2.1. ОРД. Предварительный этап предварительного расследования
Возбуждению уголовного дела по всем статьям особенной части УК РФ, включая мошенничество, предшествует т.н. «доследственная проверка» сообщения или информации о совершенном или готовящемся преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь проверяет поступившие в их распоряжение сведения различными способами, главным из которых традиционно является оперативно – розыскная деятельность (ОРД).
Избегая набивших оскомину законодательных понятий, поясню лишь, что под этой деятельностью понимаются традиционно проводимые оперативными службами мероприятия по негласному выявлению и закреплению любой информации о преступлении. Регулируется эта деятельность, помои Федерльных законов «О полиции», «О Федеральной службе безопасности» главным нормативным источником в этой сфере – Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Устанавливая общие основы ОРД, этот закон также закрепляет определенные постулаты, которыми надлежит руководствоваться любому лицу, осуществляющему такую деятельность и о которых нужно знать потенциальному (или реальному) субъекту преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.
Так, основанием для проведения оперативных мероприятий всегда является либо поступившая в орган, осуществляющий ОРД, информация о совершенном или готовящемся преступлении либо поручение следственного органа о проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия; например, о розыске скрывшегося преступника). Буквально это означает, что, несмотря на всю непрозрачность, закрытость самой сути ОРД, осуществляться она может только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела, а не когда это просто захочется оперуполномоченному. Если же последний вдруг превысит это полномочие, оспорить его действия возможно в суде (ниже мы будем рассматривать эту процедуру более детально), а также в прокуратуре или руководстве того органа, чьи действия оспариваются. Всем понятно, что ворон ворону глаз не выклюет, а потому как перспективную мы будем рассматривать только процедуру судебного обжалования действий, бездействия и решений лиц, осуществляющих ОРМ.
В практике автора имел место случай осуществления ОРМ в отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, что было им успешно пресечено посредством прохождения процедуры судебного обжалования. Ниже приводится пример такой жалобы.
Образец 1.
В Ленинский районный суд г. Оренбурга
От (ФИО, адрес)
ЖАЛОБА
в порядке ст. 125 УПК РФ.
Органом дознания проводится проверка по заявлению ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО «Х» по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ.
Событие преступления сформулировано органом дознания следующим образом. 20.01.2009 в ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга ООО «Х» была представлена налоговая декларация по НДС за 2008 год, согласно которой Общество приобретало право на возмещение НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Основанием для возникновения права явилась арифметическая разница между суммами НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам реализации товара самим ООО «Х» и НДС, уплаченного ООО «Х» поставщикам при приобретении товаров. Решением налогового органа от 10.06.2009 № 6586 в удовлетворении заявления о возмещении НДС отказано. Соответственно, в сумме возмещения у Общества возникла обязанность по уплате НДС, поскольку Общество не подтвердило первичными документами отношения с поставщиками, сформировавшими ООО «Х» базу для возмещения НДС из бюджета. Налоговый орган пришел к выводу о том, что, поскольку документально не подтверждено исполнение контрагентами ООО «Х» (ООО «Спецбур», ООО «АльфаСнаб») обязанностей по уплате в бюджет соответствующих сумм НДС, то обязанность по их уплате лежит на налогоплательщике (ООО «Х»). Считая, что в действиях руководства ООО «Х» имеется состав преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, налоговый орган обратился в орган дознания с сообщением о преступлении, в рамках проверки которого я был вызван телефонным звонком для опроса старшим оперуполномоченным ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л.
Между тем, данное действие (по вызову меня для опроса) не соответствует закону и нарушает права заявителя жалобы по следующим основаниям.
В действиях руководства ООО «Х» отсутствует обязательная часть состава преступления в виде объективной стороны (реальный ущерб, причиненный бюджету), а потому проведение любых ОРМ, в т.ч. опросов, является незаконным. К такому выводу прихожу исходя из нижеследующего.
В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 64 от 28.12.2006 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения" под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.
Органом дознания инкриминируется в вину руководству ООО «Х» непоступление в бюджет НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Вместе с тем, основания для поступления НДС в бюджет (реальные хозяйственные операции, повлекшие фактическую реализацию товаро-материальных ценностей от одного субъекта предпринимательской деятельности к другому на территории РФ) следует считать отсутствующими.
Так, вступившим в законную силу решением арбитражного суда Оренбургской области от 21.04.2011 по делу № А47-5350/2010 (получена с сайта kad.arbitr.ru) установлено, что ООО «Х» не доказано получение товаров от ООО «АльфаСнаб» и ООО «Спецбур» и их оплата. Соответственно, для целей НК РФ реализация (объект налогообложения по НДС) в данном случае места не имела.
В соответствии со ст. 90 УПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
В соответствии с ч. 1 ст. 39 НК РФ Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.
В соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ Объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Поскольку реализация в данном случае отсутствовала, основания для поступления НДС в бюджет также следует считать отсутствующими. В силу изложенного, непоступление соответствующего налога в бюджетную систему РФ не вызвано умышленными действиями ООО «Х»; состав преступления в действиях его руководства – отсутствует.
При этом суд при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ вправе устанавливать такие факты, поскольку в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 16 Постановления N 1 от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела следует проверять, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.
Отсутствие состава преступления является обстоятельством, исключающим производство по делу, а потому входит в пределы рассмотрения судом жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ.
Отсутствие состава преступления является основанием к выводу о том, что оснований для производства ОРМ (в т.ч. для вызова на опрос) у органа дознания не имеется, поскольку в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с ограничениями конституционных прав граждан, в случае отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела могут быть проведены на основании полученных соответствующими органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.
При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").
Принимая во внимание вышеизложенное, действия старшего оперуполномоченного ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» подлежат признанию незаконными и необоснованными.
Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,
ПРОШУ СУД:
1. Признать действия старшего оперуполномоченного ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» – незаконными и необоснованными.
2. Обязать начальника ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Подгородецкого С.И. устранить допущенные нарушения.
3. Жалобу рассматривать в отсутствие заявителя, копию постановления направить по вышеуказанному адресу.
Заявитель (подпись)
В другом случае оперативные мероприятия были вызваны незаконным постановлением следователя о розыске обвиняемого, что также дало почву для их обжалования.
Образец 2.
В Кировский районный суд г. Уфы
От (ФИО, адрес)
ЖАЛОБА
в порядке ст. 125 УПК РФ.
Постановлением следователя СУ СКР по РБ (имярек) в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Постановлением того же следователя от 05.04.2010 на основании ст. 210 УПК РФ был объявлен мой розыск, уголовное дело производством было приостановлено, органу дознания дано поручение о моем розыске. Полагаю действия МВД по РБ по осуществлению моего розыска незаконными и необоснованными ввиду следующего.
Статьей 4 ФЗ РФ «Об ОРД» поручение следственного органа о розыске обвиняемого отнесено к основаниям осуществления оперативных мероприятий. Однако, в данном случае поручение дано на основании противоречащего закону, а потому не подлежащего применению постановления следователя о розыске. К такому выводу прихожу, исходя из нижеследующего.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 26-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Коновалова С.Ю. на нарушение его конституционных прав частью 5 статьи 108, статьями 172 и 210 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" принимая решение о розыске подозреваемого, обвиняемого, следователь должен убедиться в том, что место его нахождения действительно неизвестно, и привести в подтверждение этого соответствующие доказательства, а также уведомить о принятом решении его защитника, если он участвует в деле. Такая обязанность вытекает как из статьи 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому подозреваемому, обвиняемому, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, право на помощь адвоката (защитника), так и из части четвертой статьи 49 УПК Российской Федерации, предусматривающей необходимость обеспечения права на помощь защитника в том числе при осуществлении в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы.
В материалах уголовного дела имеются все необходимые контактные реквизиты для связи с Г.: телефоны его и защитника, адреса его и защитника, абонентский ящик, по которому обвиняемого также можно уведомить о производстве следственных действий (кстати суд при рассмотрении одной из его жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ так и поступал). Ни одна из повесток в нарушение ст. 188 УПК РФ почтой Г. не направлялась (соответствующие почтовые уведомления отсутствуют в материалах дела); по телефону он для производства следственных действий не вызывался (в материалах уголовного дела отсутствуют оформленные надлежащим образом телефонограммы о звонках ему или защитнику о вызове для участия в следственных действиях); привод ему не оформлялся (соответствующие постановления также отсутствуют в материалах дела). Исходя из этого нельзя сделать однозначный вывод о том, что его местонахождение неизвестно.
Кроме того, о розыске и приостановлении по этому основанию предварительного следствия не был уведомлен адвокат обвиняемого (в нарушение ст. 210 УПК РФ), в силу чего нельзя утверждать, что постановление было доведено до Г. надлежащим образом, чтобы он явился для участия в следственных действиях, и обоснованность розыска отпала бы сама собой. В этом также заключается веское нарушение следователем норм процессуального закона.
Исполнение не соответствующего приведенным нормам ст. 188, 210 УПК РФ постановления о моем розыске не может считаться правомерным, а потому подлежит признанию незаконным.
Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,
ПРОШУ СУД:
Признать незаконными и необоснованными действия МВД по РБ по моему розыску, объявленному постановлением следователя Центрального МСО СК СКР по РБ от 05.04.2010, обязав министра устранить допущенные розыском нарушения моих прав и законных интересов.
Заявитель (подпись)
Далее остановимся на перечне оперативных мероприятий, предусмотренных законом. Помимо всем известных опросов, оперативных экспериментов и контрольных закупок, существуют еще мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав граждан. Это – контроль и запись телефонных переговоров, корреспонденции обследование жилища. На проведение такого рода мероприятий требуется разрешение, выдаваемое судом по месту проведения мероприятия либо по месту нахождения органа, уполномоченного на проведение мероприятия. Наибольший интерес представляют в данном случае прослушивание телефонных переговоров и обследование жилища, по сути идентичное обыску, проводимому в рамках возбужденного уголовного дела. И представляют они его именно потому что по итогам данных ОРМ, как показывает практика, собирается наибольшее количество доказательств по уголовному делу. объясняется это закрытостью как частной жизни гражданина, так и самой процедуры получения разрешения на их производство, при которой подвергаемое им лицо не знает о готовящемся либо проводимом в его отношении ОРМ. И для этого надо помнить, что отличным способом противодействия готовящемуся обследованию жилища или прослушиванию телефонных переговоров (если Вы располагаете данными о полученном судебном разрешении на их производство) является обжалование постановления судьи. Так, с введением в УПК РФ главы 45.1, регламентирующей апелляционное судопроизводство, в том де кодексе появилась норма о том, что апелляционное обжалование любого судебного постановления, кроме касающихся освобождения обвиняемого из-под стражи (или помещения под нее) или вынесенных в ходе рассмотрения дела по существу, приостанавливает исполнение данного акта. Это значит, что в случае подачи апелляционной жалобы на постановление суда о ПТП (прослушивании телефонных переговоров) или производстве обследования жилища, данное ОРМ не будет проведено до рассмотрения апелляционной жалобы.
При составлении данного документа необходимо иметь в виду, что сотрудники органов, осуществляющих ОРД, очень часто допускают невидимые на первый взгляд, но достаточно грубые процессуальные ошибки, обращаясь в суд за получением заветного судебного решения. Приводят эти ошибки очень часто к вынесению неправильного процессуального решения. К их числу относится, например, обращение за получением разрешения в ненадлежащий суд, не компетентный на рассмотрение данного рода ходатайств. Во избежание лишней графомании автор ниже приведет пример такого случая, из которого станет ясно, что он имеет в виду.
Образец 3.
В судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РБ
от ФИО, адрес
АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на постановление судьи Ленинского районного суда г. Уфы
Легкового В.В. от 05.04.2016.
Постановлением судьи Ленинского районного суда г. Уфы Легкового В.В. от 05.04.2016 МВД по РБ разрешено производство ОРМ – обследования жилища по адресу… С данным постановлением не согласен, считаю его вынесенным с существенным нарушением процессуального закона и подлежащим отмене.
Дело рассмотрено судом в незаконном составе, что в силу пп. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ влечет отмену постановления.
Согласно ст. 9 Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности" Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
Таким место в данном случае было избрано место нахождения органа, уполномоченного на проведение ОРМ, дислоцирующегося в г. Уфе. Вместе с тем, при заявлении соответствующего ходатайства заявителем, а при его рассмотрении – судом не было принято во внимание, что юридическим адресом МВД по РБ является Орджоникидзевский район г. Уфы (согласно выписке из ЕГРЮЛ), на который юрисдикция Ленинского районного суда г. Уфы не распространяется. Следовательно, постановление судьи вынесено в незаконном составе.
Закон не исключает возможности апелляционного обжалования данного типа постановлений (Апелляционное постановление Московского городского суда от 28.03.2016 N 10-***/2016, судья Заурбеков Ю.З.).
Руководствуясь ст. 389.1, 389.2 УПК РФ, прошу:
Постановление судьи Ленинского районного суда г. Уфы Легкового В.В. от 05.04.2016 о разрешении МВД по РБ провести ОРМ – обследование жилища по адресу… отменить, материал направить по подсудности.
Податель жалобы подпись
Далее, во избежание доведения данного ОРМ до конца и явно не доставляющей никому удовольствия встречи с ищущими вчерашний день сотрудниками правоохранительных органов, можно существенно затянуть процедуру рассмотрения апелляционной жалобы. Осуществить это можно путем подачи аналогичных жалоб от других лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты вынесенным постановлением. Например, собеседников лица, в отношении которого разрешено ПТП, или законного собственника помещения, в котором разрешено провести обследование. При этом с целью затягивания рассмотрения дела неплохо будет, если подача такого рода жалоб будет сопровождаться заявлениями о восстановлении пропущенного срока обжалования, который составляет всего-навсего 10 дней и может быть пропущен по уважительной причине – ввиду того, например, что текст постановления по умолчанию суд никому не высылает и не выдает, а узнать о его вынесении Вы можете лишь случайно. Рассмотрение же этого заявления производится в судебном заседании, а потому занимает время на извещение сторон (не менее 5 дней), а также на вступление постановление о восстановлении (отказе в восстановлении) срока в законную силу (10 дней). Использовать же тот временной промежуток, что появляется в Вашем распоряжении, Вы можете по своему усмотрению, в том числе для «очистки» Вашей биографии. И пусть читатель поймет меня правильно – я никоим образом не призываю кого бы то ни было заглаживать следы преступления, говоря только о том, что результатом проведенного ОРМ может стать вскрытие фактов, бросающих тень на историю Вашей жизни, но которые никому, кроме Вас, знать не следует – если, конечно же, они не образуют состава преступления, сообщить о котором в органы – святой долг и обязанность каждого.
Образец 4.
В Копейский городской суд Челябинской области
от адвоката КА г. Копейска ***
456618, г. Копейск, ул. Ленина, 56
в интересах обвиняемого Цацкина А.П. (по ч. 4 ст. 159 УК РФ – 6 эпизодов, по ч. 2 ст. 210 УК РФ – 1 эпизод)
ХОДАТАЙСТВО
о восстановлении срока обжалования постановления судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017.
Постановлением судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017 разрешено производство обследования жилища в рамках ДОУ в отношении моего подзащитного Цацкина А.П. Не согласившись с постановлением, я подал на него апелляционную жалобу, которая подана с пропуском срока, пропущенного по уважительной причине – ввиду позднего получения копии постановления от 14.02.2017. Поскольку до получения копии постановления я не мог ознакомиться с его содержанием и составить мотивированную жалобу, полагаю срок подлежащим восстановлению.
В соответствии со ст. 130 УПК РФ Пропущенный по уважительной причине срок должен быть восстановлен на основании постановления дознавателя, следователя или судьи, в производстве которого находится уголовное дело. Отказ в восстановлении срока может быть обжалован в порядке, установленном настоящим Кодексом.
По ходатайству заинтересованного лица исполнение решения, обжалованного с пропуском установленного срока, может быть приостановлено до разрешения вопроса о восстановлении пропущенного срока.
Вопрос о приостановлении разрешается в судебном заседании с вызовом сторон (Определение Московского городского суда от 18.07.2011 по делу N 22-8388).
В соответствии с ч.1 ст. 389.5 УПК РФ В случае пропуска срока апелляционного обжалования по уважительной причине лица, имеющие право подать апелляционные жалобу, представление, могут ходатайствовать перед судом, постановившим приговор или вынесшим иное обжалуемое решение, о восстановлении пропущенного срока. Ходатайство о восстановлении срока рассматривается судьей, председательствовавшим в судебном заседании по уголовному делу, или другим судьей.
Руководствуясь ст. 130, 389.5 УПК РФ, прошу:
Восстановить срок обжалования Постановления судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017. До рассмотрения ходатайства приостановит действие постановления.
Адвокат ***
Необходимо помнить, что поданное вместе с апелляционной жалобой, составленной в установленном законом порядке и соответствующей предъявляемым законом требованиям к ее содержанию, форме, данное заявление подлежит единоличному рассмотрению судьей. В случае его удовлетворения и восстановления пропущенного срока жалоба вместе с материалом, собранным по рассмотренному ходатайству и имеющим к нему отношение, направляется в суд апелляционной инстанции, а в случае отказа – постановление об этом высылается заявителю вместе с возвращаемой жалобой. Если заявитель решит воспользоваться своим правом и обжаловать отказ в восстановлении срока, то обе жалобы – на постановление о разрешении производства ОРМ и на постановление об отказе в восстановлении срока – рассмотрены будут судом апелляционной инстанции в одном судебном заседании в составе судьи единолично.
Что касается результатов ОРД, то доказательствами по уголовному делу они становятся после их легализации, то есть рассекречивания и передачи следователю на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, выносимого в порядке ст. 89 УПК РФ. Чаще всего выносятся такие постановления уже под конец предварительного расследования, а потому и статус доказательств добытые в результате ОРМ сведения приобретают уже на этом этапе. Среди прочего, это означает, что до указанного момента следствие не вправе ссылаться на эти материалы, что, однако де, ввиду низкой правовой культуры наших граждан, успешно практикует, например, при решении вопроса об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. Сказанное может и должно стать оружием в Ваших руках, но об этом мы будем говорить в соответствующих главах данной работы.
Результаты ОРД имеют большое процессуальное значение в процессе доказывания по делам об экономических преступлениях. Обусловлено оно во многом самим предметом доказывания – часто с использованием этих материалов доказывается сговор двух и более лиц на совершение преступления, что является отягчающим вину обстоятельством, а значит, представляет особенный интерес для правоохранителей. Именно поэтому знание Закона «Об ОРД» и методов защиты от его институтов – основа «деятельности мошенника».
2.2. Возбуждение уголовного дела. Предъявление обвинения. Что важно знать на этой стадии предварительного расследования
Начинается производство по любому уголовному делу с его возбуждения. Возбуждено уголовное дело может быть в отношении неустановленного лица (т.н. «по факту») – когда орган предварительного расследования располагает данными о совершенном преступлении, но не располагает точными данными о том кто его совершил; и в отношении конкретного лица (группы лиц) – когда имеются основания подозревать данное лицо в совершении преступления. Со стадии возбуждения уголовного дела начинается сбор доказательств, т.е. процедура процессуального закрепления тезисов следствия о Вашей виновности в совершенном преступлении. Я сознательно употребляю именно этот набор выражений, поскольку явный обвинительный уклон всего уголовного судопроизводства не составляет секрета для читателей. Не буду на этом долго останавливаться, сообщу лишь всем известный факт в том, что если уж уклон судопроизводства носит обвинительный характер, то защищать себя необходимо уметь и быть готовым в любой момент времени.
Чем же опасно возбуждение уголовного дела? Прежде всего тем, что с этого момента начинается сбор доказательств, т.е. каждое сказанное Вами слово приравнивается к средству доказывания и, выражаясь языком американских фильмов, «может быть использовано против Вас». Подчас обычный допрос может превратиться в малоприятную, но имеющую роковые последствия процедуру, по итогам которой в Вашем отношении может быть избрана мера пресечения, вплоть до заключения под стражу. Помимо этого, нередки случаи, когда, будучи вызванным на первый допрос в качестве подозреваемого, человек, не располагающий сведениями относительно имеющегося в распоряжении следствия объема доказательств, да и собственно совокупности вменяемых ему в вину действий, может, выражаясь не литературно, наболтать лишнего, что в дальнейшем сослужит ему недобрую службу. Именно поэтому нельзя недооценивать правовое значение возбуждения уголовного дела как стадии уголовного судопроизводства. А значит, не менее важной в процессуальном отношении является процедура обжалования постановления о возбуждении уголовного дела.
Обжаловано оно может быть двумя путями: путем подачи соответствующей жалобы прокурору (а равно – руководителю следственного органа) либо в суд. Практика автора безапелляционно свидетельствует о наибольшей действенности и эффективности второго пути обжалования. Во-первых, потому что следователь, руководитель следственного органа и прокурор в уголовном деле представляют единую сторону обвинения, а потому вероятность отмены каких-либо процессуальных решений следователя данными участниками уголовного дела практически исключена. А во-вторых, потому что в этом случае Вы рискуете раньше времени сообщить своим оппонентам сведения, обладание которыми нежелательно для них в Ваших же интересах. Потому авторский совет заключается в несравнимо большей перспективности именно судебного обжалования процессуальных решений, включая возбуждение уголовного дела.
Дополнительным преимуществом этого способа обжалования является следующее.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.
Статьей 24 УПК РФ отсутствие состава или события преступления отнесено к таким обстоятельствам. Установив отсутствие состава преступления, суд признает возбуждение уголовного дела незаконным и тем самым препятствует совершению в Вашем отношении любых процессуальных действий.
Таким образом, установив отсутствие состава преступления, можете смело обжаловать возбуждение в Вашем отношении уголовного дела в суд по месту совершения преступления. Ниже я привожу пример такой жалобы.
Образец 5.
В Копейский городской суд Челябинской области
от Кабаева Сергея Ивановича
454078, г. Челябинск, ул. Вагнера, 71-16, тел.: +79823350001
ЖАЛОБА
в порядке ст. 125 УПК РФ.
Постановлением следователя СО ОМВД России по г. Копейску Певневой Т.В. от 08.06.2015 в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Полагаю, что данное постановление вынесено в отсутствие обязательного условия, предшествующего его вынесению в виде установления оснований для возбуждения уголовного дела, а потому подлежит отмене в связи со следующим.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.
Статьей 146 УПК РФ регламентирован порядок возбуждения уголовного дела публичного обвинения, условиями этого согласно ст. 140 и ст. 146 УПК РФ являются повод и основание для его возбуждения.
В соответствии с ч. 2 ст. 140 УПК РФ основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Таким образом, в соответствии с законом исключительно наличие достаточных для юридической квалификации фактических данных является основанием для возбуждения уголовного дела.
В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление следователя должно быть мотивированным, законным и обоснованным.
В нарушение указанных норм закона постановление о возбуждении уголовного дела не содержит достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку из него невозможно установить каким именно образом, какими действиями я ввел в заблуждение учредителей предприятия, относительно каких фактических данных имел место их обман с моей стороны, какое именно имущество пытался похитить, кто является его собственником, каким образом в результате выбытия имущества предприятия причиняется ущерб его акционерам (они лишаются прибыли, права пользования акциями и проч.), кому вообще причинен ущерб совершенным деянием (что является важным юридически значимым обстоятельством применительно к ч. 4 ст. 20 УПК РФ), не указано место совершения преступления и конкретный комплекс действий, направленных на достижение преступного результата (представление подложных документов, сокрытие данных о фактических обстоятельствах дела и проч.).
Материалы проведенной доследственной проверки не содержат моего объяснения, что также отнесено судебной практикой к существенным основаниям для судебной дисквалификации постановления о возбуждении уголовного дела (Апелляционное постановление Московского городского суда от 04.06.2014 N 10-6807/2014).
Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 04.02.2015 N 44у-599/2014, Апелляционным постановлением Московского областного суда от 16.01.2014 по делу N 22к-8649, и Апелляционным постановлением Московского областного суда от 06.05.2014 по делу N 22-2250/2014 сформирована правовая позиция, согласно которой при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судье следует проверять, имеется ли основание к возбуждению уголовного дела, в т.ч. не регулируются ли отношения сторон нормами гражданского законодательства, не разрешены ли их споры судебными актами по гражданским делам, не имеется ли между сторонами договорных правоотношений. Аналогичные выводы содержатся в Апелляционном постановлении Московского городского суда от 09.04.2014 N 10-3330/2014, Постановлении Президиума Свердловского областного суда от 02.04.2014 N 44у-230, Апелляционном постановлении Московского городского суда от 19.02.2014 N 10-2062/2014, Постановлении Краснодарского краевого суда от 10.10.2013 (судья – Куприянов А.И., по кассационной жалобе по делу с участием ООО «Техно-Спорт»), в Постановлении Краснодарского краевого суда от 09.08.2013 N 4у-4724/13, Постановлении Президиума Московского областного суда от 26.06.2013 по делу N 44у-160/13.
Следовательно, при установлении того обстоятельства, что отношения сторон регулируются нормами гражданского законодательства в рамках рассмотренных (или рассматриваемых) гражданских дел применительно к ст. 90 УПК РФ возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица по факту существования тех же правоотношений должно признаваться незаконным. При этом суд не входит в обсуждение вопросов, которые могут быть предметом судебного разбирательства в дальнейшем, поскольку лишь дает оценку наличию оснований к возбуждению уголовного дела.
Из содержания устного пояснения заместителя прокурора г. Копейска Полежаева Д.А., адресованного мне, следует, что мне органом предварительного следствия вменено в вину покушение на хищение путем обмана имущества ОАО «Копейский хлебокомбинат» при обстоятельствах, изложенных в определении Копейского городского суда от 16.01.2015 (на основании которого я, по мнению органов следствия, пытался похитить имущество предприятия) и определениях арбитражного суда Челябинской области от 11.02.2015 по делу № А76-16747/2014, от 11.02.2015 по делу № А76-17236/2014, от 12.01.2015 по делу № А76-16004/2014 (на основании которых я, по мнению органов следствия, пытался похитить денежные средства предприятия). Таким образом, в своем постановлении следователь делает выводы, противоречащие судебным постановлениям по ранее рассмотренным гражданским делам, что согласно ст. 90 УПК РФ недопустимо и не может свидетельствовать о наличии оснований к возбуждению уголовного дела по тем же фактическим данным, которым уже дана оценка судами.
Конституционный Суд РФ, давая толкование ст. 90 УПК РФ, в своем Постановлении от 21.12.2011 № 30-П разъяснил, что опровержение преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности). Отказ дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющих уголовное судопроизводство, от признания действия преюдициальности как свойства законной силы судебного решения, принятого в порядке гражданского судопроизводства, означал бы также, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N 5-П, преодоление вступивших в законную силу судебных решений административными органами, что не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и конституционным принципам самостоятельности судебной власти и независимости суда.
Вплоть до отмены вышеуказанных судебных постановлений и договоров гражданско-правового характера, на основании которых они вынесены, возбуждение уголовного дела по данным, которым ими дана оценка, недопустимо.
Данное постановление нарушает мои права и охраняемые законом интересы в сфере уголовного судопроизводства, так как неправомерно (в отсутствие правовых оснований) наделяет меня статусом подозреваемого, что дисквалифицирует его как незаконное и необоснованное.
Руководствуясь ст. 125 УПК РФ, прошу:
Признать незаконным постановление следователя СО ОМВД России по г. Копейску Певневой Т.В. от 08.06.2015 о возбуждении в моем отношении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Обязать руководителя СО ОМВД по г. Копейску подполковника юстиции Редькина С.И. устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.
Приложение:
Копии судебных постановлений по гражданским делам с участием меня и потерпевшего, на которые выше приведены ссылки
Заявитель С.И. КАБАЕВ
О судебной процедуре рассмотрения соответствующей жалобы будем говорить позже, пока я лишь обращаю внимание читателей на обстоятельства, которые способны помочь Вам, если в Вашем отношении возбуждено уголовное дело и могут быть использованы в процедуре обжалования данного процессуального решения. Главным из таких является отсутствие состава преступления, на что Вы вправе обратить внимание суда уже на этом эатпе судопроизводства.
Приведем другой пример.
Образец 6.
В Ленинский районный суд г. Оренбурга
от (ФИО, адрес)
ЖАЛОБА
в порядке ст. 125 УПК РФ.
Постановлением следователя СЧ СУ УМВД России по Оренбургской области от *** в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159.5 УК РФ – мошенничество в сфере страхования, то есть путем введения сотрудников страховой компании о факте наступления страхового случая в особо крупном размере. В нарушение ст. 90, 146 УПК РФ оно вынесено следователем при отсутствии состава преступления.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.
Так, следователем не принято во внимание вступившее в законную силу решение Центрального районного суда г. Оренбурга от ***, обязавшее страховую компанию осуществить в мой адрес выплату, квалифицированную следственным органом как хищение, а меня – принять данную выплату. На основании ст. 56 ГПК РФ факт страхового случая подлежит установлению при рассмотрении данной категории гражданских дел, а потому в силу ст. 90 УПК РФ данный факт как установленный решением суда по гражданскому делу признается установленным вплоть до отмены указанного решения. Следовательно, отсутствие в моих действиях такого обязательного признака объективной стороны состава преступления как введение в заблуждение сотрудников страховой компании об имевшем место факте ДТП (страхового случая) установлено преюдициально.
Конституционный Суд РФ, давая толкование ст. 90 УПК РФ, в своем Постановлении от 21.12.2011 № 30-П разъяснил, что опровержение преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности). Отказ дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющих уголовное судопроизводство, от признания действия преюдициальности как свойства законной силы судебного решения, принятого в порядке гражданского судопроизводства, означал бы также, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N 5-П, преодоление вступивших в законную силу судебных решений административными органами, что не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и конституционным принципам самостоятельности судебной власти и независимости суда.
В том же Постановлении Конституционным Судом РФ сформирована правовая позиция, согласно которой отказ от признания преюдиции судебных актов допускается в случаях:
а) доказанности вступившим в законную силу приговором суда фальсификации доказательств по ранее рассмотренному гражданскому делу;
б) отсутствие у судебного постановления статуса оканчивающего рассмотрение дела по существу (промежуточность судебного постановления);
в) неосведомленность суда, ранее рассматривавшего дело, о тех обстоятельствах, по которым возбуждается уголовное дело.
Решение суда разрешает дело по существу, не отменено ввиду фальсификации доказательств, а суд при его вынесении был осведомлен об обстоятельствах, получивших переоценку со стороны следствия (на отсутствие страхового случая ссылался ответчик по делу, страховая компания, при рассмотрении дела по существу).
Дополнительно об отсутствии в моих действиях состава преступления свидетельствует тот факт, что ст. 42 УК РФ исключает преступность в случае выполнения обязательного приказа или распоряжения. Ст. 16 ГПК РФ, наделяя вступившие в законную силу судебные постановления признаком обязательности, налагает на всех без исключения граждан, юридических и должностных лиц обязанности по его исполнению. Таким образом, я выполнял обязательное предписание государственного юрисдикционного органа, совершая те действия, которые орган следствия квалифицировал как преступные.
Изложенное свидетельствует об отсутствии в моих действиях состава преступления и позволяет признать постановление от *** незаконным и необоснованным.
Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,
ПРОШУ:
Признать незаконным и необоснованным постановление следователя СЧ СУ УМВД по Оренбургской области (ФИО) от *** о возбуждении уголовного дела № ***, обязав следственный орган устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.
Приложение: копия решения суда по тексту жалобы.
Заявитель подпись
Помимо полностью реабилитирующих оснований (отсутствие события и состава преступления), постановление о возбуждении уголовного дела может быть оспорено в суде и в связи с допущенными при его вынесении отдельными нарушениями процессуального закона. В их числе обычно называются вынесение постановления должностным лицом вне пределов его компетенции, с нарушением сроков и так далее. Однако, описанные нарушения слишком широко обсуждены в кругах правоприменителей, а потому последними практически не допускаются. Человек, как известно, не машина, и делать все идеально не может. Усвоение этой истины позволит Вам расширенно взглянуть на отступления от процессуального закона, так или иначе имеющие место в деятельности следователей и дознавателей и изыскать основания для обжалования в судебном порядке выносимых ими постановлений, в том числе о возбуждении уголовного дела. Чтобы подробнее объяснить цель данного действия, скажу лишь, что – вне зависимости от оснований для этого – последствием признания постановления о возбуждении уголовного дела незаконным и необоснованным всегда является отмена его руководителем того следственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело. Таким образом, чем бы ни руководствовался суд, дисквалифицируя постановление, цель подателя жалобы в случае ее удовлетворения априори будет достигнута – с той лишь разницей, что, при наличии реабилитирующих оснований уголовное дело повторно не может быть возбуждено, а при их отсутствии – может. Однако, в последнем случае Вы выигрываете время, что также немаловажно и может сыграть для Вас как участника уголовного судопроизводства положительную роль – в зависимости от обстоятельств дела. Помните старую пословицу о том, что все на свете боится времени, а время боится пирамид.
Ну и, коль скоро мы выяснили важность процессуального института обжалования постановления о возбуждении уголовного дела, приведем пример жалобы на такое постановление при отсутствии реабилитирующих оснований, но при наличии иных нарушений, влияющих на законность процедуры возбуждения.
Образец 7.
В Промышленный районный суд г. Оренбурга
от (ФИО, адрес)
ЖАЛОБА
в порядке статьи 125 УПК РФ.
Постановлением следователя СО по расследованию преступлений на территории Дзержинского района г. Оренбурга СЧ СУ УМВД России по г. Оренбургу *** от *** в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 306 УК РФ. Впоследствии мои действия дополнительно квалифицированы по ч. 4 ст. 159.5 УК РФ. Нахожу постановление о возбуждении уголовного дела вынесенным с существенным нарушением ч. 4 ст. 146, ст. 152 УПК РФ и подлежащим признанию незаконным и необоснованным по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ Предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
Статьей 306 УК РФ предусмотрена ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления, который может быть сделан только в органе, уполномоченном на принятие решения в порядке ст. 141-145 УПК РФ. Поданное мной заявление было адресовано в Отдел полиции № 3 УМВД по г. Оренбургу, хоть и дислоцирующийся на территории Дзержинского района г. Оренбурга, но являющийся подразделением УМВД по г. Оренбургу, которое и уполномочено юридически на принятие таких решений (поскольку отдел полиции юридическим лицом не является и административно-распорядительными функциями не наделен). Само УМВД расположено на территории Промышленного района г. Оренбурга, и соответственно, указанный район является местом окончания преступления и производства предварительного расследования. Следовательно, прокурор Промышленного района является надзирающим за законностью производства по делу.
Согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ Копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело.
В нарушение указанной нормы закона копия постановления о возбуждении уголовного дела была направлена прокурору Дзержинского, а не Промышленного района г. Оренбурга, то есть по делу допущено нарушение ст. 146, 152 УПК РФ, что квалифицирует возбуждение в моем отношении уголовного дела как незаконное.
Поскольку на допросе в качестве подозреваемой по делу мной были даны показания, позволившие в дальнейшем изобличить меня в совершении более тяжкого преступления, указанные показания подлежат исключению из материалов дела как недопустимые доказательства (получены у меня в отсутствие законного статуса подозреваемого по делу).
В соответствии со ст. 75 УПК РФ Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
К недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.
В соответствии с п. 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 N 1 (ред. от 30.06.2015) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу части 7 статьи 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.
Руководствуясь ст. 75, 125 УПК РФ,
ПРОШУ:
Признать незаконным и необоснованным постановление следователя СО по расследованию преступлений на территории Дзержинского района г. Оренбурга СЧ СУ УМВД по г. Оренбургу от *** о возбуждении в моем отношении уголовного дела № ***.
Обязать руководителя следственного органа устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.
Исключить из материалов уголовного дела протокол моего допроса в качестве подозреваемого от ***.
Заявитель подпись
Другим важнейшим процессуальным моментом, с которого начинается вторая стадия уголовного преследования с наиболее серьезными последствиями для лица, в отношении которого ведется судопроизводство, является предъявление ему обвинения. В 90% случаев в отношении обвиняемого может быть избрана мера пресечения, в том числе в виде заключения под стражу. Следственные действия, проводимые в отношении обвиняемого (в отличие от подозреваемого) направлены на скорейшее направление дела в суд (имея своей целью максимальную конкретизацию предъявляемого лицу обвинения), а потому постановление о привлечении в качестве обвиняемого – есть важнейший в уголовном судопроизводстве документ, также подлежащий обжалованию в смысле ст. 125 УПК РФ. Привожу пример такой жалобы.
Образец 8.
В Центральный районный суд г. Оренбурга
от (ФИО, адрес)
ЖАЛОБА
в порядке статьи 125 УПК РФ.
Постановлением следователя 2 отдела по расследованию особо важных дел СУ СКР по Оренбургской области *** от *** мне предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 285, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Постановление считаю незаконным, поскольку следователем не выполнена обязанность по уведомлению надзирающего прокурора о совершенном процессуальном действии.
В соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ Предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
В соответствии с ч. 9 ст. 172 УК РФ Копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого направляется прокурору.
По смыслу приведенных норм закона надзирающим прокурором, которому направляются копии постановлений по делу, является прокурор по месту окончания преступления. Вменяя мне мошенничество в форме приобретения права на чужое недвижимое имущество, следователь не учел, что данный вид мошенничества заканчивается в момент принятия регистрирующим органом решения о регистрации права собственности моего соучастника на похищаемое имущество. Регистрирующий орган дислоцируется на территории Центрального района г. Оренбурга, а потому его и следует считать местом окончания преступления и местом производства предварительного расследования, а прокурора Центрального района – надзирающим за законностью следствия по делу. В нарушение указанных положений закона копия постановления направлена прокурору Оренбургской области, что позволяет признать действие, предусмотренное ст. 172 УПК РФ, выполненным с нарушением закона.
В соответствии с п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом).
В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.06.2009 года N 457 "О федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии", Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по оказанию государственных услуг в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества, землеустройства, государственного мониторинга земель, геодезии и картографии, навигационного обеспечения транспортного комплекса (кроме вопросов аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации), а также функции по государственной кадастровой оценке, осуществлению федерального государственного надзора в области геодезии и картографии, государственного земельного надзора, надзора за деятельностью саморегулируемых организаций оценщиков, контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.
Согласно п. 4 указанного Положения Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, а также подведомственные организации во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
В соответствии с п. 1 Типового положения о территориальном органе Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, утвержденного Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.03.2016 N 180, территориальным органом в сфере государственной регистрации прав Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по субъекту (субъектам) Российской Федерации является Управление Росреестра по субъекту (субъектам) Российской Федерации. Управление реализует следующие полномочия в установленной сфере деятельности: осуществляет государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним. (п. 7.1.1), организует прием граждан, обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок (п. 7.14).
Управление по Оренбургской области находится по адресу г. Оренбург, ул. М. Жукова, 9, что относится к юрисдикции Центрального района г. Оренбурга. Поскольку регистрационные действия с объектами недвижимости на территории Оренбургского района Оренбургской области юридически совершались на территории Центрального района г. Оренбурга, его и следует считать местом производства предварительного расследования.
Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,
ПРОШУ:
Признать незаконным и необоснованным постановление следователя 2 отдела по расследованию особо важных дел СУ СКР по Оренбургской области от *** о предъявлении мне обвинения по уголовному делу № ***. Обязать руководителя следственного органа устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.
Заявитель подпись
Дополню, что обжалование такого постановления – тоже средство достижения определенных временных побед в уголовном деле, а потому имеет немаловажное значение.
2.3. Аресты имущества и обыски. Их роль при расследовании дел о мошенничестве
Многие читатели слышали об арестах имущества при рассмотрении гражданских исков и исполнении решений судов по гражданским делам, но не все знают, что что данный процессуальный институт широко распространен и в сфере уголовного судопроизводства. Для чего и в каком порядке, предусмотренном законом, эта процедура применяется в уголовном деле?
Прежде всего надо отметить, что в соответствии со ст. 115 УПК РФ арест состоит во временном запрете собственнику владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом в целях обеспечения исполнения приговора в части удовлетворения гражданского иска или уплаты штрафа, а также возможной конфискации имущества, подлежащего аресту. Будучи по своей природе гражданско-процессуальной мерой, арест чаще всего применяется по делам, по которым заявлен гражданский иск с целью обеспечения исполнения приговора в данной части.
Арест налагается постановлением судьи, вынесенным в судебном заседании, с участием следователя (инициатора рассмотрения данного вопроса), собственника имущества и прокурора. Постановление подлежит немедленному исполнению, которое состоит в составлении соответствующего протокола. С указанного момента арест считается наложенным, а собственник – ограниченным в своих правах относительно принадлежащего ему имущества. В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, арест может быть наложен без получения судебного разрешения – в этом случае суд проверяет законность наложенного ареста не позднее дня, следующего за днем его наложения. В таком судебном заседании также вправе участвовать лицо, чье имущество подвергнуто аресту.
В делах о мошенничестве арест чаще всего является мерой обеспечения гражданского иска. Здесь наиболее распространенной ошибкой следствия (являющегося инициатором наложения ареста) является неправильное определение лица, несущего по закону материальную ответственность за действия мошенника. Бывает так, что, несмотря на совершение преступления одним лицом, гражданско-правовую ответственность за его действия (обязанность возмещать материальный ущерб, причиненный преступлением), несет другое. Например, директор предприятия, незаконно обогатившийся за счет другой фирмы, скажем, заведомо не выполнив контракт, хоть и является фактически лицом, совершившим преступление, гражданско-правовой ответственности в рамках уголовного дела не несет – фирме, которую он, проще говоря, обобрал, возмещать ущерб будет фирма, возглавляемая им. А уж после этого, фирма, руководимая супостатом, вправе требовать возмещения ущерба от директора в регрессном порядке. То есть для возникновения этого права нужно, чтобы наступило юридически значимое обстоятельство, с которым закон связывает его возникновение – возмещение причиненного преступлением ущерба. Значит, до этого момента юридически обязанной к возмещению причиненного преступлением вреда будет фирма причинителя – сторона контракта, а не сам его причинитель, а потому арест может быть наложен только на ее имущество. Распространенное в таких случаях наложение ареста на имущество лица, совершившего преступление, закону не соответствует, а значит, применяться не может. Ниже описывается способ защиты от этого неправомерного явления.