Могилевский Станислав Дмитриевич
Директор Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Декан юридического факультета имени М. М Сперанского, Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор
Егорова Мария Александровна
Заместитель декана юридического факультета имени М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, и.о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук, доцент
Не смотря на стремительное развитие законодательного процесса в сфере правового регулирования организации деятельности корпораций, до настоящего времени вопрос о «корпоративном контроле» остается вне поля законодательного регулирования. Предпринятая попытка легитимации данного института, имеющего, несомненно, существенное значение для отечественного корпоративного права, не столько связанное с необходимостью конвергенции правового регулирования российской и европейской правовых систем[1], сколько с тем, что данный институт является практически основополагающим для формирования правового режима ответственности участников юридических лиц за неправомерные действия корпораций, что находит самое непосредственное выражение в антимонопольном регулировании, особенно в сфере сделок по экономической концентрации.
Поэтому совершенно естественно, что институт корпоративного контроля в современном гражданском законодательстве РФ берет свое начало в правовых институтах антимонопольного регулирования. В первую очередь это касается института «аффилированных лиц»[2] и находит свое продолжение в институте корпоративного контроля, регламентированного ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции[3] (далее – ЗоЗК), который устанавливает критерии такого контроля. Правда, они относятся к правовому режиму картельных соглашений, но это совершенно не означает, что они не могут быть применены в разрешении споров в связи с установлением корпоративного контроля в качестве общего правила гражданского законодательства. Тем более что аналогичный прецедент уже имеется в отношении критериев аффилированности, построенных в том числе и на критериях права участия в корпорации. Устранение положений об ответственности контролирующих лиц (ст. 53.4 проекта изменений в ГК РФ[4]) вполне объяснимо тем, что не легитимирован сам институт корпоративного контроля (ст. 53.3 проекта изменений в ГК РФ).
Вместе с тем, прогрессивный характер предполагавшегося института корпоративного контроля был несомненен. В силу отклоненной ныне нормы ст. 53.3 ГК РФ устанавливались точные критерии корпоративного контроля, при которых выделялись субъекты правоотношения корпоративного контроля (контролирующее лицо и подконтрольное лицо); определялся объект этого правоотношения – «возможность определять действия (решения) такого юридического лица»; а также регламентировался открытый перечень оснований корпоративного контроля в виде положительных презумпций, при наличии которых субъект правоотношения мог быть признан в качестве контролирующего лица: 1) прямое или косвенное преобладание участие в уставном капитале подконтрольного лица; 2) возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица; 3) наличие договора, определяющего прав контролирующего лица, позволяющие ему определять условия его действия в гражданском обороте; 4) наличие иной возможности давать указания обязательные для подконтрольного юридического лица.
Однако в практическом плане реализация предполагавшейся нормы в итоге должна была ограничиваться усмотрением суда, так как большинство оснований корпоративного контроля имели оценочный характер. Единственными количественными характеристиками корпоративного контроля являлись количественные показатели относительного (в процентном выражении) и абсолютного (в точном количественном эквиваленте) владения и распоряжения акциями (и (или) долями) хозяйственных обществ и относительный показатель участия в органах управления корпорацией. Все иные показатели имели не просто качественные характеристики (например, условия договора, содержащие властные полномочия контролирующего лица, эффективность которых могла быть оспорена в судебном порядке), но даже в принципе нормы оценочного характера (возможность оказывать решающее воздействие или определять действия).
Все эти факторы в итоге привели к тому, что норма о корпоративном контроле (ст. 53.3 ГК РФ) и ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо (ст. 53.4 ГК РФ), не были в введены в содержание реформированного Гражданского кодекса РФ, что вызывает только сожаление по нескольким соображениям. Во-первых, положения непринятой ст. 53.4 впервые предусматривали возможность прямого применения солидарной ответственности контролирующего лица с подконтрольным, что фактически означало бы «прорыв» во введении в отечественный гражданский оборот аналога доктрины «снятия (или прокола) корпоративной вуали», в котором остро нуждается современное состояние рыночных отношений, поскольку использование принципа добросовестности, в частности новых правил о взыскании убытков на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ, в данном случае не позволяет восстановить нарушенное имущественное состояние потерпевших. Во-вторых, положения об обращении взыскания на контролирующее лицо имеют существенное значение в экономическом обороте, значительно расширяя круг ответственных лиц, в отношении которых может быть применена санкция ст. 53.1 ГК РФ. В частности, это может означать возможность требования подконтрольным лицом взыскания убытков с контролирующего лица, что приобретает существенное значение в отношениях внутри группы лиц, к соглашениям которых неприменимы антимонопольные ограничения (п. 7 ст. 11 ЗоЗК). В-третьих, устраняются из оборота также случаи возможности восстановления имущественного положения потерпевших в случаях косвенного контроля в группе лиц (части 8 и 9 ст. 9 ЗоЗК), когда меры ответственности могут быть реализованы посредством обязательства из возмещения вреда. В итоге отсутствие в Гражданском кодексе РФ специального института корпоративной ответственности существенно обедняет современный юридический оборот. Остается только надеяться на то, что положения проекта изменений в ГК РФ о корпоративном контроле и корпоративной ответственности все же будут включены в гражданское законодательство в скорректированном виде спустя некоторое время, так как в них существует острая потребность.
Вместе с тем, в антимонопольном законодательстве уже используется устоявшаяся система критериев корпоративного контроля, регламентированная в отношении антиконкурентных соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности и сделок по экономической концентрации. При этом если в отношении основного базового критерия корпоративного контроля, в качестве которого выступает распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (п. 1 ч. 8 ст. 11 ЗоЗК), то в отношении второго признака – «осуществление функций исполнительного органа юридического лица» – возникает та же претензия: этот критерий имеет выраженный оценочный характер, так как степень влияния на подконтрольное лицо имеет качественную, а не количественную характеристику, и в практической плоскости может быть установлена только при наличии специальной доказательной базы только в юрисдикционном (судебном) порядке. Вероятно, для целей антимонопольного законодательства подобный подход является вполне приемлемым, так как при наличии в российском антимонопольном регулировании института «группа лиц» значение понятия «корпоративный контроль» несколько размывается, потому что для антимонопольного регулирования на передний план выдвигается не степень корпоративного контроля, а собственно наличие самого факта существования такого контроля.
Однако в правовом регулировании экономической концентрации, под которой п. 21 ст. 4 ЗоЗК понимает сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции, антимонопольное законодательство устанавливает ряд критериев контроля, которые имеют не только корпоративное, но и иное содержание. Комплексный анализ статей 27, 28 и 29 ЗоЗК позволяет установить легитимированную правовую систему критериев рыночной власти, косвенно выраженную через правовые критерии, положенные в основу государственного контроля за экономической концентрацией, которая строится на трех группах критериев.
Первую группу критериев составляют имущественные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, к которым относятся: а) суммарная стоимость активов коммерческих и финансовых организаций (ст. ст. 27, 28 и 29 ЗоЗК); б) суммарная выручка коммерческих организаций за определенный временной интервал (ст. ст. 27 и 28 ЗоЗК); в) суммарная стоимость активов результирующего субъекта экономической концентрации и его группы лиц (ч.1 ст. 28 ЗоЗК); г) балансовая стоимость имущества, приобретаемого или получаемого в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) (п. 7 ч. 1 ст. 28 ЗоЗК); д) производственные средства коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК); е) нематериальные активы, по правовому режиму приравненные к имущественным активам, российских коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК).
Вторую группу представляют собственно корпоративные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, особенность которых состоит в том, что они имеют универсальный характер как для коммерческих, так и для финансовых организаций. Эти критерии в зависимости от предмета сделки по экономической концентрации могут быть классифицированы на два вида: а) организационно-правовые критерии, определяющие способ создания или реорганизации юридического лица, являющегося объектом экономической концентрации (создание, слияние или присоединение – ч. 1 ст. 27 ЗоЗК); б) критерии корпоративного контроля, характеризующие уровень и степень перераспределения корпоративных прав участия и управления в юридическом лице, происходящих в результате совершения сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК).
Третью группу критериев составляют организационные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, в основе которых, как правило, лежит соглашение, и особенность которых заключается в том, что они имеют правовую природу обязательственных прав, использование которых позволяет определять условия осуществления результирующим субъектом экономической концентрации предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (п. 7 ч. 1 ст. 28 и п. 8 ч.1 ст. 29 ЗоЗК). Основаниями для возникновения таких прав могут, в частности, служить: а) договоры доверительного управления имуществом; б) соглашения о совместной деятельности; в) договоры поручения; г) договоры агентирования; д) договоры коммерческой концессии; е) рамочные договоры; ж) долгосрочные договоры поставки и иные вертикальные соглашения организационного содержания (соглашения о сотрудничестве); з) корпоративные договоры; и) участие хозяйствующих субъектов в саморегулируемых организациях.
Чрезвычайно важное значение имеет критерий правовых последствий в сделках по приобретению акций (долей) коммерческих и финансовых организаций, определяющий степень корпоративного контроля, которую получает приобретатель акций или долей юридического лица в результате совершения сделки. Этот критерий находится в зависимости от трех признаков: 1) организационно-правовой формы результирующего субъекта экономической концентрации (акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью), что имеет принципиальное значение в силу различия правовой природы объектов сделок экономической концентрации, которыми, соответственно, являются либо голосующие акции, либо доли, имеющие специфику правового режима в соответствии со специальными федеральными законами, регулирующими их оборот[5]; 2) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации до момента совершения сделки, косвенно определяемой в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями соответственно; 3) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации возникшей в результате совершения сделки, которая также косвенно определяется в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями объекта экономической концентрации. При этом условия подконтрольности сделок, связанные с размером активов участников сделки являются лишь базовыми условиями предварительного государственного контроля экономической концентрации, но никак не определяют степень контроля, принцип определения которой одинаков как для коммерческих, так и для финансовых организаций.
При определении степени корпоративного контроля законодатель устанавливает косвенный количественный критерий, выраженный в объеме владения акциями или долями объекта экономической концентрации до и после момента совершения сделки по их приобретению или отчуждению.
Соответственно устанавливается три уровня корпоративного контроля, имеющие значение для оценки подконтрольности сделки:
1) низкая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения не распоряжался голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества (1/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 25 % таких акций (более 1/3 долей в ООО);
2) средняя степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 25 % (не менее чем 1/3 долей в ООО) и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества (1/2 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций (более 1/2 долей в ООО);
3) высокая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 50 % (более 1/2 долей в ООО) и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества (не более 2/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций (более 2/3 долей в ООО).
Благодаря такой системе контроля сделок с акциями или долями объектов экономической концентрации предварительному государственному контролю подлежит практически большинство сделок с акциями или долями коммерческих и финансовых организаций, подпадающих под критерии размера активов и выручки, установленные в ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК. При этом необходимо отметить, что степень корпоративного контроля (низкая, средняя, высокая) имеет относительный характер, поскольку, например, участник сделки с низким уровнем корпоративного контроля может приобрести сразу более 75 % акций объекта экономической концентрации, приобретя в соответствии с этим высокую степень корпоративного контроля в отношении данного юридического лица.
Такая система контроля сделок позволяет одновременно решить сразу несколько важных задач, имеющих значение ad hoc антимонопольного законодательства. Во-первых, в отношении коммерческих предприятий, являющихся объектами экономической концентрации, подпадающих под признаки потенциального монополиста (суммарный размер активов предприятия и его группы лиц превышает 250 млн. руб.) она позволяет контролировать не только степень корпоративного контроля, существующего в данном предприятии, но и одновременно состав группы лиц этого предприятия, что может иметь существенное значение в зависимости от личности участника сделки, который может одновременно являться участником группы лиц иных предприятий, являющихся прямыми конкурентами организации-объекта экономической концентрации. Во-вторых, такая система предварительного контроля позволяет отслеживать динамику ранга предприятий и степени косвенного влияния на них собственников акций или долей. В-третьих, этот фактор приобретает еще большее значение с учетом того, что такие сделки могут приводить к существенному изменению структуры рынка за счет изменения состава групп лиц, участниками которых являются участники этих сделок (например, лица, приобретающие указанные акции или доли). В этом отношении через контроль количественных критериев объектов сделок с акциями или долями косвенно может осуществляться контроль качественного состояния уровня экономической концентрации, определяемый перераспределением реальной рыночной власти в результате совершения указанных сделок.
Представляется, что можно выделить два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица (наиболее ярким примером такого контроля является деятельность некоммерческой корпорации в виде ассоциации или союза (например, саморегулируемой организации) в отношении своих членов).
В антимонопольном законодательстве наиболее полно проработана система критериев внутреннего корпоративного контроля в отношениях внутригруппового контроля в группе лиц.
Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупность субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК)
Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом на четыре градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.
Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства[6]. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.
Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей) может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п.1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества)[7]. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях»[8], в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.
Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).
Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации»[9], частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем, при условии, доминирующего (более 50 %) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц.
Единоличный исполнительный орган вправе осуществлять свою деятельность самостоятельно, представляя юридическое лицо в гражданском обороте. Физические лица осуществляют функции единоличного исполнительного органа (генерального директора) на основании трудового договора. Юридические лица, в большинстве случаев, исполняют обязанности единоличного исполнительного органа на основании договора о передаче полномочий. Но и в том, и в другом случае решения единоличного исполнительного органа в состоянии оказывать прямое влияние на поведение базового юридического лица в хозяйственном обороте.
В соответствии с этим как сам процесс формирования единоличного исполнительного органа, так и его субъектное содержание (физическое или юридическое лицо) служат прямыми критериями установления контроля лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, над базовым юридическим лицом. Это вполне определенно указывает на то, что лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа должны признаваться участниками группы лиц с базовым юридическим лицом (п. 2 ч.1 ст. 9 ЗоЗК).
Особым случаем установления контроля являются обязанности, вытекающие из договоров корпоративного содержания, в частности из учредительных договоров, договоров об образовании юридического лица, иных учредительных документов юридического лица, а также договоров об управлении обществом, заключаемых между материнским и дочерним юридическими лицами на основании п. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», корпоративных договоров (ст. 67.2 ГК РФ). В соответствии с такими обязанностями контролируемое лицо обязано исполнять руководящие указания контролирующего лица. Установление такой формы контроля п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК также относит к одному из критериев формирования группы лиц.
Такой контроль может осуществляться как прямо, так и косвенно, то есть через третьих лиц. Косвенные формы контроля de lege ferenda предполагались к имплементации в гражданское законодательство проектом изменений в ГК РФ (ст. 53.3 ГК РФ в редакции проекта изменений). Поэтому, вполне закономерно было бы предполагать, что с принятием этих изменений в ГК РФ, такие формы взаимодействий могли бы быть использованы и в ЗоЗК, в частности в положении о возможности дачи обязательных к исполнению указаний на основании не только прямых, но и косвенных видов контроля деятельности единоличного исполнительного органа базового юридического лица. Остается только сожалеть, что данные изменения не были включены в содержание обновленного варианта Гражданского кодекса. Думается, что легитимация положений о прямом и косвенном контроле могла бы оказать существенное влияние на развитие доктринальных положений о критериях хозяйственного и корпоративного контроля.
Корпоративный контроль саморегулируемой организацией хозяйственной деятельности своих членов необходимо квалифицировать как вариант внешнего корпоративного контроля. Внутреннее корпоративное управление реализуется через корпоративное отношение, субъектами которого с одной стороны являются члены саморегулируемой организации, выступающие в качестве коллегиального субъекта волеизъявления (общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления), а с другой стороны сама саморегулируемая организация как юридическое лицо в целом. При этом властным компетенциям коллегиальных органов управления при внутреннем корпоративном управлении соответствует обязанность исполнения их распоряжений только исполнительными и специализированными органами корпорации, но не самими ее членами. В отличие от этого субъектами внешнего корпоративного управления являются с одной стороны саморегулируемая организация как юридическое лицо, а с другой стороны – каждый конкретный, отдельно взятый, член этой некоммерческой корпораций. Во внешнем корпоративном управлении властными полномочиями наделена саморегулируемая организация, а ее члены исполняют роль субъектов, подчиненных властным распоряжениям корпорации.
Внешнее корпоративное управление в саморегулируемой организации исполняет роль способа достижения уставной цели некоммерческой корпорации, то есть реализации ее специальной правосубъектности. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ саморегулируемые организации создаются исключительно в организационно-правовой форме ассоциации (союза) и имеют целями координацию предпринимательской деятельности своих членов, а также представление и защиту их общих имущественных интересов.
Представляется, что основу внешнего корпоративного контроля саморегулируемой организации составляют регламентированные ее уставом властные компетенции, предоставляющие е право применения мер организационного (исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов) и дисциплинарного воздействия (ст. 10 ФЗ о СРО[10]). Меры дисциплинарной ответственности представляют собой элемент частноправового аппарата принуждения, и они должны расцениваться в качестве меры оказания управляющего воздействия на члена саморегулируемой организации. Исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов за неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных корпорацией требований ею стандартов и правил как мера организационной ответственности представляется высшей формой санкции при осуществлении координации экономической деятельности, поскольку при обязательном саморегулировании она практически означает необходимость прекращения осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, то есть отказ в «допуске к профессии». Поэтому данная функция саморегулируемой организации имеет непосредственное значение для целей формирования благоприятной конкурентной среды.
Таким образом, в антимонопольном и корпоративном законодательстве в настоящее время существуют вполне устоявшиеся правовые институты, регламентирующие критерии корпоративного контроля. Основная проблема использования данных критериев и их легитимации в отечественном гражданском законодательстве сводится в слабой правоприменительной практике использования правовых норм, основанных на качественных критериях, имеющих во многих случаях оценочный характер и требующих высокой квалификации работников правоприменительных органов. По всей видимости, именно этот аспект проблемы является «тормозом» для имплементации данного правового института в гражданское законодательство. Вместе с тем, внедрение норм о корпоративном контроле должно оказать существенное (если не сказать – прорывное) значение в реформировании институтов корпоративной защиты, так как уже в настоящее время ощущается острый недостаток данных норм, не смотря на существенные сдвиги в части регламентации ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ). Внедрение института корпоративного контроля в гражданское законодательство должно способствовать имплементации доктрины «снятия (прокола) корпоративной вуали» в отечественную систему правового регулирования корпоративных отношений, что может оказать значительное влияние на трансформацию институтов ответственности учредителей юридических лиц в целом с учетом тренда государственной правовой политики, направленного на выявление конечных бенефициаров юридических лиц.
Белых Владимир Сергеевич
Директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, заведующий кафедрой предпринимательского права, Заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор
В отечественной литературе последнего времени все чаще используются такие понятия как «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право». Причем эти понятия широко вошли в научный оборот как среди ученых-экономистов, так и среди юристов[11].
Вместе с тем законодательство Российской Федерации уже не «хранит молчание», а законодатель использует эти чужеродные (на первый взгляд) для российской правовой системы и национального менталитета понятия.
В реальной действительности рассматриваемые понятия «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право» пробивают себе дорогу в сложном лабиринте российского законодательства. Так, термин «корпорация» впервые стал использоваться в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (в ред. ФЗ от 23 декабря 2003 г. № 179-ФЗ) «О некоммерческих организациях»[12] применительно к определению правового положения такой формы некоммерческой организации как государственная корпорация. В силу п. 1 ст. 7.1 названного Закона государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона. Даже на первый взгляд видно, что государственная корпорация в контексте Закона о некоммерческих организациях не вписывается в концепцию и модель корпорации. Такая конструкция плохо вписывается и в общую логику Гражданского кодекса о юридических лицах.
Однако массированное внедрение корпоративной терминологии произошло на фоне последних реформ гражданского законодательства. В суммированном виде указанные новеллы выглядят следующим образом: 1) в ст. 2 ГК РФ предпринята попытка сформулировать понятие «корпоративные отношения». В силу п. 1 ст. 2 ГК РФ идет речь о корпоративных отношениях, которые связаны с участием в корпоративных организациях или управлением ими. Как видно, определение корпоративных отношений страдает терминологическими изъянами и не раскрывает сущности данного явления; 2) в соответствии с п. 3 ст. 48 ГК РФ, корпоративными организациями являются юридические лица, в отношении которых их участники имеют корпоративные права; 3) учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица (п. 5 ст. 64 ГК РФ); 4) суд по требованию участника корпорации, голосовавшего против принятия решения о реорганизации этой корпорации или не принимавшего участия в голосовании по данному вопросу, может признать реорганизацию несостоявшейся в случаях, предусмотренных ст. 60.2 ГК РФ; 5) ст. 65.2 ГК РФ содержит перечень основных прав и обязанностей участников корпорации; 6) корпоративное управление (ст. 65.3 ГК РФ); 7) согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение). Имеются и другие положения о корпоративных отношениях в ГК.
По нашему мнению, корпоративные отношения – это система экономических отношений со сложной структурой. Корпоративные отношения можно условно разделить на внешние и внутрикорпоративные. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними подразделениями (филиалами и представительствами) и хозяйственным обществом; отношения, складывающиеся между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения, складывающиеся между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения (холдинга, концерна)[13].
В этой связи необходимо выделять несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа цеха (отдела и др.); б) отношения, складывающиеся между участниками корпоративной организации и органами управления (менеджментом). Причем указанные виды корпоративных отношений также неоднородны и могут быть подразделены на отдельные подвиды. Например, в рамках первого вида корпоративных отношений обособленную группу образуют отношения принадлежности имущества структурным подразделениям организациям. Другой пример: корпоративные управленческие отношения между организацией и ее структурными подразделениями.
Таким образом, предлагаем разделить все корпоративные отношения на горизонтальные (имущественные, личные, неимущественные) и вертикальные (организационные, управленческие), а также внутрикорпоративные.
Теперь несколько слов о базовом понятии «корпорация». В соответствии с п. 1 ст. 65.1 ГК РФ (в ред. ФЗ от 23 мая 2015 г. № 133-ФЗ) юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п.1 ст. 65.3 настоящего Кодекса, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании.
Следовательно, законодатель называет членство в качестве основного признака корпорации. Нет членства, нет и корпорации! Такова логика закона!
Однако в порядке полемического задора считаем, что термин «корпорация» в собственном смысле этого слова представляет собой акционерное общество, известное континентальному праву и российскому праву. Все остальные коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий) можно отнести к организациям корпоративного типа. Холдинги, иные предпринимательские объединения без статуса юридического лица также являются организациями корпоративного типа. В российском праве можно выделить непредпринимательские (некоммерческие) корпорации, в которых применяется принцип личного участия участников в деятельности такой корпорации.
И, наконец, корпоративные споры. Понятие «корпоративный спор» получило легальную прописку в АПК РФ. В силу ст. 225.1 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (корпоративные споры).
Что касается юридической литературы, то в ней как всегда отсутствует единство взглядов по поводу того, что понимать под корпоративными спорами[14]. Так, по мнению Е. Н. Ефименко и В. А. Лаптева, корпоративный спор можно охарактеризовать как конфликт, подлежащий рассмотрению в суде[15]. Но вряд ли такое определение раскрывает сущность корпоративных споров. Так как споры возникают между субъектами корпоративных отношений.
С учетом того, что понятия «корпорация», «корпоративные отношения» являются предметом оживленной дискуссии в учебной и научной литературе, нет единства взглядов и по вопросу о корпоративном праве. Очень часто корпоративное право рассматривают как совокупность юридических норм, регулирующих внутрикорпоративные отношения. На наш взгляд, это слишком узкий подход. В реальной действительности предмет корпоративных отношений является по содержанию более широким, чем отношения внутрифирменные. Корпоративные отношения – предмет регулирования норм административного, гражданского права, а также норм иных отраслей права. Поэтому корпоративные отношения регулируются не только внутренними (локальными) актами, но и федеральными законами, а также многочисленными подзаконными нормативными актами различной юридической силы.
На наш взгляд, корпоративное право есть комплексное (межотраслевое) образование, в котором гармонично сочетаются нормы гражданского (частного) и публичного права. В этом качестве корпоративное право является составной частью права (читай: правовой институт) предпринимательского[16].
Как справедливо утверждает И. С. Шиткина, корпоративное право, являясь институтом предпринимательского права, представляет собой совокупность норм, регулирующих на основе сочетания частных и публичных методов правового регулирования общественные отношения, связанные с образованием и деятельностью корпораций[17]. Однако в этой характеристике корпоративного права присутствует «подводная мина замедленного действия». Речь идет об определении предмета корпоративного права. Словосочетание «общественные отношения, связанные с образованием и деятельностью корпораций» не позволяет четко очертить сферу корпоративного регулирования. В итоге корпоративное право превращается в своеобразного «юридического монстра», претендующего на захват чужих территорий. Не случайно Е. А. Суханов пишет: «…деятельность корпораций регулируется отнюдь не только корпоративным правом. Корпоративное право прежде всего определяет внутреннюю организацию, управление корпорациями.»[18]. Одним словом, отсутствие четких критериев и показателей, свидетельствующих о принадлежности какого-либо правового образования к правовому институту, подотрасли права или отрасли права, лишает любого исследователя возможности дать объективную оценку. Сказанное относится не только к корпоративному праву. То же самое можно сказать, например, о банковском праве[19].
По своему содержанию корпоративное право неоднородно. В нем можно выделить внешние корпоративные нормы и внутрикорпоративные нормы. Если отраслевая природа первой групп корпоративных норм не вызывает больших трудностей, то в отношении второй до сих пор не утихают споры.
1. Наш теоретический экскурс в корпоративное право начнем с анализа базового понятия «корпорация». С этой целью обратимся к законодательству Англии и США о корпорациях, а также к законодательству ряда европейских стран. В Англии статус компаний определяется рядом законов (статутов). Среди них – это, прежде всего, Закон о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985), Закон о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). Причем Закон о компаниях 1985 г. не отменен; его положения действуют[20]. Наряду с основными Законами о компаниях 1985 г. и 2006 г. соответствующие отношения регулируются Законом о партнерстве 1890 г. (Partnership Act), Законом о банкротстве 1986 г. (Insolvency Act), Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Service and Markets Act), Законом о партнерстве с ограниченной ответственностью 2000 г. (Limited Liability Partnership Act) и др. Кроме того, в данной сфере правового регулирования действуют акты делегированного законодательства и Евросоюза[21]. Рассмотрим коротко основные положения.
Закон о компаниях 2006 г. не содержит легального определения понятия «компания». В соответствии со ст. 1 Закона, термин «компания» означает компанию, созданную и зарегистрированную по правилам настоящего акта, а также Закона о компаниях 1985 г. или Указа о компаниях (Северная Ирландия) 1986 г. или существующие компании для целей Закона либо Указа.
Компания может быть создана двумя или более лицами для законной цели с ограниченной или неограниченной ответственностью (ст. 3 Закона о компаниях). В силу ст. 4–6 Закона юридические лица создаются в форме публичных и частных компаний, а также их деятельность может быть ограничена гарантией или акциями в капитале. Закон о компаниях распространяется на корпорации, состоящие из совокупности лиц (corporation aggregate). Еще одна, довольно экзотическая, корпоративная форма, впервые введенная в 2005 г., – «компания общественного интереса» (community interest company) (ст. 6). Эта форма предназначена для предприятий, которые используют свои активы и всю полученную прибыль для общественного блага (защита окружающей среды, общественный транспорт, социальное жилье и т. п.). Не следует смешивать компании общественного интереса с благотворительными организациями, которые имеют налоговые льготы[22]. Они имеют разный правовой статус.
В качестве единоличной корпорации (corporation sole) действуют король (королева), архиепископ, епископ, публичный доверительный собственник, министр почты[23]. Строго говоря, лишь корпорации первого вида (corporation aggregate) отвечают признакам юридического лица. Единоличные корпорации – это персонифицированные должности (например, английский король, епископ Кентерберийский, министр почт, публичный доверительный собственник, солиситор казначейства и др.). В Англии существуют так называемые «квази корпорации», т. е. юридические лица для определенных целей. К ним относятся, например, профсоюзы. Имеются и другие виды компаний
В Великобритании возможно также создание разного рода товариществ (general partnership, limited partnership, limited liability partnership), но они регулируются не Законом о компаниях, а нормами Законов о партнерстве.
Согласно Закону о компаниях 2006 г., как частная, так и публичная компания может быть создана одним или несколькими лицами (п. 1 ст. 7). Для сравнения: ранее для создания публичной компании требовалось не менее двух учредителей. Для этого они (учредители) подписывают учредительный договор (memorandum of association), функции которого существенно сужены по сравнению с предыдущей версией Закона. В настоящее время достаточно лишь указать, что учредители желают создать компанию, став ее участниками (в случае создания компании с акционерным капиталом – получив, по крайней мере, по одной акции) (ст. 8 Закона о компаниях 2006).
Учредительный договор вместе заявкой на регистрацию подается в регистрирующий орган. Заявка должна включать сведения о капитале компании (если таковой имеется), ее первых акционерах и должностных лицах (директорах, секретаре), адресе зарегистрированного офиса. Также прилагается копия устава, если таковой имеется (ст. 9 Закона). Получив все необходимые документы, регистрирующий орган выпускает сертификат инкорпорации (ст. 15). В будущем предполагается возможность перехода на регистрацию компаний через Интернет, для чего регистрирующему органу предоставлены полномочия по определению способа доставки документов (ст. 1068)[24].
Устав (articles of association) и некоторые виды решений или соглашений участников компании (но не ее учредительный договор, играющий теперь лишь вспомогательную роль) составляют уставные документы (a company’s constitution) компании. Копии всех уставных документов предоставляются в регистрирующий орган (ст. ст. 17, 29–30 Закона о компаниях). Компания признается созданной в установленном порядке со дня регистрации уставных документов компании и выдачи ее учредителям сертификата об этом факте.
В этой связи резонно возникает вопрос: являются ли понятия «компания» и «корпорация» синонимами? Большинство исследователей вообще не обращает внимание на указанное терминологическое разночтение, рассматривая их (понятия) в качестве равноценных. Хотя, наш взгляд, такой подход вряд ли можно признать правильным. В литературе отмечается, что английские компании, будучи юридическими лицами, обладают общими признаками последних: а) компания вправе иметь имущество на праве собственности; б) совершать различного рода сделки с имуществом; в) отвечать по данным сделкам; г) выступать в качестве истца и ответчика в суде[25]. Все эти признаки компании определены нормами общего права. Таким образом, с точки зрения Закона о компаниях 2006 г. понятия «компания» и «юридическое лицо» являются равнозначными. Зачем одно и то же явление обозначать двумя понятиями? По крайней мере, не все юридические лица являются компаниями.
2. Теперь несколько подробнее об американской модели корпорации. Начнем с того, что в США правовое регулирование отношений, связанных с созданием и функционированием корпораций, отнесено к ведению отдельных штатов[26]. В США нет общего закона о корпорациях; отсутствует также нормативное определение корпорации. Считается, что в штате Делавэр был принят самый добротный закон о корпорациях (General Corporation Law), многие положения которого были заимствованы в ряде штатов в 1974–1976 гг.
Классическое определение корпорации дано членом Верховного суда США Джоном Маршалом Харланом[27]. Корпорация – это «искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только в глазах закона». Правда, на наш взгляд, в данном случае сформулировано определение не самой корпорации, а юридического лица с позиции теории юридической фикции. Что касается определения признаков корпорации, то здесь вновь появляются трудности на пути исследования американской модели корпорации.
Представители «неоклассической» (чикагской) школы подчеркивают также, что в деятельность корпорации с помощью комплекса, сети различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relationship) фактически включается множество различных субъектов-инвесторов, менеджеров, рядовых работников, согласованная деятельность которых ведет к появлению синергетического эффекта». При таком подходе, по мнению Е.А. Суханова, юридическая личность корпорации представляется неким «договорным центром», а корпоративное право, по сути, заменяется договорным правом[28].
В отечественной и зарубежной литературе по избранной теме можно обнаружить два подхода к определению корпорации в США. Первый (широкий) подход базируется на положениях о том, что понятием «корпорация» охватывается самый широкий круг юридических лиц. В зависимости от преследуемых целей корпорации могут быть публичными (public), полупубличными (quasi-making), предпринимательскими (private, business of profit-making) и непредпринимательскими объединениями (non-profit)[29]. При этом в перечень корпораций входят не только акционерные общества, но и безакционерные корпорации (non-stock corporation), прибыльные и бесприбыльные корпорации, кооперативные корпорации. В составе бесприбыльных корпораций выделяются частные фонды, религиозные организации, корпорации по обеспечению общественных интересов (public benefit corporation) и корпорации по обеспечению интересов участников (mutual benefit corporation).
По законодательству США наряду с корпорациями другой формой организации коллективной хозяйственной деятельности является партнерство (partnership), участники которого (партнеры) управляют бизнесом и несут равную ответственность по его обязательствам всем своим имуществом. Различают полное и ограниченное партнерство[30]. Модель американского партнерства близка и по форме, и по содержанию конструкции хозяйственного товарищества по гражданскому законодательству Российской Федерации.
Сторонники второго (узкого) подхода к определению корпорации считают, что корпорация в США представляет собой акционерное общество и его модификации. Другие виды образований (как предпринимательские, так и непредпринимательские) остаются за пределами понятия «корпорация». Сказанное в равной степени относится к организационно-правовым формам организации коллективной хозяйственной деятельности в европейских странах. Так, в Германии прототипом корпорации является verein (союз, общество, объединение, корпорация). В литературе справедливо указывается на раздробленность регулирования этой формы юридического лица, об отсутствии единой типологии[31]. Нет единства мнений среди авторов о разграничении таких смежных понятий как корпорация и объединение капиталов.
В литературе называется ряд особенностей американской модели корпорации[32]. Основной особенностью этой модели является то, что только акционеры корпорации имеют право влиять на принятие стратегических решений и политику организации. Менеджеры и работники не входят в корпорацию. При этом менеджеры выступают как агенты акционеров, которым делегируются ограниченные права по оперативному управлению корпорацией.
Вторая особенность американской модели – очень высокая раздробленность пакета акций корпорации. Поэтому ни один из акционеров не имеет возможности контролировать действия менеджмента. Такой контроль может быть реализован только в результате коллективных усилий акционеров.
Американская модель корпорации содержит прямой запрет на владение банками акциями нефинансовых структур. Считается, что указанный запрет позволяет избежать столкновения интересов между банком и конкурентами корпорации, когда банк, используя финансовые ресурсы, становится заинтересованным в подавлении конкурентов «своей» компании, и не только. Будучи активным игроком на фондовом рынке, банк превращается в центр образования финансово-промышленной олигархии. В этой связи достаточно вспомнить российскую модель финансово-промышленной группы, в составе которой обязательным участником является инвестиционная компания.
В отличие от американской, континентальная модель корпорации характеризуется, прежде всего, тем, что в корпорацию включаются все заинтересованные группы лиц: акционеры, менеджмент, работники, финансовые структуры, представители государства. Каждый из них (лиц) играет свою заметную роль в деятельности корпорации. Например, показательно участие организованных рабочих корпорации в структуре корпоративного управления, что образует особые условия взаимодействия между трудом и капиталом[33].
Существенно то, что континентальная модель корпорации обеспечивает условия социального партнерства правительства, труда и капитала. Особых успехов в этом направлении добилась Германия, где так называемая социальная ответственность бизнеса является неотъемлемой частью корпоративной жизни. Напротив, американская модель корпорации рассматривает вопрос о социальной ответственности бизнеса чем-то навязанным корпорации извне.
И еще одно существенное отличие. В континентальной модели корпорация и государства – партнеры. Соответственно государство владеет значительными пакетам акций в корпорациях и имеет своих представителей в органах управлениях всех крупных компаний. В США иная ситуация: законодательство и американские традиции рассматривают участие государства как нежелательный элемент в корпоративном строительстве и бизнесе. Поэтому участие государства в деятельности корпораций весьма ограничено и связано лишь с установлением единых правил игры для всех участников рынка[34].
Мы считали раньше и считаем сейчас, что в целях преодоления указанных терминологических расхождений следует приравнять статус предпринимательской корпорации к статусу акционерного общества с определенными, четко прописанными в законе структурными и функциональными параметрами[35]. Надо обратить внимание на деление организаций, обладающих корпоративными признаками. По мнению Н. Г. Фроловского, в российском праве можно выделить две группы таких организаций: собственно корпорации и организации корпоративного типа[36]. В числе последних автор специального исследования об управлении предпринимательскими корпорациями называет хозяйственные товарищества. Далее, Н. Г. Фроловский предлагает в целях отнесения указанных групп юридических лиц к одному виду использовать понятие «корпоративная организация», чтобы применять его ко всем организациям, основанным на участии. На наш взгляд, такая точка зрения плодотворна и заслуживает поддержки. Она позволяет расширить сферу применения корпоративного права, не ограничивая ее только акционерными обществами. К предпринимательским корпоративным организациям следует отнести холдинги, финансово-промышленные группы, а также другие предпринимательские объединения, которые не обладают статусом юридического лица. Итак, «корпорация» в собственном смысле этого слова представляет собой акционерное общество, известное континентальному праву и российскому праву. Все остальные коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий) можно отнести к организациям корпоративного типа. К некоммерческим корпорациям относятся: потребительские кооперативы, общественные организации, товарищества собственников недвижимости.
Классификация корпораций – это самостоятельный предмет исследования. В общем плане можно подразделить все корпорации на несколько основных групп: 1) коммерческие (предпринимательские) и некоммерческие; 2) публичные и непубличные; 3) коллективные и единоличные. Существует видовая классификация корпораций с учетом разных критериев.
Андреев Владимир Константинович
Доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом гражданско-правовых и корпоративных исследований Российского государственного университета правосудия, заслуженный деятель науки РФ, Академик РАЕН
Практически любые общественные отношения, регулируемые правом, так или иначе связаны с категорией собственности, которая, в свою очередь, понимается в различных аспектах. Корпоративность как явление отличается от коллективности тем, что она содержит в себе возможность удовлетворения как своего частного интереса участника корпорации, так и общего интереса организации в ходе осуществления совместной деятельности участников. При коллективности участие членов образования направлено на достижение общей цели деятельности соответствующей организации, хотя и усилиями каждого члена сообщества.
Научные фундаментальные понятия, их определения, к которым относится право собственности, могут касаться только довольно общих, основных групп отношений и видов деятельности. При этом необходимо учитывать верное суждение В. В. Ершова о том, что «конкретизация собственно права характеризуется объективным процессом перехода от права меньшей определённости к праву большей определённости, т. е. от права абстрактного – также к праву, но более определённому»[37]. При конкретизации права общественное отношение, подвергаясь дальнейшему регулированию, получает новые грани, которые отсутствовали на первоначальном абстрактном уровне.
В связи с подобным правовым регулированием, а оно объективно при конкретизации права, легальные определения тех или иных отношений не отличаются достаточной определённостью, им свойственны различные интерпретации.
В. М. Сырых проведено исследование о соотношении соглашения, согласия и договора. Автор дал определения по всем правилам логики каждому из них и пришёл к выводу, что «полисемия терминов «согласие», «соглашение», «договор», наблюдаемая в действующем законодательстве и судебной практике, не имеет под собой реальных оснований»[38]. Выходит, что с общетеоретических позиций нет различий между соглашением и договором. Но такое утверждение противоречит положениям ГК РФ. Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ в ГК РФ внесена 1571 «Согласие на совершение сделки», без которого такая сделка считается оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечёт правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия (ст. 1731).
Понятия в юридической науке должны основываться на нормах и формах права. Наука корпоративного права до внесения в ст. 2 ГК РФ корпоративных отношений в качестве предмета регулирования гражданским законодательством и норм в главу 4 и главу 91 ГК РФ не имела под собой достаточного законодательного основания, тем не менее, был высказан ряд теорий корпоративных отношений и корпоративных правоотношений. В рамках настоящей статьи особый интерес имеет работа Н. Н. Пахомовой «Цивилистическая теория корпоративных отношений». Автор предложила рассматривать корпоративное право как третью подотрасль гражданского права, наряду с правом собственности и обязательственным правом. Корпоративное право регламентирует реализацию статуса собственника в отношениях собственности с множественным составом субъектов – собственников[39].
На основании анализа законодательства о хозяйственных обществах С. А. Зинчеко делают вывод о том, что невещное абсолютное имущественно-управленческое субъективное право собственности участника корпорации на акцию (долю, пай) является исходным началом, ядром корпоративных отношений. Это субъективное право по своей исходной природе не является вещным, обязательственным, относительным. Оно предстаёт одной из исторических форм собственности, в которой сочетаются товарно-денежные и управленческие (регулятивные) начала, сферой проявления которых являются корпоративные автономные связи[40].
Не вдаваясь в полемику о природе права на долю (акцию) с указанными авторами, отмечу, что при современном правовом регулировании права участия в коммерческой корпорации анализ последнего необходимо вести, имея в виду все организационно-правовые формы коммерческих корпораций, а не ограничиваться только хозяйственными обществами.
Право собственности является фундаментальным отношением, имеющим различные аспекты проявления, регулируемые различными отраслями российского законодательства. Нельзя подходить к оценке права собственности, их форм в развитии экономики страны с позиции гражданского права, полагая, что этот институт регулируется только гражданским кодексом Российской Федерации. Гражданским законодательством охватываются лишь основания возникновения и порядок осуществления права собственности, основанного на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Для права собственности характерна направленность правомочий его носителя вовнутрь, по отношению к своей вещи, вне зависимости от воли других участников оборота, их имущественной самостоятельности. В этом аспекте право собственности не может рассматриваться как правоотношение.
Движение экономических процессов, динамика правового регулирования отношений собственности в последние годы разными отраслями законодательства показали несостоятельность трактовки права собственности как исключительно гражданского права. В отличие от норм п. 2 ст. 212 и ст. 214 ГК РФ Бюджетный кодекс Российской Федерации федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации признает в определённом единстве. Это предопределяется тем, что и тот и другой виды государственной собственности образуют одну форму собственности. Она рассматривается как единая материальная основа Российской Федерации, что отвечает её целостности и подкрепляет единство системы государственной власти. Единство бюджетов разных уровней позволяет определить пределы полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.
Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в которых установлено, что в собственности субъектов Российской Федерации, собственности поселений, муниципальных районов и городских округов может находиться лишь то имущество, которое необходимо им для осуществления своих полномочий, не могут рассматриваться как непрофильные, не являющиеся частью гражданского законодательства. Вслед за Е. А. Сухановым, Г. А. Гаджиев ограничивает регулирование государственной и муниципальной собственности нормами ГК РФ, не замечая, что в состав и той и другой формы собственности входят средства соответствующего бюджета и иное государственное или муниципальное имущество (ч. 2 п. 4 ст. 214, ч. 2 п. 3 ст. 215 ГК РФ). Тем не менее, делается вывод, что этот институт регулируется только гражданским кодексом Российской Федерации[41]. Гражданским законодательством охватываются только основания возникновения и порядок осуществления права собственности, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Возникает вопрос, не ставят ли нормы указанных законов и научная позиция указанных авторов частную собственность в доминирующее положение по отношению к публичной собственности? Не следует ли частную собственность рассматривать как ведущую, единственно позволяющую повысить эффективность общественного производства в целом и каждой компании в отдельности? Успешные результаты предпринимательской деятельности крупных компаний с государственным участием, которые имеют подавляющую долю в формировании федерального бюджета страны, позволяют утверждать, что научные позиции необходимо строить с учётом всего богатства содержания конституционных положений и действия других отраслей законодательства.
В гл. 1 основы конституционного строя Российской Федерации чётко проводится различие между имуществом возобновляемым, рукотворным и землёй и другими природными ресурсами. Как тот, так и другой объекты могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ст. ст. 8 и 9 Конституции). В главе 2 «Права и свободы человека и гражданина» регламентируется частная собственность на имущество и на землю. Нормы статей 35 и 36 Конституции Российской Федерации предусматривают различный подход к правовому регулированию владения, пользования и распоряжения имуществом и природными ресурсами. В первом случае никто, ни гражданин, ни объединение граждан не может быть лишён своего имущества не иначе как по решению суда. Имущество может быть отчуждено только для государственных нужд при условии предварительного и равноценного возмещения. Исходя из содержания п. 2 ст. 36 Конституции Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо могут быть лишены земельного участка, если наносится ущерб окружающей среде или нарушаются права, законные интересы других лиц. Названные Конституционные положения являются специальными по отношению к п. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации. По этим соображениям нет оснований считать ущербным то обстоятельство, что государственное или муниципальное имущество используется для осуществления полномочий, представленных государственным органом и органами местного самоуправления. Главное, что право государственной собственности и право муниципальной собственности защищаются равным образом по сравнению с правом частой собственности.
Признание и защита равным образом всех форм собственности предполагает особенности приобретения права и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, кто выступает в роли собственника. Более того, отдельные виды имущества могут находиться только в государственной или муниципальной собственности (п. 3 ст. 212 ГК РФ), количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, могут быть ограничены в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 213 ГК РФ). Актуальным в современный период является разработка Федерального закона об имуществе государства и его собственности, что предусмотрено ст. 127 ГК РФ. Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности, могут быть предусмотрены виды объектов, которые могут принадлежать лишь определённым участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.
Итак, по перечню объектов, которые могут принадлежать собственнику, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования обладают определёнными приоритетами, что объясняется функциональной составляющей публичной собственности. Целевой характер государственной и муниципальной собственности отнюдь не означает её ущербный характер. Эти формы собственности, в отличие от частной, предназначены прежде всего для выполнения социальной политики государства и создания условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.
По высказанным соображениям представляется не отвечающим конституционным положениям переименование раздела II ГК РФ «Право собственности и другие вещные права» на «Вещное право», равно как и сосредоточение норм о праве собственности, других вещных прав на землю и другие природные ресурсы. Нельзя игнорировать конституционное отличие земель и других природных ресурсов от обычных, воспроизводимых объектов права собственности, равно как и «растворять» фундаментальное понятие права собственности в вещном праве[42].
Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (п. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации). Это конституционное положение даёт основание для утверждения, что право собственности не сводится к вещным объектам. Ими являются не только вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, но и иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права (ст. 128 ГК РФ). Содержание права собственности раскрывается через права владения, пользования и распоряжения имуществом (п. 1 ст. 204 ГК РФ). Имущество выглядит как более широкое понятие, нежели вещь, однако имущественные права как объект не рассматриваются в подразделе 3 раздела 1 ГК РФ в отличие от вещи. Правда, в главе 7 ГК РФ проведено различие между ценной бумагой как вещью и иным имуществом, имущественными правами. Истребование документарных ценных бумаг из чужого незаконного владения осуществляется по правилам об истребовании вещи из чужого незаконного владения (ст. ст. 301–303 ГК РФ) с особенностями, предусмотренными ст. 147[42] ГК РФ. Защита нарушенных правообладателем бездокументарных ценных бумаг осуществляется путём требования о возврате такого же количества соответствующих ценных бумаг (ст. 1493 ГК РФ). Отмечу, что согласно ст. 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» предусмотрена форма удовлетворения прав собственности на эмиссионные ценные бумаги как документарные, так и бездокументарные. Приведённый обзор законоположений позволяет сделать вывод, что право собственности возникает и прекращается не только на вещи, но и на имущественные права.
Право собственности гражданина или юридического лица на вещь является автономным и эксклюзивным, только ему в данный момент принадлежащим. Первоначально право собственности является и полным во всём сочетании всех прав собственника до тех пор, пока собственник не отдал своё имущество в залог или не обременил его каким-либо другим способом. Право частной собственности на вещь является независимым от других лиц, исключительным и полным. Собственник в отношении принадлежащей ему вещи вправе совершить фактические действия, осуществлять господство над ней, не вступая ни в какие правоотношения.
Субъективное гражданско-правовое право собственности обычно характеризуется как триада правомочий собственника. Право владения и право пользования собственника выражаются в его фактическом отношении к своему имуществу и не требуют участия третьих лиц для осуществления этих правомочий. Закон лишь защищает, а не регулирует право владения собственника в случае его утраты путём истребования своего имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ) и права пользования собственника в случае его нарушения (ст. 304 ГК РФ). Только в этом случае можно говорить о праве собственности как о субъективном абсолютном праве, но не абсолютном правоотношении. Права владения и пользования имуществом характеризуют отношение собственника непосредственно к своим вещам, они закрепляют «статику» права собственности. Собственник несёт бремя содержания принадлежащего ему имущества, производя плату налогов и сборов, участвует в издержках по содержанию и улучшению своего имущества. Осуществляя фактическое господство над своим имуществом, собственник несёт риск его случайной гибели или случайного повреждения.
Иное назначение правомочия распоряжения. Реализация этого права собственности невозможна без вступления собственника в обязательства с другими лицами. Отчуждая своё имущество в собственность других лиц, временно передавая другим лицам права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, либо возлагая обременения на своё имущество (передача в залог, доверительное управление и т. п.), собственник заключает с третьими лицами договорные и иные сделки. Выходит, что осуществление права распоряжения своим имуществом означает наличие обязательственных прав у собственника. В зависимости от существа договора право собственности у собственника может прекратиться (договоры купли-продажи, мены, дарения, ренты), либо оно может быть ограничено (договор аренды). Поэтому деление прав на вещные и обязательственные с этих позиций представляется условным, оно скорее необходимо для структуризации норм в системе ГК и оно не может служить для толкования норм гражданского права при их применении[43]. Деление правоотношений на вещные и обязательственные носит скорее юридико-технический, чем сущностный характер. Не случайно то, что в доктрине до сих пор нет ясности: является ли залог вещей обязательственным или вещным правом. А как теперь трактовать залог прав участников хозяйственных обществ (ст. 35815 ГК РФ) и залог документарных и бездокументарных ценных бумаг (ст. 35816 ГК РФ)? Может ли правовая природа залога различаться в зависимости от того, являются ли предметом залога вещи или иное имущество? Ответ на эти вопросы может быть получен, если считать, что объектами права собственности могут быть не только вещи, но и иное имущество, прежде всего обязательственные права.
Законодательство о ценных бумагах позволяет прийти к выводу, что право распоряжения собственника и другого владельца ценной бумаги включает в себя правомочие управления. Мной было высказано суждение, что собственник наряду с владением, пользованием и распоряжением обладает правомочием управления, которое выступает под видом использования права собственности. Категория использования собственником своего имущества (вещи) отличается от осуществления права государственной и муниципальной собственности и её следовало бы закрепить в главе 13 «Общие положения о праве собственности» ГК РФ[44].
Собственность как социально-экономическое явление получает определённую правовую конкретизацию путём закрепления конкретных объектов имущества за гражданами и их объединениями. Право собственности не обладает той связанностью и персонифицированием, которые существуют в обязательственных, договорных отношениях. Мной предлагалось различать строго персонифицированные и неперсонифицированные формы и виды собственности, показывалась необходимость разграничения структурно сложных форм собственности (например, государственной) и крупных частных компаний, построенных по типу основных и дочерних хозяйственных обществ, холдингов[45].
О корпоративной собственности участников корпорации можно рассуждать применительно к хозяйственным товариществам и обществам, крестьянским (фермерским) хозяйствам, хозяйственным партнёрствам и производственным кооперативам, т. е. коммерческим организациям (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Именно в этих корпорациях участие в них выражается в определённой доле в уставном (складочном) или паевом капитале. Следует отметить, что доля участия характерна только для коммерческих корпораций и в случае её утраты предусмотрен особый порядок возвращения доли участия (п. 3 ст. 65[45]ГК РФ). Буквальное толкование соответствующего положения п. 1 ст. 2 ГК РФ приводит к выводу, что корпоративные отношения связаны только с участием в корпоративных отношениях и не затрагивают, как сказано в п. 1 ст. 651 ГК РФ, права членства. На мой взгляд, отмеченная норма, с одной стороны, неоправданно сузила отношения, связанные с участием в корпоративных отношениях, до права участия, а с другой стороны, расширила. Участие в коммерческих корпорациях (даже в крестьянско-фермерском хозяйстве) имеет два уровня отношений собственности: принадлежность имущества самой корпорации и принадлежность долей участия самим участникам корпорации. Некоммерческие корпоративные организации являются собственниками своего имущества, и их участники не сохраняют имущественных прав на переданные ими в собственность корпораций имущества. Характерно, что членство в общественных организациях, ассоциациях (союзах) неотчуждаемо.
Ранее доходы, полученные потребительскими кооперативом от предпринимательской деятельности, распределялись между его членами, сейчас члены потребительского кооператива обязаны покрыть в течение трёх месяцев образовавшиеся убытки путём вложения дополнительных взносов, а также они несут субсидиарную ответственность по обязательствам кооператива в пределах невнесённой части дополнительного взноса каждого из членов кооператива (ст. 1233 ГК РФ), т. е. паевый взнос имеет теперь чисто учётную функцию.
Не может рассматриваться как доля участия и доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме, доля в праве общей собственности на объекты общего пользования в садоводческом, огородническом или дачном некоммерческом товариществе собственника земельного участка – члена такого некоммерческого товарищества, поскольку такая доля является частью собственности соответствующей корпорации и следует судьбе права собственности на указанные помещения или земельный участок, она не получает имущественно-стоимостного выражения для члена некоммерческой корпорации.
В литературе до принятия Федерального закона № 99-ФЗ от 5 мая 2014 г. отмечалось, что положение п. 2 ст. 48 ГК РФ о том, что учредители (участники) в связи с участием в образовании имущества юридического лица могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического, не отвечает существу понятия обязательства. В. П. Мозолин писал, что доля учредителя (участника) в уставном капитале хозяйственного общества – это не часть имущества, принадлежащего в данный момент самому юридического лица, не права на долю учредителя (участника) в капитале общества как элемента правоотношений, существующих внутри юридического лица, а право на участие в делах общества. Именно данное право, по мнению автора, должно стать объектом внешних правоотношений, возникающих по поводу изменения состава участников[46]. Мной доля участника хозяйственного общества и производственного кооператива рассматривалась как корпоративное право собственности на часть имущества общества, стоимостное выражение которой пропорционально части чистых доходов, определяемое в момент выхода участника общества, отчуждения доли третьим лицам, и т. п. В отношении доли в акционерном обществе право корпоративной собственности получило более чёткое закрепление в самой акции, как ценной бумаге. Право на акцию – конститутивное право её собственника, оно подтверждает его требование к соответствующему акционерному обществу и его право на участие в общем собрании акционеров, на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества – право на получение части его имущества, оставшегося после уплаты долгов общества. Складывающиеся между обществом и его акционерами отношения не носят гражданско-правового характера, поскольку они развиваются между целым и частью и по своему содержанию в части участия в общем собрании акционеров не имеют непосредственно имущественного характера[47].
Право участников коммерческих корпораций является иной, новой формой собственности наряду с частной, государственной и муниципальной формами собственности. Положения п. 2 ст. ст.8 и 35 Конституции Российской Федерации дают основания для формирования права корпоративной собственности участников хозяйственных обществ и других видов коммерческой корпорации как самостоятельной формы собственности.
Какие же положения ГК РФ и принятые в соответствии с ними законы подтверждают выдвинутую мною концепцию об иной форме права корпоративной собственности участников коммерческих корпораций? Начну анализ с правового положения, прав и обязанностей участников общества с ограниченной ответственностью, которые занимают доминирующие позиции среди всех юридических лиц.
В п. 3 ст. 652 ГК РФ предусматривается право участия в коммерческой корпорации за её участником, который вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счёт лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведёт к неисправимому лишению иных лиц их прав участия или повлечёт крайне негативные социальные и другие лично значимые последствия. В этом случае утратившему помимо своей воли права участия в корпорации лицами, виновными в утрате доли участия, выплачивается справедливая компенсация, которая определяется судом.
Объектом права корпоративной собственности выступает доля участия, имущественное право, которое не поддаётся чёткому подразделению на обязательственное или вещное право. Однако подобное единство как обязательственных, так и вещных аспектов права корпоративной собственности участника коммерческой корпорации вовсе не означает, что право участия является иным, например, управленческим. Право участия в ст. 2 ГК РФ отделено от управленческих прав союзом «или».