Зри в корень.
Козьма Прутков.
Эту главу мне хотелось бы начать так: я, к сожалению, не юрист.
Нет, вот так: я, к счастью, не юрист.
К сожалению, потому что профессиональному закупщику поневоле приходится чуть ли не ежедневно читать и корректировать договоры. Ведь основой основ современного бизнеса является принцип «без договора нет разговора».
К счастью, потому что опять же чуть ли не ежедневно мне приходится общаться с профессиональными юристами компаний-поставщиков, и это общение в большинстве случаев производит на меня удручающее впечатление. Да простят меня господа юристы, но, на мой взгляд, среди них слишком много откровенных зануд, непоколебимо уверенных в том, что именно от них зависит судьба намечающейся сделки.
А уж сколько договоров мне пришлось прочитать за свою многолетнюю карьеру!.. Начиная с кратких и примитивных, в которых на одной страничке умещается информация о продавце и покупателе, товаре и цене, условиях поставки и санкциях за невыполнение договора, и заканчивая договорами-диссертациями, на чтение которых уходит по полдня.
Иногда так и хочется отбросить надоевшие бумаги в сторону и воскликнуть: «Господи, ну зачем вообще нужен этот договор?!»
Но ответ на этот риторический вопрос тут же напрашивается сам собой. По большому счету, договор нужен для документальной фиксации распределения обязанностей, что практически все понимают, и для документальной фиксации распределения рисков – о чем почти все почему-то забывают. И чем более равномерным будет такое распределение, тем больше шансов у обеих сторон успешно провести сделку и остаться довольными ее результатами.
Во многих компаниях принято заключать договор на каждую сделку. Однако лично мне наиболее импонирует такой вариант установления договорных обязательств, при котором между сторонами заключается один долгосрочный договор и в нем прописываются все основные условия коммерческих сделок, а также общие требования к товару и процессу поставок.
В итоге получается своеобразный юридический «фундамент» для всех дальнейших сделок. Затем на каждую отдельно поставляемую партию товара или для каждого предоставляемого перечня услуг подписывается спецификация – или дополнительное соглашение, или приложение, – в которой и оговариваются основные конкретные условия поставки: наименование товара, объем закупаемой партии, цена, требования к качеству, график поставки, условия оплаты, документальное сопровождение и т. п.
Не могу не заметить, что для поставщика это вариант является столь же удобным, как и для закупщика. Собственно говоря, большинство коммерческих компаний именно так заключает контракты. Сначала закладывается «фундамент» юридического договора, а потом к нему надстраиваются «этажи»-спецификации.
Догадались, как называется такая договорная система на профессиональном жаргоне закупщиков? «Небоскреб»! То есть если вы услышите, что у кого-то «небоскреб дорос до 46-го этажа», это значит, что с поставщиком подписано дополнительное соглашение № 46.
На моей памяти самый большой договорной «небоскреб» был двухсоттридцатитрехэтажным. Когда же мы с поставщиком попытались воздвигнуть 234-й этаж, у генерального директора закончилось терпение и он приказал «прекратить это безобразие». Пришлось заключать новый договор.
Но давайте уже поговорим о некоторых наиболее интересных пунктах в договорах о поставке.
Для начала давайте ответим на один простенький вопрос: а что такое качество? Как ни странно, но очень многие взрослые и серьезные люди отвечают на этот вопрос коряво и неуверенно. Например, «Качество – ну, это хороший ли товар», или «Качество – это потребительские характеристики товара», или «Качество – это когда все качественно» и т. п. В общем, «масло масляное».
На самом деле все очень просто. Качество товара – это его соответствие требованиям, ни больше, ни меньше. Поэтому основной целью пункта договора «Качество товара» является описание тех самых требований, которым он должен соответствовать. И вот здесь и покупателю, и продавцу надо быть особенно осторожными, потому что это очень хитрый пункт, особенно если у покупателя есть какие-то особо оговариваемые, специфические требования к качеству, отличающиеся от общепринятых стандартов.
Для внесения в договор дополнительных требований к качеству товара часто используется один забавный литературный прием, который в английском языке называется detachment (отделение). Суть этого приема в том, что за фразой, имеющей вполне ясный и конкретный смысл, следует другая фраза – или даже слово, – которая полностью изменяет смысл предыдущей. Как вам, например, такие варианты, взятые из литературных источников: «Я никогда не изменяла своему мужу. Первой». Или: «Не могу… огорчить вас отказом». Но это все, как говорится, лирика. В договорах разве можно так писать?
А вот, оказывается, можно! Может быть, не столь изящно и красиво, как в литературных произведениях, однако ничуть не менее эффектно. В общем, на этот литературный прием довольно часто можно наткнуться в договорах.
Например, покупатель пишет: «Качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ГОСТ № …, при этом …». После слов «при этом» следует описание характеристик, которые даже и рядом не стояли с указанным ГОСТом. Думаю, идея понятна.
Приведу только один пример. Некая французская компания закупала фураж для своего российского заводика по производству кормов для животных. В пункте «Качество товара» была спрятана одна хитрая оговорка. Дословно там было написано следующее. «Качество поставляемого согласно настоящему Договору ячменя должно соответствовать требованиям ГОСТ № 28672-90, при этом протеин не должен быть ниже 9,5 %».
Та часть фразы, которая следовала за запятой, естественно, в ГОСТе не фигурировала, потому что протеин в фураже у нас в стране не замеряют. Очень многие компании, легкомысленно просмотрев договор «по диагонали», цеплялись взглядом за номер ГОСТа и, увидев в тексте знакомые циферки, не утруждали себя более подробным чтением.
О чем позже горько жалели, потому что протеин в ячмене далеко не всегда соответствовал указанному требованию, и как только это вскрывалось, наученные французскими хозяевами закупщики незамедлительно и беспощадно начинали «прессовать» поставщиков, требуя от них снижения цены из-за «низкого протеина».
В общем, пункт договора, описывающий требования к качеству товара, – пожалуй, один из немногих, за который действительно стоит побороться как с одной, так и с другой стороны. Чем подробней и точнее описаны требования покупателя к качеству, тем больше это будет дисциплинировать поставщика и тем больше у закупщика шансов получить именно тот товар, который ему нужен.
С другой стороны, поставщику, прежде чем подписываться под явно завышенными требованиями к качеству, надо серьезно подумать, насколько выполнимы эти требования применительно к его конкретному товару. Понадеявшись в этом вопросе на «авось», можно легко попасть впросак.
А если требования к товару выглядят чрезмерно завышенными, стоит задуматься над вопросом: для чего покупатель настолько высоко поднял планку своих требований? Действительно ли у него на предприятии действуют ужесточенные требования к качеству покупаемых товаров или он просто оставил себе лазейку для возможного давления на поставщика с целью получения дополнительных выгод? Таких, как снижение цены, например.
В любом случае, когда вы получаете договор от другой стороны, в первую очередь изучите именно пункт «Качество товара».
На что нужно обратить особое внимание в пункте, посвященном ценам и валютам?
Во-первых, надо обязательно уточнить, что именно включается в цену товара помимо собственно стоимости.
Возможно, вы удивитесь, но цена товара может включать в себя много всякой всячины. Например, стоимость доставки до склада грузополучателя или станции назначения. Или установку – если это оборудование. Цена может включать или не включать в себя стоимость упаковки, услуги по погрузке, страховку, стоимость оформления качественных и разрешительных документов и т. д., и т. п.
Если вы не хотите, чтобы у вас по факту получения товара «вдруг» всплыли какие-то дополнительные расходы, старайтесь включить в цену по максимуму все возможные затраты на его получение в необходимом вам оформлении и комплектации.
Также желательно всегда указывать в пункте «Цена» процент и сумму НДС. Помню один восхитительный случай, когда компания, где я работала, установила определенный уровень цен на один закупаемый продукт.
Один из новых поставщиков, уже подписав договор, вдруг сообщил нам как бы невзначай, что его компания работает по упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком НДС.
После чего ему незамедлительно было предложено пересмотреть цену, указанную в договоре, снизив ее на сумму не выплачиваемого им НДС. Поставщик был крайне удивлен и возмущен, совершенно непонятно почему. Такие вопросы не возникают разве что в некоторых сетевых и западных компаниях, где все цены, которые фигурируют в переговорах, договорах и внутренних расчетах, изначально берутся без НДС.
Очень аккуратно надо относиться к указанию цены на условиях, почерпнутых из международных правил торговых терминов Инкотермс. Ничего не имею против использования терминов Инкотермс в практике международных закупок, однако, когда договор заключают два российских резидента, все эти FCA, FOB, CIF, CPT, СIP и прочие аббревиатуры несколько сбивают с толку, особенно если закупщик имеет весьма смутное представление о том, что стоит за ними.
Кроме того, использование терминов Инкотермс в договорах, заключаемых между российскими резидентами, не имеет юридического обоснования.
Справедливости ради стоит заметить, что в российской практике наиболее распространенными терминами являются EXW – франко-завод (цена продажи на складе завода-производителя) и CPT – carriage paid to, что в вольном переводе звучит как «доставлено до». Впрочем, то же самое можно с гораздо большим успехом сказать по-русски, например, так: «Цена включает в себя стоимость доставки до склада грузополучателя». Поэтому иноязычными аббревиатурами советую не увлекаться.
Что касается валюты, то здесь нужно учитывать два момента.
Во-первых, если валютой договора являются не рубли, нельзя указывать это напрямую. Договор принято заключать с ценой в условных единицах, которые можно приравнять к доллару США, или евро, или какой-нибудь еще валюте, если есть такое желание.
Во-вторых, если цена товара определена в условных единицах, желательно заранее обговорить дату курса, по которому будет производиться оплата товара. Если это день поставки – тогда поставщик может выставить счет-фактуру сразу в двух валютах или только в рублях, поскольку курс доллара уже известен.
На мой взгляд, это самый справедливый вариант. Потому что, если пересчет суммы стоимости поставленного товара в рубли производится согласно договору в день оплаты, очень многие компании оплачивают его не точно в сроки, указанные в договорах, а стараются поймать день, когда курс интересующей их валюты несколько ниже, чем обычно.
Очень часто при оплате товара, цена которого зафиксирована в условных единицах, приравненных к иностранной валюте, возникают так называемые курсовые разницы, которые портят много крови и закупщику, и бухгалтериям обеих сторон.
Чаще всего это происходит, когда оплата товара осуществляется «по курсу ЦБ РФ на день зачисления средств на расчетный счет поставщика». Сегодня курс доллара был 96,3 рубля, а завтра уже 93,5 рублей. Естественно, поставщик будет настаивать на возмещении ему курсовой разницы.
Иногда возникают нюансы, связанные с банком, обменный курс которого указан в договоре в качестве основания для перевода суммы в рубли. Иногда закупщики не обращают внимания на название банка, поскольку традиционным вариантом «по умолчанию» считается ЦБ РФ. Однако некоторые ушлые поставщики вписывают в пункты о платежах названия банков, которые обычно дают более высокие обменные курсы (а если говорить откровенно, то практически все коммерческие банки дают более высокий курс). Результатом становится либо переплата за товар, либо возникновение пресловутых «курсовых разниц».
Поэтому закупщику приходится регулярно выслушивать нарекания начальства по поводу того, что надо искать поставщиков, которые будут «продавать товар за рубли и не морочить нам голову своими курсовыми разницами», ну, а бухгалтерии приходится делать лишнюю работу по проверке курсов валют в разные дни и у разных банков. А уж как она не любит делать лишнюю работу – не мне вам рассказывать!
Это очень хитрый пункт, в котором тоже могут скрываться «подводные камни» – как и во всех других, впрочем. Если право собственности переходит к покупателю при передаче груза перевозчику, то для него это крайне невыгодно – ибо в этом случае именно он несет все риски случайной утраты товара.
Обычно по этому поводу разгораются нешуточные споры: продавец стремится поскорее спихнуть с себя все риски случайной утраты или повреждения товара, а покупатель категорически не желает их на себя брать до получения.
К счастью, в последнее время активно развивается такое направление бизнеса, как коммерческая логистика, и на рынке грузоперевозок появляется все больше компаний, предлагающих услуги по доставке грузов с обязательным страхованием. Благодаря им поставщику гораздо проще смириться с проблемой перехода права собственности к покупателю только по факту доставки груза.
Еще один не самый лучший вариант – это переход права собственности к покупателю по факту оплаты товара. На первый взгляд этот вариант кажется вполне логичным, однако в определенных ситуациях он не вполне адекватен.
Например, договором предусмотрена значительная отсрочка платежа. Представьте, что товар уже давно получен и использован, но при этом все еще не является собственностью покупателя. А что если продавец по каким-то причинам потребует свою собственность обратно?
Другой вариант – еще более забавный. Представьте, что вы договорились с поставщиком об оплате товара по факту его отгрузки, что закрепили в соответствующем пункте договора. Товар отгрузили железнодорожным транспортом, поставщик выслал вам копию квитанции, спокойно получил свои денежки и забыл о сделке. А вы все ждете свой товар, отслеживаете вагон со своей собственностью, не спите ночами…
И вот, когда до вашей станции вагончику остается два дня ходу, он вдруг сходит с рельс. Кому выставлять претензию? МПС? А если это был форс-мажор? А если вагон быстренько поставили на рельсы и товар пришел к вам, но в таком смятом виде, что его использование совершенно невозможно?
В общем, в итоге вы остаетесь и без товара, и без денег. Я, конечно, несколько утрирую, но только чтобы показать, что вариант с переходом права собственности к покупателю по факту оплаты товара мне совершенно не нравится.
На мой взгляд, наилучшим вариантом является переход права собственности к покупателю в момент получения груза либо им, либо указанным им грузополучателем – вне зависимости от факта оплаты.
Кстати, об оплате.
По большому счету, существует два принципиально разных вида оплаты: до и после. То есть предоплата и оплата товара по факту отгрузки или по факту поставки. Соединить эти два вида в единое целое можно с помощью некого промежуточного способа платежа: частичной предоплаты.
Еще существует замечательный вид платежа, в английском языке называемый goods against payment. На русский это можно перевести как «деньги против товара», вернее, наоборот. Впрочем, в российском бизнесе такой вариант оплаты в чистом виде редко практикуется. И в любом случае это может быть расценено скорее как один из вариантов предоплаты. Но не будем отклоняться от темы. Поговорим о способах платежей.
Как предоплата, так и оплата по факту могут осуществляться совершенно разными способами, помимо банального банковского перечисления денежных средств на расчетный счет. Самые распространенные из «небанальных» способов – это аккредитив, предоставление банковской гарантии, оплата на основании договора факторинга и т. д. Мы поговорим о них чуть ниже.
При чтении пункта договора, посвященного оплате товара, рекомендую особое внимание уделить моменту выполнения обязательств.
Для закупщика самый удобный вариант – когда его обязательства по оплате товара считаются выполненными в момент подачи платежного поручения в банк плательщика. Это и понятно, ведь при таком варианте вы можете сдать платежку в банк и умыть руки – какие бы промедления с оплатой ни происходили после этого, вы свои обязательства в любом случае выполнили.
Конечно, большинство продвинутых поставщиков сразу же замечают это уточнение и настаивают на своих вариантах, самый популярный из которых – это выполнение обязательств по оплате в момент получения перечисленной суммы банком получателя. Как правило, после детального обсуждения этого пункта стороны приходят к какой-нибудь «золотой середине». Либо фраза о выполнении обязательств полностью изымается из договора, либо стороны договариваются о том, что обязательства покупателя по оплате товара считается выполненным с момента списания денежных средств с его расчетного счета.
А теперь обещанный отдельный разговор об альтернативных способах оплаты товара. Только прежде чем к нему перейти, хочу еще раз напомнить, что я не юрист и не финансист. Я профессиональный закупщик и рассуждаю обо всех поднимаемых вопросах исключительно с точки зрения их применения в сфере закупок.
Каждый серьезный закупщик регулярно сталкивается с просьбами или даже требованиями поставщиков рассчитаться с ними наличными или каким-нибудь другим вычурным способом. Например, банковскими векселями. Или продукцией – это то, что раньше называлось «бартер». Рассмотрим некоторые возможные варианты поподробнее.
У каждого из этих вариантов есть свои плюсы и минусы.
Итак, аккредитив. Он обычно выставляется, когда продавец и покупатель совсем плохо знают друг друга и/или никак не могут договориться о другом приемлемом способе оплаты.
Например, продавец требует предоплату, поскольку не хочет рисковать товаром, а покупатель настаивает на отсрочке, поскольку не хочет рисковать деньгами. При этом сделка необходима им обоим. Как быть? Аккредитив является одним из возможных удачных вариантов в такой ситуации. Чаще всего речь идет о документарном аккредитиве, который представляет собой письменное обязательство банка, выданное от имени покупателя (или от имени самого банка), выплатить продавцу стоимость тратты и/или документов, если соблюдены все условия.
Если перевести все это на обычный разговорный язык, то механизм действия аккредитива прост: покупатель перечисляет свои деньги в банк, где они «лежат» в некой виртуальной ячейке до тех пор, пока поставщик не предоставит пачку документов, подтверждающих произведенную поставку или отгрузку. Список подтверждающих документов, естественно, согласовывается заранее.
Плюс аккредитива в том, что осечек с деньгами не возникает – даже если поставщик тянет с выполнением своих обязательств, покупатель не имеет права отозвать деньги, пока не истечет срок действия – опять же оговоренный заранее. Если же поставщик так и не выполнит свои обязательства, покупатель гарантированно получит свои деньги обратно в целости и сохранности. На мой взгляд, это самый подходящий способ оплаты, если речь идет о международной сделке с малознакомым поставщиком.
Минусы аккредитива в том, что его достаточно хлопотно оформлять, поэтому данный способ платежа просто нереально «поставить на поток». Этот вариант подходит только для каких-то эксклюзивных, разовых крупных сделок – например, когда вы вынуждены совершать крупную покупку у иностранной компании, о которой раньше не слышали.
Почему я все время делаю упор на иностранные компании, говоря об аккредитиве? Дело вовсе не в том, что иностранцы могут вас «кинуть», дело в том, что у них может просто не получиться ввезти свой товар в нашу страну. Сами понимаете, с этим надо считаться.
Кроме того, главный минус аккредитива – это то, что по своей финансовой сути он является той же предоплатой – только с гарантией возврата средств в случае непоставки. Ведь деньги вы в любом случае изымаете из оборота своей компании до того, как получите товар.
Опять же, учитывая, что документарный аккредитив гарантирует платеж исключительно на основании документов и безотносительно товаров или услуг, к которым они относятся, существует хоть и небольшая, но все-таки вполне реальная лазейка для разного рода мошенничеств.
Поэтому если вам в душу закрались некоторые сомнения на этот счет, лучше предпочесть товарный аккредитив. Лично я с ним никогда напрямую не сталкивалась, поэтому сообщить по существу вопроса более ничего не могу. Идем дальше.
Банковская гарантия. На мой взгляд практикующего закупщика, это еще более хлопотный и сложный способ оплаты, чем аккредитив. Возможно, финансисты со мной не согласятся, но пусть они об этом пишут в своих книгах.
Поскольку добреньких банкиров в природе не существует, для того чтобы получить банковскую гарантию, мало одного только желания. Надо действительно быть серьезной, твердо стоящей на ногах и финансово процветающей компанией. А если это ваш случай, зачем вам вообще связываться с банковской гарантией?
Ответ может быть только один: вы вынуждены начать сотрудничество с компанией, которая о вас либо совсем ничего не знает, либо сомневается в вашей платежеспособности. Так что же такое банковская гарантия? Это обязательство гаранта (банка) в случае нарушения принципалом (покупателем) обязательств перед бенефициаром (продавцом) выплатить гарантийную сумму в соответствии с условиями.