования, этот пласт правоотношений до настоящего времени не подвергался глубокому научному исследованию. Юридическая доктрина содержит разрозненные работы, освещающие отдельные казуистические аспекты данной проблемы, отсутствуют и серьезные монографические исследования по данному вопросу Экономическая концентрация рассматривается в юридической литературе, в основном, в содержании комментариев к Закону о защите конкуренции[3] либо в виде отдельных разделов в учебниках для вузов, посвященных вопросам антимонопольного регулирования[4] или проблемам, связанным с деятельностью корпораций (корпоративным правом)[5]. При этом акценты ставятся не на внутреннем содержании общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, а на определении внешних параметров этого регулирования, имеющих непосредственное отношение к процессу государственного контроля над экономической концентрацией. Подробно освещаются вопросы связи содержания правового регулирования с субъектным составом сделок по экономической концентрации, обсуждаются проблемы, связанные с определением пороговых значений и установлением критериев государственного контроля, а также проблемы ex ante и ex post контроля, занимающие практически центральное место в доктринальной литературе.
Однако, к сожалению, за рамками научных исследований до настоящего времени оставались фундаментальные вопросы экономической концентрации: правовое содержание понятия «экономическая концентрация»; его объем; соотношение экономической концентрации с иными понятиями антимонопольного регулирования, такими как «монополистическая деятельность», «соглашение», «картель», «согласованные действия»; место понятия «экономическая концентрация» в ряду правовых средств корпоративного права, таких как сделки по созданию и реорганизации юридических лиц, сделки по передаче акций и долей хозяйственных обществ, сделки с производственными средствами коммерческих организаций, а также сделки с активами финансовых организаций. Не подвергались специальному исследованию и правовые последствия сделок по экономической концентрации не только административного характера, но и гражданско-правовой природы.
В отношении экономической концентрации в правовом поле существует несколько неразработанных проблем. Во-первых, это определение содержания понятия «экономическая концентрация», в отношении которого имеются два основных мнения: 1) экономическая концентрация должна включать в себя только те виды сделок и действий, которые поименованы в главе 7 ЗоЗК; 2) экономическая концентрация представляет собой только те виды сделок и действий, на которые распространяется действие правового режима государственного контроля над экономической концентрацией. К сожалению, и то, и другое мнение существуют без учета экономического содержания указанного понятия. Вместе с тем п. 21 ст. 4 ЗоЗК в дефиниции понятия «экономическая концентрация» исходит как раз из экономических характеристик этого явления, связывая содержание понятия «экономическая концентрация» с воздействием сделок и действий на состояние конкуренции. В нашем исследовании предпринят именно этот подход, и экономическая концентрация рассматривается с самой широкой точки зрения как совокупность любых сделок и действий, которые могут оказать влияние на состояние конкуренции, причем имеется в виду не только негативное, но также и позитивное воздействие на состояние конкуренции. Кроме того, это влияние может иметь как фактический, так и потенциальный (вероятностный) характер.
Второй наиболее трудноразрешимой проблемой является выявление соотношения экономического и правового содержания понятия «экономическая концентрация». Именно эта задача и определила научную методологию данного исследования, в котором была предпринята попытка выявления основных точек соприкосновения рыночных аспектов концентрации как структурного элемента рынка и режима правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с имеющим место рыночным (экономическим) взаимодействием хозяйствующих субъектов. Предпринятая авторами попытка выработки междисциплинарного интерфейса категории «экономическая концентрация» позволила сформулировать и ввести в научный оборот новую правовую теорию – «субъектную доктрину рынка», – которая представляет собой «сплав» известной экономической доктрины «структура – поведение – эффективность» с теорией гражданского правоотношения и юридических фактов. Поскольку нами было установлено, что в поле сугубо экономического анализа невозможно формирование режима правового регулирования в силу кардинального различия методологии экономического и правового анализа, в представленном исследовании был обоснован правовой инструментарий, основанием для применения которого являются сугубо экономические критерии, представленные различными элементами рынка: рыночной концентрацией и рыночной властью. Это стало возможным при выявлении правовых аналогов указанных экономических явлений.
В предлагаемой работе впервые в юридической доктрине сформулирована так называемая «субъектная доктрина рынка», которая позволила взглянуть на вопросы экономической концентрации в полном объеме с учетом как экономических, так и правовых аспектов ее содержания. Поскольку работа выполнена исключительно юристами, в ней предпринята попытка правового анализа экономических конструкций экономической концентрации, т. к. основной целью исследования все же являлось совершенствование правовых механизмов антимонопольного регулирования. В работе предложено несколько альтернативных классификаций экономической концентрации, базирующихся как на правовых, так и на экономических критериях. В соответствии с этими классификациями построена и структура исследования, которое в итоге обосновывает самый главный вывод: в основе правового регулирования экономических отношений должен лежать принцип экономического детерминизма, согласно которому право как способ регулирования субъективных отношений между лицами должно выполнять обслуживающую роль по отношению к экономическим отношениям, имеющим сугубо объективную природу. В этом смысле именно экономические последствия актов деятельности субъектов должны определять специфику и содержание применимого к ним режима правового регулирования. В отношении антимонопольного регулирования этот вывод приобретает еще большую значимость в связи с тем, что в указанных отношениях принимает самое непосредственное участие публичный субъект права в лице антимонопольного органа.
Указанный подход позволил точно отдифференцировать экономические элементы рынка в виде рыночной концентрации и рыночной власти от сугубо правовых элементов, в роли которых выступают сделки и действия по экономической концентрации, являющиеся объектом правового регулирования в Законе о защите конкуренции. Изучение правовой природы различных разновидностей сделок и действий по экономической концентрации с учетом их влияния на состояние рыночной концентрации и рыночной власти позволило пересмотреть основные подходы к формированию правовых режимов для каждой группы сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК, предложить наиболее эффективные способы правового регулирования для каждого вида сделок, устранить существующие противоречия в материально-правовом аспекте антимонопольного регулирования, а также обосновать наиболее оптимальные процессуально-правовые режимы государственного контроля над совершением таких сделок и действий, включая основания ответственности за их совершение (или несовершение), основания признания их недействительными и применения иных видов санкций, предусмотренных законом.
Основу представленного исследования составляет научно-исследовательская работа, которая была проведена в рамках Государственного задания Правительства РФ д.ю.н., профессором кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности РАНХиГС при Президенте РФ Егоровой М.А.
Для усиления теоретической и практической базы исследования к написанию монографии были привлечены ведущие ученые, практики и правоприменители. Раздел, посвященный раскрытию проблем корпоративных сделок по экономической концентрации, написан ведущим специалистом в сфере корпоративных отношений, д.ю.н. Габовым А.В., заместителем директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Части работы, в которых рассматриваются процессуальные аспекты государственного контроля и вопросы административной ответственности, написаны ведущим специалистом, имеющим огромный опыт правоприменительной практики в области административного права в антимонопольном регулировании, Членом Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, д.ю.н. Кинёвым А.Ю. Теоретические и практические аспекты экономической концентрации подробно раскрыты ведущими научно-педагогическими работниками крупнейших российских кафедр предпринимательского права: заместителем декана юридического факультета, доцентом кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ, к.ю.н., доцентом Вайпаном В.А. и доцентом кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, к.ю.н., доцентом Петровым Д.А. Выражаю глубокую благодарность авторскому коллективу за участие в данной работе.
Коллектив авторов выражает надежду, что представленные в данном издании научные выводы и предложения по совершенствованию законодательства вызовут интерес у широкого круга специалистов, занимающихся проблемами антимонопольного регулирования, судей, научных работников и получат их поддержку.
И. о. зав. кафедрой предпринимательского и корпоративного права заместитель декана юридического факультета имени М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ
д. ю.н., профессор кафедры М.А. Егорова