К настоящему времени накопился целый ряд проблем, связанных с привлечением физических и юридических лиц к ответственности за правонарушения в сфере экономической деятельности. Здесь имеются как «старые» проблемы, существующие в российском законодательстве давно и широко известные экспертному сообществу, так и «новые», регулярно возникающие в результате вносимых в действующее законодательство поправок.
Многие из этих проблем обусловлены отсутствием системного подхода к регулированию ответственности за правонарушения в сфере экономики. Следствием этого является недостаточная скоординированность ответственности, устанавливаемой Кодексом об административных правонарушениях, Уголовным кодексом и отраслевыми актами; присутствие в отраслевом законодательстве обязанностей, не подкрепляемых санкциями; пересечение объективной стороны многих правонарушений, что создает возможность различной квалификации одинаковых деяний и пр. Одной из причин несогласованности норм различных отраслей права, а нередко – и норм одной отрасли по вопросам ответственности за экономические правонарушения является ситуационный характер поправок, вносимых в нормативные акты, регулирующие ответственность участников рыночных отношений.
Помимо несогласованности поправок, вносимых в различные нормативные акты, отсутствие системного подхода к регулированию ответственности за экономические правонарушения обусловлено изменчивостью политического курса в вопросе о том, следует ли двигаться в сторону смягчения или, напротив, ужесточения ответственности за такие правонарушения. Найти разумный баланс в этой области действительно непросто.
С одной стороны, смягчение уголовной ответственности за правонарушения, потерпевшей стороной которых чаще всего выступает государство, является признаком либерализации российской экономики и воспринимается деловым сообществом как фактор, стимулирующий инвестиции. С другой стороны, поблажки в системе уголовно-правовой ответственности за экономические преступления могут рассматриваться как проявление слабости государства и его неспособности защитить интересы тех самых инвесторов, привлечение которых является основной целью либеральных мер. Следует также учитывать, что в процессе либерализации уголовного законодательства существует граница, за которой оно перестает выполнять свою основную функцию – превенции.
Эти противоположно направленные векторы на протяжении последних лет постоянно сменяли друг друга. Так, возможность освобождения от уголовной ответственности на условиях погашения налоговой задолженности была включена в ст. 194, 198, 199 УК РФ в 1998 г.[1], а в 2003 г. была исключена оттуда[2]. В 2009 г. этот механизм освобождения от уголовной ответственности был восстановлен в «налоговых» статьях УК РФ[3], а в 2010–2011 гг. распространен на ряд других «экономических» статей Уголовного кодекса. Среди прочих мероприятий по либерализации ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, предпринятых в 2008–2012 гг., следует упомянуть:
• изъятие у правоохранительных органов права самостоятельно возбуждать налоговые дела;
• увеличение «крупного размера» ущерба, используемого для разграничения уголовных преступлений и административных правонарушений, на сумму, существенно превышающую уровень инфляции. Так, в 2009 г. «крупный размер» налоговой задолженности организаций, отграничивающий налоговые преступления от налоговых правонарушений, был поднят с 500 тыс. руб. до 2 млн руб.;
• введение специального состава «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» (ст. 159.4 УК)[4], санкции по которой ниже, чем санкции по общему составу мошенничества, а крупный и особо крупный размер ущерба, влекущие повышение ответственности, в несколько раз выше. Впоследствии Конституционный суд именно по этой причине признал ст. 159.4 неконституционной[5], и она утратила силу.
• отказ от применения заключения под стражу в качестве меры пресечения по экономическим преступлениям.
С другой стороны, в русле противоположной тенденции были осуществлены, в частности, такие меры, как:
• криминализация отмывания доходов от ряда экономических преступлений, включая налоговые;
• введение ответственности за неуплату налога с прибыли контролируемой иностранной компании (ст. 129.5 НК РФ), а также за трансфертное ценообразование (неуплату налога в результате применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих или финансовых условий, не сопоставимых с условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми – ст. 129.3 НК);
• введение уголовной ответственности за создание фирм- однодневок (ст. 173.1. Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица и 173.2 РФ. Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица);
• возвращение правоохранительным органам (точнее – Следственному комитету) полномочий самостоятельно возбуждать «налоговые» дела.
Взаимодействие этих противоположно направленных тенденций зачастую приводит к парадоксальным эффектам. Например, освобождение от уголовной ответственности при условии возмещения причиненного ущерба допускается по «налоговым» статьям и не допускается по статьям, предусматривающим ответственность за отмывание преступных доходов. В результате налогоплательщик может быть освобожден от ответственности за основное преступление, но будет отвечать за расходование незаконной налоговой выгоды. Еще больший парадокс заключается в том, что легализовать доход от налогового преступления в абсолютном большинстве случаев невозможно, так как (за исключением случаев неуплаты налога вследствие отсутствия налогового учета и неподачи налоговой декларации) налоговое преступление само по себе заключается в создании видимости легального обладания доходом, который в действительности должен быть перечислен бюджету.
Для либерализации уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности помимо политических причин есть и вполне объективные. Несмотря на то что ущерб от этих преступлений зачастую многократно превышает ущерб от таких традиционных преступлений как кража, грабеж или мошенничество, многие эксперты признают пограничную близость экономических преступлений к сфере непреступных деяний[6]. Это обусловлено целым рядом обстоятельств. Во-первых, отграничение многих экономических преступлений, от административных правонарушений с тождественной объективной стороной проводится с помощью такого вполне произвольного критерия как «крупный размер» причиненного ущерба или извлеченного в результате данного правонарушения дохода. При этом подход к определению порога крупного размера не только постоянно пересматривается, но и является разным для различных составов.
Во-вторых, во многих случаях обязательным условием криминализации правонарушений в экономической сфере является умышленная форма вины, которую достоверно установить весьма затруднительно. Например, в налоговой сфере возникновение недоимки в крупном размере возможно при отсутствии умысла: в результате бухгалтерских ошибок, погрешностей в составлении первичной документации (из-за которых расходы не принимаются к вычету), неправильного толкования весьма сложного налогового законодательства (при том, что его «правильное» толкование является предметом споров налоговых органов и судов). Любая такая ошибка чревата уголовным преследованием, а доказать ее неумышленный характер налогоплательщику невозможно. Особую проблему в сфере налоговой ответственности составляют случаи, когда привлечение к ответственности основано на переоценке контролирующими органами или судами экономического характера деятельности, статуса или отдельных сделок налогоплательщика в отсутствие прямых доказательств нарушения им налогового законодательства (к примеру: привлечение налогоплательщика к ответственности по факту получения налоговой выгоды, признанной необоснованной, или применения цен, признанных трансфертными). Интересно отметить, что размер штрафа по ст. 129.3 УК РФ указывает на то, что при применении трансфертных цен всегда презюмируется умысел, хотя долгое время возможность применения санкций за трансфертное ценообразование вообще оспаривалась (поскольку размер неуплаченного налога в данном случае определяется расчетным путем). Или другой пример: неисполнение договорных обязательств, которое никогда нельзя исключать в силу рискованного характера предпринимательской деятельности, отличает от мошенничества отсутствие у должника заведомого намерения эти обязательства не исполнять. Сложность установления субъективной стороны преступлений в сфере экономической деятельности и высокая роль оценочных правовых категорий при их квалификации зачастую создают у контрагентов предпринимателей соблазн вместо разрешения спора в гражданском порядке возбуждать уголовное преследование для давления на контрагента в целях побуждения его к исполнению обязательств.
В-третьих, объективная сторона экономических преступлений обычно выражается в нарушении сложных и изменчивых норм специального законодательства, а потому здесь плохо работает классический принцип «незнание закона не освобождает от ответственности», основанный на том, что содержание уголовного закона вытекает из «категорического императива». Эту мысль можно пояснить на простом примере: чтобы сознавать преступность кражи, знание законов не требуется, но гражданин вполне может не знать, что он должен платить налог с нераспределенной прибыли контролируемой иностранной компании.
Экспертами в области уголовного права неоднократно отмечался многоуровневый характер правового поля, регулирующего ответственность за экономические преступления, основанный на сочетании уголовно-правовых норм с нормами других отраслей права, зачастую сформулированных в подзаконных актах или даже заключениях органов власти, не имеющих статуса нормативных правовых актов. Бланкетные нормы уголовного права наполняются содержанием отраслевых законодательных, подзаконных актов и правоприменительной практики (административных и судебных прецедентов), которые де-факто превращаются в источники уголовного права. Вот что пишет по этому поводу А. Н. Коротенко[7]: «…отраслевые нормы становятся “полноправной” принадлежностью соответствующих уголовно-правовых норм, их неотъемлемой составной частью, важным их компонентом… Бланкетная диспозиция, включающая тот или иной чужеродный правовой элемент, как бы “беременна” юридическим основанием квалификации содеянного, а следовательно, и основанием уголовной ответственности… нарушение внеуголовно-правовой… нормы рассматривается одновременно и как нарушение нормы уголовно-правовой. Таким образом, внеуголовно-правовая норма, “географически” располагающаяся на пространстве нормы уголовноправовой, выступает вначале как “партнер” последней, а затем – в процессе реального реагирования на конкретно совершенное общественно опасное деяние – становится и составной ее частью.». Практика использования норм отраслевых законов и подзаконных актов в уголовных правоотношениях не отвечает принципу их регулирования исключительно уголовным законодательством, закрепленному п. 1 ст. 1 УК РФ.
Вопрос о правомерности использования отраслевых законов и подзаконных актов в качестве источника уголовного права представители делового сообщества пытались поставить и перед Конституционным Судом РФ. Однако последний уклонился от однозначного ответа. В 2002 г. А. А. Кондратьев, осужденный за приобретение, хранение и сбыт аудио- и видеотоваров, не маркированных знаками соответствия, защищенными от подделок, обратился в КС РФ, оспаривая конституционность ст. 171.1 УК РФ. По его мнению, положения данной статьи противоречат ряду норм Конституции Российской Федерации, поскольку допускают возможность привлечения к уголовной ответственности на основании запретов, установленных не законами, а подзаконными актами, причем принятыми, по мнению заявителя, с превышением полномочий. Последнее касалось актов Правительства РФ, устанавливавших расширенный перечень товаров, подлежащих обязательной маркировке, которые КС РФ ранее признал не полностью конституционными[8]. В Определении от 18.12.2002 № 61-О КС РФ отказал заявителю, сделав вывод о том, что ст. 171.1 УК РФ, будучи направленной на обеспечение конституционно значимых целей, сама по себе не нарушает гарантируемые Конституцией Российской Федерации права и свободы граждан. Таким образом, вынося указанное решение, КС РФ не ответил по существу на вопрос о том, допустима ли ситуация, когда уголовные правоотношения регулируются даже не «отраслевыми» законами, а подзаконными актами.
Уклончивость Конституционного суда, вероятно, объясняется тем, что бланкетная формулировка составов преступлений, включенных в гл. 22 УК РФ, представляет собой «вынужденное зло». Вынужденным оно является в силу невозможности (как, впрочем, и бессмысленности) воспроизведения в УК положений всех нормативных актов, нарушение которых рассматривается в качестве преступления. Кроме того, бланкетный характер составов преступлений, содержащихся в гл. 22 УК РФ, позволяет им выдерживать изменения, постоянно происходящие в «отраслевом» законодательстве, регулирующем охраняемые общественные отношения. В этом смысле бланкетный способ изложения объективной стороны экономических преступлений является единственным способом избежать необходимости внесения поправок в УК РФ каждый раз, когда они вносятся в отраслевые нормативные акты.
Однако по этим же причинам сложившуюся практику можно считать «злом». Многочисленность, изменчивость и вытекающая из этого противоречивость источников, регулирующих охраняемые УК экономические отношения, приводит к тому, что субъект, осуществляющий хозяйственную деятельность, не всегда с уверенностью может квалифицировать свои действия в качестве преступных. Кроме того, согласно п. 1 ст. 9 УК РФ, «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». Таким образом, если с момента совершения спорной хозяйственной операции до момента вынесения приговора бланкетные нормы УК РФ не менялись, а изменения претерпело только судебное толкование отраслевых норм, на которые опираются соответствующие статьи УК РФ, подсудимый не может сослаться на невозможность придания их толкованию обратной силы.
Помимо перечисленных выше проблем регулирования ответственности за экономические правонарушения, обусловленных самой природой этих правонарушений и в силу этого во многом носящих неустранимый характер, российской системе ответственности за правонарушения в сфере экономической деятельности свойствен ряд дополнительных пороков. Наиболее важными из них представляются:
• высокая коррупционная емкость норм об ответственности за правонарушения в сфере экономики и вытекающее отсюда отсутствие единообразия в их применении;
• низкая работоспособность целого ряда «экономических» статей Уголовного кодекса РФ;
• избирательный характер наказания лиц, совершающих экономические правонарушения, включая преступления, имеющие место на фоне их массовости.
Высокая коррупционная емкость норм об ответственности за правонарушения в сфере экономики вызвана целым рядом факторов.
Во-первых, упоминавшимися выше неустранимыми проблемами, связанными с использованием при формулировании соответствующих составов бланкетных норм, оценочных категорий (вроде систематического или злостного характера деятельности), а также с отграничением преступлений от непреступных деяний в зависимости от наличия или отсутствия умысла.
Во-вторых, вытекающим из недостаточной степени систематизации законодательства пересечением объективной стороны многих экономических составов и нерешенностью вопроса о необходимости квалификации деяния по совокупности преступлений в случаях, когда оно одновременно подпадает под несколько статей КоАП, УК и т. д.
В-третьих, избыточной широтой выбора административных и, особенно, уголовных санкций за одно и то же деяние. Например, по ч. 1 ст. 180 УК РФ (незаконное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг) нижний предел санкции составляет штраф в 100 тыс. руб., а верхний – лишение свободы на срок до двух лет в совокупности со штрафом до 80 тыс. руб. За преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 199 (уклонение от уплаты налогов и сборов с организации, совершенное группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере) и ст. 196 (преднамеренное банкротство), санкция варьируется от 200 тыс. руб. штрафа до шести лет лишения свободы. По ч. 1 ст. 175 (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем) и ч. 1 ст. 176 (незаконное получение кредита) – минимальный размер штрафа не установлен, а максимальный составляет соответственно 40 и 200 тыс. руб., но за оба эти преступления в равной мере применимо лишение свободы на срок соответственно до двух и до пяти лет. Нижний предел штрафа не установлен в целом ряде статей гл. 22 УК РФ[9]. В результате возникает необходимость использования положений общей части УК РФ, предусматривающих, что штраф не может составлять менее пяти тысяч рублей или размера «заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель» (п. 2 ст. 46 УК РФ). С учетом того, что преступления в сфере экономики часто причиняют потерпевшим крупный материальный ущерб, отсутствие нижнего предела санкций для преступлений данной категории недопустимо. Кроме того, как видно из приведенных примеров, штрафы в гл. 22 УК РФ закреплены в твердом выражении (в рублях), то есть не кратны размерам причиненного ущерба/незаконно полученного дохода. На практике это приводит к тому, что при многомилионных нарушениях зачастую судами назначаются штрафы в несколько десятков тысяч рублей. На отсутствие взаимосвязи между причиненным вредом и размером штрафов обращали внимание многие эксперты[10], а также бизнес-омбудсмен Б. Титов, предлагавший установить процентную зависимость штрафов от размера причиненного вреда. Однако его предложения не нашли поддержки ни у Президента РФ, ни в деловом сообществе, которое расценило эти предложения в качестве ухудшающих положение хозяйствующих субъектов[11].
Дополнительные коррупционные риски создает то обстоятельство, что большинство составов преступлений, содержащихся в гл. 22 УК РФ, включает такой квалифицирующий признак, как совершение преступления группой лиц (группой лиц по предварительному сговору, организованной группой и проч.). Поскольку осуществление экономической деятельности без участия третьих лиц невозможно – в совершении любых хозяйственных операций юридического лица принимают участие его работники и контрагенты, любое деяние можно трактовать как совершенное группой лиц, то есть квалифицировать его как более тяжкое. Тем не менее на практике, в зависимости от воли следственных органов и суда, деяния должностных лиц организаций отнюдь не всегда квалифицируются как совершенные группой лиц.